Sentencia Civil 22/2026 Audiencia Provincial Civil nº 28 de Madrid, Rec. 289/2024 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.Tras la emisión del informe de calificación de la AC y el dictamen del Ministerio Fiscal y sustanciado el incidente de oposición a la calificación, el Juzgado de lo mercantil dictó sentencia por la que, estimando parcialmente la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, declaró culpable el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. y fortuito el del resto de las entidades concursadas.

La sentencia se refiere en primer lugar a la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L.

La calificación se fundamenta en la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 443.2º TRLC, que se corresponde con el art. 164.2.5ºLC, que tipifica como hecho ilícito de calificación, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

El hecho en el que se sustenta la calificación es la adopción del acuerdo, por unanimidad de los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de reparto parcial de prima de emisión de participaciones entre los socios, conforme al Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios, reunidos en fecha 7 de enero de 2015, en relación con el "traspaso de fondos desde las sociedades a otras personas o entidades vinculadas".

Alegó la administración concursal que, a la vista de la documentación societaria, surgieron dudas sobre la fecha de celebración de la Junta de Socios que adoptó el acuerdo de reparto de la prima de emisión. Por ello, se solicitaron informes periciales con la finalidad de averiguar cuándo se realizó el registro contable y la fecha real de adopción del acuerdo para ver si se cumplían los requisitos legales para su adopción.

Según el informe del perito informático D. Onesimo, el asiento contable 127752 de fecha 7 de enero de 2015, fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, siendo la fecha de su modificación (28/2/2017) anterior a la fecha de grabación (15/6/2017) por lo que concluye que, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta tres meses y medio después, el asiento contable 127752 se introdujo manualmente en el programa con el que se gestiona la contabilidad de la empresa ESSENTIUM GRUPO, S.L. y ha sido manipulado intencionalmente.

Por otro lado, en el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. se concluye que la fecha de adopción efectiva del acuerdo de reparto parcial de prima de emisión por los socios de ESSENTIUM se habría producido entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, por lo que, en el momento en que los socios habrían adoptado el acuerdo no se cumplía con el requisito legal previsto en el artículo 273 LSC para el reparto de prima de emisión por importe de 40 millones de euros. Y, como consecuencia de la adopción del acuerdo y las compensaciones subsiguientes, se cancelaron derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda, directamente, o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo de la sociedad. Como consecuencia de dicho acuerdo, el patrimonio neto de la concursada se vio reducido en 40 millones de euros y el pasivo se incrementó en 3 millones de euros.

Se solicitó que se declarase personas afectadas por la calificación a D. Mauricio y a Dña. Bernarda, inhabilitándoles durante 10 años para representar o administrar a cualquier persona, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a pagar la cantidad que los acreedores no perciban de la liquidación hasta las siguientes sumas: D. Mauricio hasta 13.035.378,3 € y Dña. Bernarda hasta 26.802.225,1 €.

Analiza la sentencia en primer lugar la alegada falta de legitimación pasiva de D. Mauricio y Dª Bernarda. Sostiene la excepción que la calificación culpable se fundamenta en el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal de distribución parcial de la prima de emisión a los socios y Dña. Bernarda y D. Mauricio no pueden ser sujetos afectados por la misma, en su calidad de socios de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Señala la sentencia que la culpabilidad del concurso se fundamenta en el acuerdo adoptado por la junta de socios, pero se da la circunstancia de que Dña. Bernarda y D. Mauricio, además de socios, eran administradores de la sociedad, tal y como ellos mismos reconocen en su escrito de oposición (pág. 33) y también se desprende de la documentación aportada.

En su condición de administradores de la sociedad fueron quienes facilitaron los datos contables que justificaron la adopción del acuerdo y quienes lo ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad. Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

A continuación, analiza la sentencia la causa alegada.

Se sostiene que el acuerdo no fue adoptado en la fecha en que figura en el acta, sino en una fecha posterior, cuando la sociedad presentaba dificultades económicas que determinaron la solicitud del concurso de acreedores poco después, y que impedían su adopción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 TRLSC.

Por tanto, no se trata de valorar si se ha producido alguna irregularidad contable. La calificación se fundamenta únicamente en la salida fraudulenta de bienes de la masa activa.

Las dudas sobre la fecha de adopción del acuerdo se sustentaban en varios indicios:

- el hecho de que el acta de la Junta en cuestión no consta incorporada al Libro de Actas de la sociedad, que no se ha facilitado a la administración concursal sin justificación alguna;

- el hecho de que no resulta lógico cómo actuaron los cargos de la sociedad en dicha reunión, pues la administradora única en ese momento actuó como secretaria y no como presidente;

- el acuerdo y los datos tomados en cuenta no concuerdan con los datos de la contabilidad del ejercicio 2014 y de los ejercicios 2015 y 2016.

Para determinar si la fecha de adopción del acuerdo era la que se refleja en el acta, la administración concursal solicitó informe pericial informático que analizara el sistema contable de la concursada.

En el informe elaborado por el perito D. Onesimo, las conclusiones son que el asiento 127752 de fecha 7/01/2015 fue grabado manualmente en la fecha 15/06/2017, casi dos años y medio después. Además, la fecha de su modificación 28/02/2017 es anterior a la fecha de grabación, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta casi tres meses y medio después. Por eso, afirma que el asiento fue manipulado intencionadamente.

La concursada y sus administradores sociales cuestionaron dicho informe pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Jenaro expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Anibal y D. Doroteo, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Señala la sentencia que todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa, por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos.

Considera la sentencia que el perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y, pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

Concluye que lo relevante para la calificación del concurso es conocer la fecha en que se produjo la grabación y modificación del asiento referido al acuerdo de reparto parcial de prima de emisión y a quién benefició, y dado que el único dato objetivo que consta en el procedimiento a este respecto es el que se refleja en el informe pericial de la parte actora, sin que resulten lógicas o razonables las dudas introducidas por los demandados sobre que la modificación la pudiera realizar el propio perito o la administración concursal.

El concurso de acreedores se declaró el 16 de mayo de 2017 y, aunque el informe provisional presentado por la administración concursal cita el acuerdo de reparto de la prima de emisión, no menciona que hubiese irregularidad alguna en el mismo. Por esta misma razón se justifican, después, en el informe de calificación, los motivos que llevaron a dudar de la autenticidad del acta en el que se refleja el acuerdo.

Como destaca el informe de EUDITA, un hecho de tal importancia debería haberse reflejado en la contabilidad, aunque fuera un hecho posterior, pues representa el 36% del Patrimonio Neto de ESSENTIUM.

Tampoco las cuentas anuales del ejercicio 2015 (se refiere a Essentium Inversiones), formuladas por los Sres. Bernarda Mauricio el 31 de marzo de 2016, reflejan el acuerdo supuestamente adoptado en enero de 2015.

Además, el informe de auditoría no hace referencia alguna a este acuerdo, lo que permite sospechar que el auditor no lo conocía.

Concluye la sentencia que resulta por tanto acreditado que el acuerdo se adoptó en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En relación al acuerdo señala la sentencia que los administradores alegan que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión era una mera regularización contable de unas transacciones financieras entre la sociedad y los socios que se habían introducido entre los años 2006 y 2012.

Sin embargo, considera la sentencia que concurre el elemento del fraude porque el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión supuso la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, reduciéndose el activo de la concursada en esta cantidad e incrementándose el pasivo en 3 millones.

En el momento de su adopción, el acuerdo no estaba justificado pues el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2015, como se refleja en las cuentas anuales de dicho ejercicio, era ya inferior a la cifra de capital social.

Al ser los administradores de la sociedad quienes formularon las cuentas anuales y quienes adoptaron el acuerdo en su propio beneficio, aun sabiendo cuál era la situación de la misma, pues el 1 de enero de 2016 ya presentaron la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores, resulta que el acuerdo supuso la salida de bienes de la masa activa de forma fraudulenta, por lo que el concurso de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L. debe calificarse como culpable.

Considera la sentencia personas afectadas por la calificación a los administradores de la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L., Dña. Bernarda y D. Mauricio, quienes, siendo conscientes de las dificultades que atravesaba la sociedad, adoptaron un acuerdo fraudulento que supuso según el informe de la administración concursal y el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. un incremento de la masa pasiva y una disminución de la masa activa de 40 millones de euros.

Se impone la sanción de inhabilitación durante 10 años dada la gravedad de la conducta. No solo han defraudado el patrimonio de la concursada en beneficio propio y perjuicio de los acreedores, sino también por la entidad del fraude que asciende a 40 millones de euros.

Respecto a la responsabilidad concursal señala la sentencia que, en el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

Dada la estimación parcial de la solicitud, en cuanto la calificación culpable se circunscribe al concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L., no efectúa la sentencia expresa imposición de las costas del incidente de oposición.

Solicitada rectificación de la sentencia por existir error material, se dictó auto de rectificación de manera que donde decía que se condenaba a Dª Bernarda a pagar a la masa del concurso la cantidad de 13.035.378,3 € y a D. Mauricio la cantidad de cantidad de 26.802.225,1 €, debe decir que se condena a Dña. Bernarda a pagar a la masa del concurso la cantidad de 26.802.225,1 € y a D. Mauricio la cantidad de cantidad de 13.035.378,3 €.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Dña. Bernarda, D. Mauricio, y ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Se sustenta el primero de los motivos del recurso en la prejudicialidad penal.

Dª Bernarda y D. Mauricio interpusieron querella por delitos de Estafa Procesal y Falsedad en Documento Mercantil contra el Administrador Concursal Sr. Arturo y el ahora directivo y apoderado de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS SA, antes empleado de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, D. Isaac, que dio lugar a las Diligencias Previas al nº 1392/2020 que se tramitan por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid.

La querella se sustenta en el falseamiento de la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. efectuada por el Administrador concursal con la cooperación necesaria del Sr. Isaac y su posterior utilización como prueba falsa para inducir a error al Juzgado que tramita el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. con el objetivo de alterar la realidad y hacerle creer que los querellantes adoptaron un acuerdo societario de reparto parcial de la prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L. entre los socios en una fecha posterior a la real (año 2015).

El falseamiento de la contabilidad se refiere a que, en el año 2019, los querellados introdujeron un asiento en la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. reflejando la mencionada operación de reparto de prima de emisión del día 7 de enero de 2015, pero haciendo constar que ese asiento fue creado el día 15 de junio de 2017.

Mediante Auto dictado en fecha 14 de septiembre de 2022, el Juzgado Mercantil 9 desestimó la existencia de prejudicialidad penal, al considerar que "Es en el procedimiento concursal donde las concursadas y los afectados por la calificación habrán de probar los hechos que se refieren en la querella para que puedan ser valoradas las pruebas que se practiquen determinándose su relevancia de cara a la calificación del concurso, siendo este enjuiciamiento independiente del que pueda realizarse en el procedimiento penal."

Frente a dicho Auto, se formuló protesta, por lo que considera el recurso que cabe la impugnación diferida del auto de 14 de septiembre de 2022 en aplicación del art. 547 TRLC.

I. Valoración del Tribunal sobre la posibilidad de reproducir la prejudicialidad penal en la segunda instancia.

Sostiene el recurso que debe aplicarse el régimen previsto en el artículo 547 TRLC para la apelación diferida.

Sin embargo, el régimen de apelación diferida, previa protesta, está previsto contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio.

No es este el caso.

Tampoco estamos ante un supuesto que dé lugar a una resolución vehicular, que es donde debe sustanciarse la apelación diferida, conforme a lo dispuesto en el artículo 547.2 TRLC: Resolución de apertura de la fase de convenio, de apertura de la fase de liquidación y de aprobación de la propuesta anticipada de convenio.

Hemos señalado que la posibilidad impugnatoria que ofrecía el artículo 197.4 LC - actualmente artículo 547 TRLC- solo podrá hacerse efectiva cuando una resolución vehicular diera lugar al trámite de la apelación más próxima (entre otros, auto de 29 de abril de 2016, Rec. 97/2016).

En caso contrario, hay que atender a la regla que consagra la inexistencia de recurso autónomo contra los autos resolutorios de los recursos de reposición (artículo 197.4), todo ello según ya declaramos en los Autos nº 67/2016, de 29 de abril, y nº 115/2016, de 8 de julio.

No es aplicable el régimen de apelación diferida en el que se sustenta el recurso de apelación para reproducir la prejudicialidad.

Debemos añadir que tampoco estamos ante una resolución directamente apelable de las previstas en el artículo 548 TRLC, que se refiere a las sentencias que aprueben al convenio o las sentencias que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación.

Tanto de aplicarse el régimen legal previsto en la LEC como el previsto en el TRLC la resolución por la que se deniegue la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal requiere la interposición de recurso de reposición - artículo 41.1 LEC y 546 TRLC -. No obstante, debemos señalar que el régimen establecido para la prejudicialidad en la LEC debe ser aplicado en su conjunto, incluyendo el sistema de recursos previsto respecto de las resoluciones que se dicten. Carece de sentido que deba aplicarse la LEC en relación a la prejudicialidad separando el sistema de recursos previsto especialmente para sustituirlo por el previsto en el TRLC, lo que provocaría discordancias en el régimen legal, ya que el régimen de recursos del TRLC no establece un tratamiento específico de los presupuestos de la prejudicialidad y es la LEC la que contempla un régimen completo al respecto.

El recurso de reposición es requisito inexcusable para hacer valer la prejudicialidad en la segunda instancia.

II. La imposibilidad de suspender la sección de calificación.

En el presente concurso se planteó la prejudicialidad penal solicitando la "suspensión de la Sección de Calificación" a las resultas del procedimiento penal incluso antes de formalizar oposición a la calificación.

Ciertamente la suspensión en este caso afecta a la propia sección de calificación, pues nos encontramos ante trámites esenciales que forman parte de la misma. La formación de la sección sexta resulta obligada en los supuestos previstos legalmente - artículos 446 y 452 TRLC -.

El artículo 519 TRLC establece que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso de acreedores no provocará la suspensión de la tramitación de éste, ni de ninguna de las secciones en que se divide.

El artículo 189 LC se refería de forma genérica al concurso, sin que la mención a las secciones que se efectúa en el artículo 519 TRLC suponga exceso alguno, en cuanto se limita a aclarar dicho término, dado que las secciones forman parte esencial del propio concurso. Las secciones no son otra cosa que el modo en que se ordena el procedimiento concursal - artículos 183 LC y 508 TRLC -. Precisamente el artículo 189 LC forma parte del mismo capítulo I del Título VIII dedicado a la tramitación del procedimiento.

Por esta razón se venía sosteniendo en la doctrina que la suspensión del proceso no podía producirse en ningún caso, ni siquiera en aquellos en que la calificación penal se refiera a los hechos determinantes de la declaración de concurso o de la calificación culpable cuando se haya ordenado la formación de la sección sexta [Herrero Perezagua, " artículo 189", Comentarios a la Ley Concursal, R. Bercovitz (Coor), edit. Tecnos, Vol. II, Madrid, 2004, p. 1922].

La autonomía entre la calificación penal y civil del concurso se reflejaba igualmente en el artículo 163.2 LC - actualmente artículo 462 TRLC -.

Esto es aplicable a cualquier circunstancia por la que se pretenda la suspensión de la sección de calificación.

En consecuencia, la invocada prejudicialidad penal no permite en el concurso la suspensión de la sección de calificación.

III. Inexistencia de prejudicialidad penal.

La concurrencia de prejudicialidad penal requiere que el hecho por el que se procede en causa criminal tenga influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Como recuerda la STS 24/2016, de 3 de febrero, con cita de otras anteriores, sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil.

La querella que se sustenta en el falseamiento de la contabilidad afecta a hechos que carecen de influencia "decisiva" en la sección de calificación, en cuanto el hecho en el que se sustenta la causa de calificación es la inexistencia de un acuerdo social de fecha 7 de enero de 2015 y las operaciones que se efectuaron, incluso al margen del pretendido acuerdo. La persona que efectuara la manipulación contable a la que se refiere el procedimiento penal, ni es relevante en orden a la calificación, ni representa un hecho de influencia decisiva, pues ni el informe de calificación ni la sentencia se sustentan exclusivamente en los asientos contables para apreciar que el acuerdo de tal fecha es inexistente y que las operaciones realizadas carecían de cobertura en el mismo, tanto por la fecha como por su alcance, que excede el mismo contenido del acuerdo.

En el propio escrito de oposición a la calificación presentado por Dª Bernarda y D. Mauricio se indica (p. 3) que "no se identifica" al autor del asiento en el que se refleja la operación, que fue grabado y modificado en fechas posteriores al de su fecha.

Lo que sustentaba la querella interpuesta es que "en el año 2019, los querellados introdujeron un asiento en la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. reflejando la mencionada operación de reparto de prima de emisión del día 7 de enero de 2015, pero haciendo constar que ese asiento fue creado el día 15 de junio de 2017".

Aunque no existiera el asiento, no queda excluida la calificación culpable si no existía un acuerdo social en dicha fecha, que es el hecho que sustenta la calificación, atendiendo a las operaciones subsiguientes realizadas.

El planteamiento de la prejudicialidad - conforme a la querella - distorsiona el objeto de conocimiento de la calificación.

TERCERO.Se sustenta el segundo de los motivos del recurso de apelación en la caducidad del plazo para presentar el informe de calificación.

Mediante Providencia de fecha 2 de octubre de 2018, notificada el día 4 siguiente, se confirió a la Administración Concursal el término legal de quince días para la emisión de Informe de Calificación en este concurso voluntario.

Sostiene el recurso que, el último día de plazo, el viernes 26 de octubre de 2018, en claro fraude procesal, la Administración Concursal solicitó la suspensión del término para la presentación del indicado informe de calificación "hasta la finalización de la fase de convenio de Essentium Inversiones o, alternativamente, la concesión de un plazo adicional de tres meses",plazo no previsto legalmente.

Las concursadas se opusieron a la concesión de tal prórroga, pero el Juzgado, por Resolución de 20 de noviembre de 2018 accedió a la solicitud de la Administración Concursal ordenando la suspensión del plazo para calificar hasta la finalización de la fase de convenio de Essentium Inversiones SL.

Frente a dicha Resolución, se interpuso recurso de reposición, que es estimado mediante Auto de 25 de noviembre de 2019 (un año después) que, aunque estimó los argumentos de los recurrentes en reposición, concedió a la Administración Concursal un plazo adicional de 5 días para emitir el Informe de Calificación, plazo que no está previsto en la norma, como tampoco lo estaba la suspensión acordada en resolución de 20 de noviembre de 2018.

El recurso de apelación presentado frente a dicho auto, fue inadmitido mediante auto de 3 de noviembre de 2020, que, recurrido en queja, fue desestimado.

Considera el recurso que, atendiendo a la especial regulación de los recursos establecido en la normativa concursal, cabe la impugnación diferida del auto de 25 de noviembre de 2019 en aplicación del art. 547 TRLC (aplicable de acuerdo con la disposición transitoria primera punto 1 apartado 8º).

I. Valoración del Tribunal sobre la posibilidad de reproducir en la segunda instancia la caducidad del plazo para presentar el informe de calificación.

Ya hemos señalado que no es aplicable el régimen de apelación diferida, que requiere la existencia de la resolución vehicular a la que se refiere la Ley, que es donde debe sustanciarse la apelación diferida, no a resoluciones interlocutorias dictadas en el incidente de oposición a la calificación.

No obstante, como quiera que se interpuso recurso de reposición, cabría en principio reproducir esta cuestión en la segunda instancia.

II. Inexistencia de plazo de caducidad para la presentación del informe de calificación.

La Ley concursal no prevé consecuencia alguna para el supuesto de presentación del informe de calificación fuera del plazo concedido al efecto.

Sin embargo, la naturaleza de acto debido, esencial para la tramitación de la sección sexta, impide apreciar que la consecuencia sea la imposibilidad de presentar el informe. Mucho menos que esto justifique una calificación del concurso como fortuito, precisamente porque la emisión del informe resulta inexcusable. No es el juez del concurso quien califica, ni puede tramitarse una sección de calificación sin el preceptivo informe.

Como establece la STS 45/2015, de 15 de febrero:

El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía ( art. 170.3 de la Ley Concursal ), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia ( art. 171.2 de la Ley Concursal ).

En absoluto puede entenderse que nos encontremos ante un "plazo de caducidad". La consecuencia del incumplimiento del plazo, si puede ser reprochado al administrador concursal, no es otra que su posible separación o la responsabilidad en que pudiera incurrir.

En definitiva, la hipotética presentación extemporánea del informe no determina que no se sustancie calificación alguna. Es más, el plazo para la emisión de dictamen por parte del Ministerio Fiscal requiere la previa emisión de informe por la administración concursal - artículos 169.2 LC y 449 TRLC, en su redacción inicial -.

El motivo del recurso no puede prosperar.

Por otra parte, debemos añadir que el Juzgado concedió un plazo en el que se aportó dicho informe. No hubo pues incumplimiento imputable al administrador concursal. Y el juez del concurso puede conceder prórroga del plazo.

La citada STS 45/2015 considera justificado que, en determinadas circunstancias (como la necesidad de contar con informes adicionales), el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable.

Como es obvio, el retraso del juzgado en resolver no afecta a dicha facultad, ni es imputable al administrador concursal.

Finalmente, como establece la STS 122/2014, de 1 de abril, en relación al plazo concedido para la presentación del informe de calificación:

Por último, la parte que ha confiado en el plazo que le ha concedido el órgano judicial para realizar un determinado acto procesal, y lo ha realizado en tal plazo, no puede ver a posteriori precluida su oportunidad de realizarlo y ver anulado el mismo porque se considere que el plazo fue incorrectamente concedido.

El motivo del recurso introduce cuestiones referidas a la propia calificación que resultan irrelevantes en relación a lo expuesto y se refiere a la vulneración del principio de igualdad de armas.

Dado que en este caso no cabe excluir la eficacia del informe de calificación no es posible admitir la vulneración del principio de igualdad de armas procesales.

Según el principio de igualdad de armas que deriva de la garantía de un juicio justo prevista en el artículo 6 del CEDH, todas las partes de un proceso deben tener una oportunidad razonable para presentar sus argumentos en condiciones de igualdad.

Los recurrentes pudieron efectuar las alegaciones que tuvieron por conveniente respecto a la calificación y propusieron la prueba que estimaron oportuna con arreglo a sus intereses.

CUARTO.Se refiere el tercer motivo del recurso a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Sostiene el recurso que no existe ni una sola prueba que acredite que cualquiera de los recurrentes hubiera ordenado o ejecutado las anotaciones necesarias en la contabilidad.

El recurso distorsiona el hecho que sustenta la calificación, que no se refiere a la contabilidad, sino a la creación de la apariencia de un acuerdo de distribución parcial de la prima de emisión adoptado en fecha 7 de enero de 2015 y a sus consecuencias. Este acuerdo es el que tiene como consecuencia que la prima de emisión refleje un saldo de 34.805.746,00 euros y que fueran compensados los saldos de cuenta corriente con socios por importe de 40.000.000,00 euros a través de la disposición de la prima de emisión.

Este hecho debe diferenciarse de:

(i) Las pruebas que permitan tener por acreditado ese hecho, que no son solo los asientos contables. El Tribunal Supremo ha destacado también la dificultad que supone la prueba de la simulación de los negocios jurídicos. Así, como señala la sentencia de 3 de noviembre 2004 «Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual».

(ii) Las consecuencias del hecho.

(iii) La imputación del hecho.

Añade el recurso que Dª Bernarda cesó como administradora única el 30 de julio de 2015, por lo que, si nos atenemos a que la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, apartado 7 (pág. 10 de 14), declara que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, en esa fecha ni Bernarda ni Mauricio, eran administradores, por lo que ninguno de los dos pudo ordenar o ejecutar las anotaciones necesarias.

El recurso efectúa una lectura parcial e interesada de la sentencia, que establece, en relación a la prueba practicada, un periodo en el que considera que se produjo la simulación:

las certificaciones emitidas por el auditor de los saldos que Dña. Bernarda y D. Mauricio tenían con ESSENTIUM a fecha 31 de diciembre de 2015 de fecha 3 de octubre de 2016 y 28 de marzo de 2017, permiten deducir que el acuerdo se adoptó entre dichas fechasa la vista de la diferencia de cantidades entre una y otra certificación (19.266.032,12 y 1.068.767,93).

La administración societaria no fue sustituida hasta que se dicta el Auto de declaración de concurso en fecha 15 de mayo de 2017, por lo que la sentencia relaciona la simulación del acuerdo con un periodo en el ejercía su cargo el administrador social.

Por otra parte, la cuestión que se suscita en el recurso se relaciona con los distintos periodos en los que se ejercía el cargo de administrador social.

Dª Bernarda y D. Mauricio fueron administradores sociales durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, de manera que pueden ser personas afectadas por la calificación - artículo 455.2.1º TRLC -.

La concurrencia del hecho en el que se sustenta la calificación y si es imputable a uno, a ambos o a ninguno de los administradores sociales, es una cuestión que debe ser analizada conjuntamente con el fondo.

El recurso de nuevo distorsiona el hecho en el que se sustenta la calificación, que es la inexistencia del acuerdo adoptado en una junta de socios de fecha 7 de enero de 2015, para acabar analizando quién ordenó los apuntes contables. No se debate aquí ningún hecho relacionado con la contabilidad para sustentar la calificación. La referencia a los asientos contables es una circunstancia más de las que sirven para presumir que en tal fecha no se adoptó ningún acuerdo - con las consecuencias que derivan de las operaciones realizadas -. La imputación debe referirse al hecho que sustenta la calificación. Y esto es lo que justifica la sentencia, sin que se funde únicamente para presumir la simulación del acuerdo en los asientos contables.

Añade el recurso que "la salida fraudulenta de bienes se refiere al acuerdo de compensación de la prima de emisión, y en la adopción de tal acuerdo intervinieron, exclusivamente, los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L, por lo que mis mandantes Dª Bernarda y D. Mauricio, carecen de legitimación pasiva en la presente Sección 6ª, de calificación."

De nuevo se distorsiona el objeto de conocimiento. La salida fraudulenta de bienes es la causa de calificación culpable. A su vez, esta causa se sustenta en la inexistencia de un acuerdo social adoptado en fecha 7 de enero de 2015 y en las operaciones realizadas a consecuencia del supuesto acuerdo que en el escrito de oposición a la calificación se denominaban "movimientos financieros" (p. 63).

Evidentemente estos movimientos son imputables a quien ejerciese el cargo de administrador concursal pues se reflejan finalmente en las cuentas de la concursada del ejercicio 2015 (no olvidemos que formuladas en 2017)

Si el hecho que sustenta la calificación es que tal acuerdo es inexistente en la fecha pretendida y que se produjeron una serie de operaciones con el resultado expuesto en la sentencia, difícilmente se puede hacer supuesto de la cuestión y partir de la existencia del acuerdo para atribuir el hecho a los socios reunidos en junta.

Y mucho menos la sentencia puede asociar el fraude al acuerdo de socios si se considera que no existió. La sentencia se refiere al elemento de fraude en la salida de bienes o derechos, que únicamente requiere la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.

Lo que describe la sentencia son las consecuencias que pretenden obtenerse con el supuesto acuerdo: la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L.

El resultado de estas operaciones es:

- La distribución parcial de la prima de emisión por importe de 40 millones de euros, con el efecto correspondiente sobre el patrimonio neto.

- Una disminución del activo en 36.837.603,55 euros y un incremento del pasivo en 3 millones de euros.

Concluye el recurso, que introduce alegaciones directamente relacionadas con el fondo y la valoración de la prueba, lo siguiente:

No hemos encontrado resoluciones judiciales de supuestos similares ya que no ha habido otros supuestos en que la AC considere afectados por la calificación a los socios de las personas jurídicas. La Ley no lo permite.

Hay que recordar que la excepción de falta de legitimación pasiva se sustentaba en la condición de socios de Dª Bernarda y D. Mauricio (p. 68):

En definitiva, mis representados, afectos por la calificación en su calidad de socios de la concursada Essentium Grupo, no pueden ser sujetos pasivos de la calificación culpable del concurso.

Ni el informe de calificación considera personas afectadas por la calificación a los socios, ni la sentencia sostiene tal cosa, y por ello rechaza expresamente la excepción. El recurso de nuevo distorsiona el objeto de conocimiento y hace supuesto de la cuestión, de modo que, como parte de la existencia del mencionado acuerdo, considera que el hecho es imputable a los socios y que se está atribuyendo la condición de personas afectadas por la calificación a los socios.

No es así.

El motivo del recurso, que acaba por entender que se considera personas afectadas por la calificación a los socios, se contradice con lo alegado inicialmente, que parte de discutir la imputación que se efectúa a los administradores (enfasis añadido):

Siguiendo el razonamiento de la sentencia impugnada, se estaría justificando que mis representados, Dª Bernarda y D. Mauricio, fueran personas afectadas por la calificaciónpor dos motivos:

porque como también fueron administradoresfacilitaron los datos contables que justificaron la operación.

porque ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad

Primero se discute la atribución de la condición de personas afectadas por la calificación a los administradores y luego, en el mismo motivo, se dice que la sentencia atribuye la condición de personas afectadas por la calificación a los socios - que no -. La sentencia atribuye claramente la condición de personas afectadas por la calificación a los administradores:

Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

Y debemos añadir que la condición de personas afectadas se refiere al hecho en el que se sustenta la calificación, no en las anotaciones contables, cuestión ésta que afecta a la presunción de que no existió el acuerdo social, entre otros hechos en los que se sustenta esta presunción, puesto que no es el único.

En definitiva, lo que sostiene la sentencia es que se simuló un acuerdo social para, teniendo como cobertura de actuación dicho acuerdo, beneficiar a los recurrentes en perjuicio de los acreedores.

Debemos realizar no obstante una observación sobre la adopción de acuerdos sociales.

La adopción de un acuerdo social no constituye una pantalla que impida apreciar en el administrador la condición de persona afectada por la calificación y sus consecuencias si el administrador participa en su ejecución y de tal acuerdo deriva un hecho que da lugar a la calificación culpable del concurso.

De otro modo se podrían eludir fraudulentamente las consecuencias de la calificación culpable respecto de los administradores utilizando la vía de los acuerdos sociales para convertir los actos realizados en "actos de los socios" y no del administrador social.

Los acuerdos sociales no representan un escudo frente a actos ilícitos en los que hubiera intervenido el administrador social. Este criterio se establece en relación a la responsabilidad de los administradores - artículo 236.2 TRLSC -.

Un acto no deja de resultar imputable al administrador por el hecho de que tenga como cobertura un acuerdo social.

QUINTO.A continuación, se sustenta el recurso en el error en la apreciación de la prueba, en cuanto señala que la sentencia no tiene en cuenta que el socio de Essentium Grupo es Essentium Inversiones, excepto las mínimas proporciones de las personas físicas afectadas por la calificación.

De nuevo se refiere el recurso al párrafo de la sentencia recurrida referido al fraude, que concluye que el supuesto acuerdo da lugar a la cancelación de los derechos de cobro (créditos) que ostentaba Essentium Grupo frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L.

En primer lugar, debemos señalar que la simulación del acuerdo en la fecha de 7 de enero de 2015 por el que se procede a la distribución de parte de la prima de emisión con la compensación de créditos ya supondría un motivo de calificación culpable si se efectuase realmente tal distribución y compensación en los momentos previos a la solicitud de concurso de acreedores o a la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC.

Para analizar esta cuestión debemos partir de las personas que integran la sociedad concursada.

Essentium Grupo, S.L. forma parte de un grupo cuya cabecera es Essentium Inversiones, S.L.

Dª Bernarda y D. Mauricio son los únicos socios de Essentium Inversiones, ostentando un porcentaje de participación del 62,50% y del 37,50% respectivamente.

A su vez, Essentium Inversiones ostenta el 99,999996% de participación en el capital de Essentium Grupo y Dª Bernarda Y D. Mauricio ostentan un 0,000002% cada uno.

Dª Bernarda Y D. Mauricio controlan por lo tanto ambas sociedades directa o indirectamente.

El informe pericial elaborado por EUDITA resulta claro y concluyente sobre el alcance de la operación.

Según el Acuerdo supuestamente adoptado en Junta General extraordinaria y Universal de socios de fecha 7 de enero de 2015 los socios acuerdan por unanimidad hacer una distribución parcial de la prima de emisión hasta la cantidad de 40.000.000 € en proporción a su participación en el capital social. La prima a percibir por Essentium Inversiones es de 39.999.998,22 € y la que deben percibir Dª Bernarda Y D. Mauricio es de 0,89 €.

El acuerdo contempla que el pago se realice mediante compensación de créditos.

En el informe pericial se detalla cómo se efectuaron las compensaciones y traspasos entre cuentas con socios.

Como se refleja en el Informe EUDITA (cuadro p. 20), los beneficiarios finales del reparto de prima de emisión fueron Dª Bernarda, D. Mauricio, Domo y Essentium Inversiones.

Como consecuencia, las deudas que mantenían los socios D. Mauricio y Dª Bernarda, directamente o a través de su sociedad Domo, disminuyen en 36.837.603,55 euros (7.993.275,26 euros en el caso de D. Mauricio; 18.398.720,02 euros en el caso de Dª Bernarda y 10.445.608,27 en el caso de Domo System House.

Este es el resultado de la ejecución del supuesto acuerdo y de las operaciones subsiguientes.

En consecuencia, el presupuesto en el que se asienta el motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.Se refiere a continuación el recurso a la valoración de los informes periciales aportados por las concursadas y los afectados por la calificación y al consecuente error en la fecha de adopción del acuerdo de Junta General de reparto parcial de la prima de emisión.

El recurso sostiene que la sentencia no realiza ninguna valoración de los informes periciales aportados por los recurrentes.

Resulta incomprensible que el recuso sostenga que la sentencia no realiza ninguna valoración de los informes periciales aportados por los demandados, puesto que la sentencia realiza una completa valoración de los informes periciales:

Este informe es cuestionado por la concursada y por sus administradores sociales, pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Jenaro expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Anibal y D. Doroteo, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos. El perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

Respecto a los beneficiarios de la operación, sobre lo que se pregunta el recurso, ya nos hemos pronunciado.

Señala el recurso que "lo que debería haber valorado la sentencia es si se produjo una agravación de la insolvencia".

Resulta igualmente incomprensible esta afirmación, puesto que lo que analiza la sentencia es la causa de calificación culpable alegada.

Para seguir un orden, tras valorar en qué consiste el acuerdo y cuáles fueron sus consecuencias, que se reflejan en las cuentas del ejercicio 2015 como indica el propio recurso - pero no olvidemos que formuladas en fecha 31/01/2017 - vamos a referirnos a la fecha del acuerdo.

Lo que resulta indudable es que hubo manipulación en los asientos contables, por lo que los asientos precisamente hacen surgir dudas sobre la fecha del pretendido acuerdo social. El informe pericial de D. Onesimo es un informe completo y detallado que constata una manipulación de los asientos. Las dudas o hipótesis que se pretenden introducir en los informes aportados de contrario no desvirtúan este hecho, y así se aprecia en la sentencia recurrida.

Debemos añadir que la valoración que efectúa la sentencia recurrida de los informes periciales resulta plenamente correcta. El propio informe pericial de D. Jenaro, concluye (apartado 2) que "en la consulta de la información contable del asiento 127752 se aprecia que la fecha de grabación del asiento contable es el 15/06/2017 14:46 y la fecha de modificación es el 28/02/2017 17:50 anterior a la fecha de alta."

La fecha de grabación (15/06/2017) es la fecha en la que el usuario introduce el asiento de fecha 07/01/2015 en el programa.

La valoración que efectúa la sentencia resulta acertada.

Pero existen otros indicios concluyentes que permiten afirmar que la fecha que figura en el acuerdo social no corresponde con la adopción del pretendido acuerdo, por las siguientes razones:

1. El libro de actas.

La AC ya hizo constar en relación a los libros de actas en su informe presentado a los efectos previstos en el artículo 75 LC que la concursada no los había presentado. Esta misma circunstancia se recoge en el informe EUDITA (p. 9). El artículo 26.1 CCom. establece que las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad. Ya resulta significativa la inexistencia de libros de actas que precisamente constituyen, como las obligaciones impuestas en orden a la contabilidad, garantía de la fiabilidad de la información. Frente a ello nos encontramos con un documento independiente y separado.

2. Cuentas de Essentium Grupo del ejercicio 2014.

Las cuentas del ejercicio 2014 fueron formuladas por la Administradora única en fecha 31 de marzo de 2015. BDO auditores emitió informe de auditoría de fecha 31 de julio de 2015.

No se informa en la memoria de un acuerdo de una distribución parcial de la prima de emisión hasta la cantidad de 40.000.000 € y su pago mediante compensación de créditos, adoptado supuestamente en fecha 7 de enero de 2015.

Si el acuerdo se hubiera adoptado en esa fecha se debería haber informado en la memoria de las cuentas del ejercicio 2014 sobre este hecho.

De acuerdo con lo previsto en la NRV 23ª del PGC, los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos. Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existan al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación.

El importe que se acuerda repartir de la prima de emisión, que asciende a 40 millones de euros, es un hecho significativo que debía figurar en la memoria sin duda alguna.

Si este hecho no figura en la memoria y no se hace mención al mismo en el informe de auditoría es porque no existía tal acuerdo en el momento en que se formulan las cuentas del ejercicio 2014.

3. Comunicaciones de Dª Bernarda a BDO Auditores, en el marco del trabajo de auditoría, de confirmación de los saldos que mantenía a fecha 31 de diciembre de 2015.

En fecha 3 de octubre de 2016 confirma un saldo a 31 de diciembre de 2015 de 19.266.032,12 euros.

En fecha 28 de marzo de 2017 confirma un saldo a 31 de diciembre de 2015 de 1.068.767,93 euros.

Esta diferencia se debe al reflejo de los efectos de la prima de emisión y posteriores asientos de compensación y reclasificación de saldos.

El reflejo de los efectos de la distribución parcial de la prima de emisión se manifiesta entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de marzo de 2017.

En fecha 7 de enero de 2015 no se adoptó ningún acuerdo de distribución parcial de la prima de emisión.

4. Cuentas de Essentium Inversiones del ejercicio 2015.

Estas cuentas se formulan por los administradores solidarios de dicha sociedad (Dª Bernarda y D. Mauricio) en fecha 31 de marzo de 2016.

Ni el balance ni la cuenta de pérdidas y ganancias ni la memoria reflejan los efectos del acuerdo adoptado en Essentium Grupo. En la Nota 8 de la memoria, en relación a las empresas del grupo, se incluye el detalle de las partidas que componen el patrimonio neto de la filial, entre las que figura la prima de emisión por importe de 74.805.746,00 euros, es decir, el importe previo a la distribución de la misma. En esa fecha - 31 de marzo de 2016 - tampoco existe rastro del acuerdo de distribución parcial y compensación.

5. Cuentas de Essentium Grupo del ejercicio 2015.

En estas cuentas ya figura el reflejo del acuerdo. Sin embargo, se trata de cuentas que se formulan en fecha 31 de enero de 2017, con informe de auditoría de 28 de marzo de 2017. Obviamente la auditoría debe partir de un documento en el que figura un acuerdo adoptado en fecha 7 de enero de 2015, pero la auditoría no salva la existencia de un acuerdo de fecha simulada. Difícilmente podría apreciar el auditor ninguna falta de información puesto que el acuerdo que se le facilita tiene fecha del mismo ejercicio 2015.

Se añade por la AC que en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2015, presentado el 25/07/2016, se mantenía inalterada la prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L., para luego reducirse en 40 millones en las Cuentas Anuales formuladas con posterioridad. La prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L., se mantiene inalterable en el I. S. de 2015, presentado el 25/07/2016, y sorprendentemente aparece reducida en 40 millones en las Cuentas Anuales del ejercicio 2015, formuladas en 2017.

En el Impuesto de Patrimonio de Bernarda a 31/12/2015, se hace constar una deuda de Bernarda con la Sociedad de 19,2 millones, que coincide con el Certificado de Saldos emitido por Bernarda en octubre de 2016.

Y en el Balance presentado en el Modelo 200 consta la prima de emisión completa.

De lo expuesto, podemos extraer la conclusión de que el supuesto acuerdo de 7 de enero de 2015 no existió, y que se efectúan las operaciones señaladas en virtud de actos del órgano de administración que se sustentan en decisiones de D. Mauricio y de Dª Bernarda adoptadas entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017.

La comunicación a los efectos previstos en el artículo 5 bis LC se realizó el 1 de diciembre de 2016 y la solicitud de concurso es de fecha 31 de marzo de 2017, siendo declarado el concurso mediante Auto de 16 de mayo de 2017.

Estas operaciones se realizan en consecuencia por el órgano de administración en los momentos previos a la solicitud de concurso.

Señala el recurso, dentro de las alegaciones que se van introduciendo sin orden, que la sentencia no ha fundamentado su resolución en la infracción en el hecho de que acuerdo adoptado el 7 de enero de 2015 infringiese lo dispuesto en el art. 273 LSC, se hubiese adoptado el acuerdo en esa fecha o en otra fecha diferente.

La sentencia no ha fundamentado la infracción del artículo 273 LSC, que se habría producido de no corresponder la fecha del acuerdo al ejercicio 2015 (informe EUDITA), porque no era necesario para satisfacer los requisitos de la causa de calificación.

Pero es que, además, dicha infracción también concurre. No era posible restituir el importe de la prima de emisión que se restituye, como refleja el informe EUDITA. Debemos añadir algunas observaciones al respecto.

La Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOE núm. 60, de 11 de marzo de 2019), especifica (III) lo siguiente al respecto:

La prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, al igual que las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9 de la resolución, desde un punto de vista contable son patrimonio aportado y no renta generada por la sociedad, a diferencia de otras reservas procedentes de beneficios, pero el estatuto mercantil de estas partidas es el que rige para las ganancias acumuladas. Es decir, podrán ser objeto de distribución o reparto entre los socios previo cumplimiento de las restricciones establecidas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la aplicación del resultado o las reservas de libre disposición. Sobre la base de este razonamiento, ambos conceptos, prima de emisión o asunción y aportaciones de los socios, se incluyen en la definición de beneficio distribuible.

Asimismo, el artículo 3.5 de la Resolución establece que:

"La prima de emisión y la prima de asunción constituyen patrimonio aportado que puede ser objeto de recuperación por los socios, en los mismos términos que las reservas de libre disposición, y las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9."

La aplicación a la prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones de los requisitos establecidos para las reservas disponibles se ha sustentado igualmente en la doctrina. El importe de las primas está destinado a integrar un fondo de reserva al que se refiere el artículo 303 TRLSC (Sáenz, J.C., Comentario a la Ley de Sociedades de capital, T II, "Artículo 298" y "Artículo 303", Rojo y Beltrán (dir.), 2011, pp. 2214 y 2239).

Y, conforme a lo establecido en el artículo 31.2 de la citada Resolución ICAC, "cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de distribución de beneficios". Se trata de un criterio absolutamente justificado, en cuanto la finalidad de la limitación que establece el artículo 273 TRLSC es la misma. El dividendo no es otra cosa que el pago del beneficio (aquello que se retorna a los socios, no necesariamente en efectivo) y por beneficio debe entenderse el agregado del resultado del ejercicio y las reservas de libre disposición.

Esta resolución es de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020, pero los criterios que establece resultan plenamente aplicables a la interpretación del artículo 273 TRLSC atendiendo a la finalidad del límite que establece para la distribución de las reservas.

SÉPTIMO.Se refiere a continuación el recurso, dentro del mismo motivo, a la existencia de fraude y señala al respecto que los hechos objeto de esta calificación quedan fuera del marco legal del art. 443.2º, ya que los derechos de cobro exceden con creces el plazo de 2 años anteriores a la declaración de concurso. El concurso se declaró el 16 de mayo de 2016 y los derechos como el resto de transacciones y movimientos económicos que generaron la totalidad del saldo traspasado en enero de 2015 son anteriores al ejercicio 2015.

No solo no es así, puesto que se trata de operaciones que derivan de una decisión adoptada en un periodo que hemos delimitado entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, sino que precisamente la simulación de la fecha del acuerdo tiene por objeto establecer un escudo protector frente a acciones de reintegración o frente a los límites temporales de la calificación culpable.

La AC, en su escrito de oposición al recurso se refiere al informe EUDITA que, ciertamente, como ya hemos señalado, refleja el conjunto de las operaciones realizadas y su consecuencia, la finalidad pretendida, es la cancelación de los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a Dª Bernarda, D. Mauricio, que a su vez controlaban directa o indirectamente a la concursada y su matriz, y frente a su sociedad Domo System House, S.L. por importe total de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo social. Esta cancelación no ha supuesto ingreso de efectivo alguno, sino que se realiza por medio de operaciones contables.

En realidad, dicha compensación acaba cancelando importantes deudas de quienes controlan la concursada, pese a que ello no fue lo acordado en la junta general extraordinaria y universal de socios supuestamente celebrada fecha 15/01/2015, en la que se acordó la distribución parcial de la prima de emisión por importe de 40 millones, en proporción al capital social. A cada hermano le corresponderían únicamente 0,89 €.

Concluye acertadamente la sentencia recurrida que el acuerdo y las operaciones realizadas supusieron la salida fraudulenta de bienes o derechos de la masa activa.

En definitiva, se "crea" un supuesto acuerdo con carácter previo a la solicitud de concurso para dar cobertura a las operaciones realizadas por el administrador social en beneficio de quienes controlan la sociedad.

En cuanto al carácter fraudulento, la STS 174/2014, de 27 de marzo, establece lo siguiente:

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.-Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

Se trata de actos realizados en el periodo en el que era administrador social D. Mauricio, de manera que no es posible considerar persona afectada por la calificación a Dª Bernarda, salvo que se hubiera alegado y justificado su condición de administradora de hecho o bien fuera considerada cómplice, cuestiones que no se han suscitado en las presentes actuaciones.

Como es obvio, dada la prohibición de reformatio in peius,no es posible atribuir la totalidad del importe de la condena a D. Mauricio, de manera que debe estimarse el recurso para excluir de la condición de persona afectada a Dª Bernarda, manteniendo el pronunciamiento respecto a D. Mauricio.

NOVENO.El apartado séptimo del recurso se sustenta en la infracción de la doctrina de los actos propios, en cuanto el administrador concursal, en su informe provisional, analizó y no cuestionó, el acuerdo de reparto parcial de prima de emisión.

El motivo del recurso no puede prosperar.

El informe emitido a los efectos del artículo 75 LC no constituye ningún acto propio, ni impide sustentar en cualquier hecho la calificación culpable y, en concreto, en la simulación de la fecha del acuerdo social supuestamente adoptado el 7 de enero de 2015 como cobertura de las operaciones efectuadas en el periodo previo a la comunicación del artículo 5 bis LC y a la solicitud de concurso.

DÉCIMO.El apartado octavo del recurso se sustenta en la falta de valoración de la agravación de la insolvencia y en que tampoco se valora la actuación concreta de los afectados por la calificación como administradores, ni se justifica si esta conducta (no descrita) contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

El recurso parte de la falta de valoración de los extremos referidos a la responsabilidad concursal para, a continuación, señalar que es sorprendente que una condena a los afectados por la calificación de prácticamente 40 millones de euros (39.837.603,4 euros), se justifique en un apartado de 9 líneas.

Es evidente que, pese a lo que mantiene el recurso, la sentencia analiza este extremo, y lo hace en un apartado exclusivamente dedicado a la responsabilidad concursal.

Resulta incomprensible que pueda reprocharse a la sentencia recurrida la cita de la STS de 22 de mayo de 2019, cita que se efectúa para determinar qué es lo que debe valorarse:

En relación a la responsabilidad concursal, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, debe valorarse la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia ( STS de 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019- ECLI:ES:TS:2019:1633, por todas).

Y el número de líneas que a continuación fundamentan en la sentencia el pronunciamiento no excluye el acierto de la resolución. No sabemos cuántas líneas deben emplearse para satisfacer a la parte recurrente, ni el hecho de que la cifra de responsabilidad sea una u otra determina un mayor o menor número de líneas. El fundamento de la sentencia no puede resultar más concluyente:

En el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

Esta fundamentación resulta coherente con lo apreciado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 185/2015, de 10 de abril, en un caso semejante, que se refiere a los actos que pueden constituir el hecho base:

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

Sorprendentemente, a pesar de lo expuesto, sostiene el recurso que no se trata de un reparto de dividendos, sino de una compensación, en que los hermanos Bernarda Mauricio se ven afectados, por ese acuerdo, en 0'89 euros, que es importe de prima a percibir y compensar.

El recurso sustenta este motivo en presupuestos que ya hemos rechazado, y reduce el alcance de las operaciones realizadas al exclusivo contenido del acuerdo, lo que muestra más bien que el conjunto de operaciones y el resultado obtenido carecía de cobertura alguna.

Además, ya hemos señalado que un hipotético acuerdo social - y el acuerdo que sustenta las operaciones realizadas no existió - no excluye que el administrador, en la medida en que participe en las operaciones realizadas pueda ser considerado persona afectada por la calificación. De otro modo bastaría que los acuerdos sociales se utilizasen como pantalla por el administrador, a su vez socio de control.

El alcance del hecho que resulta relevante en orden a la responsabilidad concursal se fija del siguiente modo por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia 185/2015:

la conducta supuso que un activo que lucía en el balance de la concursada, un crédito contra su matriz Peryper, desapareciera mediante una operación de compensación, con cargo a unos recursos propios.

[...]

De otro modo, a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa

[...]

El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.

En ese caso se consideró persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada y cómplice al socio único. Aquí no podemos analizar la complicidad de Dª Bernarda como socia por razones de congruencia.

El agravamiento derivado de la distribución de la prima en este caso, sobre operaciones semejantes, es el mismo.

Resulta por lo tanto totalmente inconsistente y alejado por completo de los hechos acreditados que el recurso afirme que "La proporción en que los afectados por la calificación se han beneficiado, es por el importe de 0,89 euros cada uno."

Y más alejado de la realidad es que el recurso (apartado noveno) desvíe el objeto de conocimiento a la "tesorería":

"en los dos años anteriores al concurso no se produjo ningún movimiento material de tesorería que supusiera un agravamiento de la situación económico-financiera de la sociedad.

O que se sostenga que "En EG no se produce, por tanto, una salida de bienes y derechos, sino un cambio de deudor",que no es más que una versión deformada de las operaciones efectuadas, que ya hemos descrito, que se califican en el recurso como "novación subjetiva por cambio de deudor".

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar. El motivo acaba por convertirse en una reiteración atropellada de alegaciones ya efectuadas, y que hemos analizado.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado a fin de revocar la sentencia recurrida en el único extremo referido al pronunciamiento que afecta a Dª Bernarda, que debe quedar sin efecto.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso - artículo 398 LEC en la redacción aplicable por razones temporales -.

DECIMOPRIMERO. Impugnación de la sentencia por ESSENTIUM INVERSIONES SL, ASSIGNIA CONCESIONES, S.L, ASSIGNIA INDUSTRIAL, S.A, ACENTIA ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, S.L, ACISTER DE SERVICIOS, S.A, ALVARTIS ASISTENCIA TECNICA, S.A, ATISMER DE SUMINISTROS, S.A, AZARBE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS, S.A, CONSTRUMED PLUS, SAU, CONSTRUTA SOLAL ANDALUS, S.L, EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, EOC GALICIA, S.A, EOC GENERAL DE INGENIERIA, S.L, HIFER CONSTRUCCION, CONSERVACION Y SERVICIOS, S.A, HISPANERGY SERVICIOS ENERGETICOS, S.L, HISPASOLEO ENERGIAS RENOVABLES, S.L, ILLENCA EMPRESA CONSTRUCTORA D'OBRAS I SERVEIS, S.A, PROMOCIONES INMOBILIARIAS ACAELUM, S.L, PROMOCIONES OLD TOWN, S.L, HISPANERGY PUERTOLLANO, S.L.

Concurrencia de causa de inadmisión.

El Tribunal Supremo ha destacado en su Sentencia de 13 de enero de 2010 el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la resolución apelada pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no solo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación.

Y la STS 127/2014, de 6 de marzo viene a corroborar el criterio que viene sustentando el Alto Tribunal, señalando que son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 LEC.

El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado.

El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

En consecuencia, es admisible la impugnación cuando el apelado, a quien puede perjudicar la apelación, pretende que la impugnación perjudique al apelante, a fin de obtener en su favor una sentencia íntegramente estimatoria, con imposición de costas derivadas de la demanda.

En el caso que nos ocupa la impugnación pretende lo mismo que el recurso de apelación, que el concurso se califique como fortuito. Tampoco podrían introducirse por vía de la impugnación alegaciones no efectuadas en el recurso de apelación.

El recurso de apelación solicita lo siguiente:

se revoque la sentencia objeto de apelación, y declare el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L como FORTUITO

Y la impugnación solicita lo siguiente:

revoque la sentencia objeto de la presente impugnación, y declare que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión se tomó el pasado día 7 de enero de 2015, aprobado en Junta general extraordinaria y universal de los socios de ESSENTIUN GRUPO S.L., ese mismo día, y, por ende y en consecuencia con todo ello, declare el concurso de Essentium Grupo S.L., como FORTUITO.

Es más, el escrito presentado por los recurrentes en apelación manifiesta lo siguiente:

Esta parte no se opone a la impugnación llevada a cabo por Essentium Inversiones y las otras sociedades, cuyos motivos de impugnación evidencian las infracciones cometidas por la sentencia de 30 de junio de 2023 . Destacamos de dicha impugnación que compartimos:

Al margen de que ya nos hemos pronunciado sobre las cuestiones suscitadas, que conducirían a la desestimación de la impugnación, lo relevante aquí es que se formula una impugnación que no puede ser admitida, debiendo en su caso las impugnantes haber interpuesto recurso de apelación.

La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no pretende otra cosa que lo mismo que pretende el apelante, como tampoco resultan admisibles nuevas alegaciones que se introduzcan por vía de la impugnación.

Ya con anterioridad, en su Sentencia de 22 de junio de 2009, el Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación "pueda perjudicar al apelante", lo que evidentemente no es el caso.

La causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación de la impugnación, con imposición a la parte impugnante de las costas derivadas de la misma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Debemos añadir además que el gravamen solo puede predicarse de la concursada sujeta a la calificación culpable y de las personas afectadas por la calificación.

DECIMOSEGUNDO.Impugnación de la sentencia por la Administración concursal.

Se refiere la impugnación al pronunciamiento sobre las costas.

Entiende la sentencia que la estimación es parcial en cuanto la AC se ha dirigido frente a todas las concursadas a pesar de solicitar la culpabilidad solo respecto de ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Sostiene la impugnación que en el Suplico de la demanda únicamente se solicita la calificación de concurso culpable de ESSENTIUM GRUPO, S.L., y no la culpabilidad del resto de compañías.

Ciertamente la calificación culpable se refería a ESSENTIUM GRUPO, S.L. y fueron considerados personas afectadas D. Mauricio y Dª Bernarda.

En consecuencia, el incidente de oposición se refería exclusivamente a la calificación culpable del concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de un lado, y a la declaración de personas afectadas por la calificación de D. Mauricio y Dª Bernarda, de otro.

Incluso la intervención adhesiva de otras sociedades del grupo no puede dar lugar a ningún pronunciamiento relativo a los intervinientes.

Difícilmente podría sustanciarse el incidente de oposición en relación a otras sociedades del grupo.

D. Mauricio y Dª Bernarda formalizaron oposición conjunta, separadamente de la oposición de la concursada.

En principio, la desestimación de las oposiciones fue total, por lo que las costas del incidente debieron ser impuestas a los afectados, como pretende la impugnación - artículo 542 TRLC -.

No obstante, se produce la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación, en cuanto, a consecuencia del recurso de apelación, la oposición - conjunta de D. Mauricio y Dª Bernarda - debe ser parcialmente estimada, según hemos apreciado, lo que determina que no se efectúe expresa imposición de las costas derivadas de dicha oposición, como tampoco de las costas de la impugnación.

El recurso de oposición a la impugnación presentado por D. Mauricio, Dª Bernarda y Essential Group S.L. introduce cuestiones ajenas por completo al objeto de la impugnación y, entre ellas, se alega:

Por otra parte, el AC únicamente se opone al recurso de Dª Bernarda y D. Mauricio y no al de Essentium Grupo, máxime cuando la sentencia recurrida declara el concurso de esta sociedad (recurrente) culpable, por lo que se aquieta al recurso y por extensión a la declaración de fortuito del concurso de esa sociedad.

De la lectura del escrito de oposición al recurso no se desprende tal aquietamiento, lo que resultaría absurdo cuando se pretende por la AC que se mantenga la declaración de personas afectadas por la calificación culpable. Todo lo contrario.

Tal exceso alegatorio deriva únicamente de que el suplico del escrito de la AC de oposición al recurso hace mención únicamente al "recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Bernarda y DON Mauricio" sin mencionar a la propia concursada, aunque lo que se solicita con total claridad es la desestimación del recurso, y lo mismo se desprende del encabezamiento y del cuerpo del escrito.

PRIMERO.Tras la emisión del informe de calificación de la AC y el dictamen del Ministerio Fiscal y sustanciado el incidente de oposición a la calificación, el Juzgado de lo mercantil dictó sentencia por la que, estimando parcialmente la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, declaró culpable el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. y fortuito el del resto de las entidades concursadas.

La sentencia se refiere en primer lugar a la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L.

La calificación se fundamenta en la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 443.2º TRLC, que se corresponde con el art. 164.2.5ºLC, que tipifica como hecho ilícito de calificación, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

El hecho en el que se sustenta la calificación es la adopción del acuerdo, por unanimidad de los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de reparto parcial de prima de emisión de participaciones entre los socios, conforme al Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios, reunidos en fecha 7 de enero de 2015, en relación con el "traspaso de fondos desde las sociedades a otras personas o entidades vinculadas".

Alegó la administración concursal que, a la vista de la documentación societaria, surgieron dudas sobre la fecha de celebración de la Junta de Socios que adoptó el acuerdo de reparto de la prima de emisión. Por ello, se solicitaron informes periciales con la finalidad de averiguar cuándo se realizó el registro contable y la fecha real de adopción del acuerdo para ver si se cumplían los requisitos legales para su adopción.

Según el informe del perito informático D. Onesimo, el asiento contable 127752 de fecha 7 de enero de 2015, fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, siendo la fecha de su modificación (28/2/2017) anterior a la fecha de grabación (15/6/2017) por lo que concluye que, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta tres meses y medio después, el asiento contable 127752 se introdujo manualmente en el programa con el que se gestiona la contabilidad de la empresa ESSENTIUM GRUPO, S.L. y ha sido manipulado intencionalmente.

Por otro lado, en el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. se concluye que la fecha de adopción efectiva del acuerdo de reparto parcial de prima de emisión por los socios de ESSENTIUM se habría producido entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, por lo que, en el momento en que los socios habrían adoptado el acuerdo no se cumplía con el requisito legal previsto en el artículo 273 LSC para el reparto de prima de emisión por importe de 40 millones de euros. Y, como consecuencia de la adopción del acuerdo y las compensaciones subsiguientes, se cancelaron derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda, directamente, o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo de la sociedad. Como consecuencia de dicho acuerdo, el patrimonio neto de la concursada se vio reducido en 40 millones de euros y el pasivo se incrementó en 3 millones de euros.

Se solicitó que se declarase personas afectadas por la calificación a D. Mauricio y a Dña. Bernarda, inhabilitándoles durante 10 años para representar o administrar a cualquier persona, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a pagar la cantidad que los acreedores no perciban de la liquidación hasta las siguientes sumas: D. Mauricio hasta 13.035.378,3 € y Dña. Bernarda hasta 26.802.225,1 €.

Analiza la sentencia en primer lugar la alegada falta de legitimación pasiva de D. Mauricio y Dª Bernarda. Sostiene la excepción que la calificación culpable se fundamenta en el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal de distribución parcial de la prima de emisión a los socios y Dña. Bernarda y D. Mauricio no pueden ser sujetos afectados por la misma, en su calidad de socios de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Señala la sentencia que la culpabilidad del concurso se fundamenta en el acuerdo adoptado por la junta de socios, pero se da la circunstancia de que Dña. Bernarda y D. Mauricio, además de socios, eran administradores de la sociedad, tal y como ellos mismos reconocen en su escrito de oposición (pág. 33) y también se desprende de la documentación aportada.

En su condición de administradores de la sociedad fueron quienes facilitaron los datos contables que justificaron la adopción del acuerdo y quienes lo ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad. Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

A continuación, analiza la sentencia la causa alegada.

Se sostiene que el acuerdo no fue adoptado en la fecha en que figura en el acta, sino en una fecha posterior, cuando la sociedad presentaba dificultades económicas que determinaron la solicitud del concurso de acreedores poco después, y que impedían su adopción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 TRLSC.

Por tanto, no se trata de valorar si se ha producido alguna irregularidad contable. La calificación se fundamenta únicamente en la salida fraudulenta de bienes de la masa activa.

Las dudas sobre la fecha de adopción del acuerdo se sustentaban en varios indicios:

- el hecho de que el acta de la Junta en cuestión no consta incorporada al Libro de Actas de la sociedad, que no se ha facilitado a la administración concursal sin justificación alguna;

- el hecho de que no resulta lógico cómo actuaron los cargos de la sociedad en dicha reunión, pues la administradora única en ese momento actuó como secretaria y no como presidente;

- el acuerdo y los datos tomados en cuenta no concuerdan con los datos de la contabilidad del ejercicio 2014 y de los ejercicios 2015 y 2016.

Para determinar si la fecha de adopción del acuerdo era la que se refleja en el acta, la administración concursal solicitó informe pericial informático que analizara el sistema contable de la concursada.

En el informe elaborado por el perito D. Onesimo, las conclusiones son que el asiento 127752 de fecha 7/01/2015 fue grabado manualmente en la fecha 15/06/2017, casi dos años y medio después. Además, la fecha de su modificación 28/02/2017 es anterior a la fecha de grabación, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta casi tres meses y medio después. Por eso, afirma que el asiento fue manipulado intencionadamente.

La concursada y sus administradores sociales cuestionaron dicho informe pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Jenaro expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Anibal y D. Doroteo, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Señala la sentencia que todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa, por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos.

Considera la sentencia que el perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y, pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

Concluye que lo relevante para la calificación del concurso es conocer la fecha en que se produjo la grabación y modificación del asiento referido al acuerdo de reparto parcial de prima de emisión y a quién benefició, y dado que el único dato objetivo que consta en el procedimiento a este respecto es el que se refleja en el informe pericial de la parte actora, sin que resulten lógicas o razonables las dudas introducidas por los demandados sobre que la modificación la pudiera realizar el propio perito o la administración concursal.

El concurso de acreedores se declaró el 16 de mayo de 2017 y, aunque el informe provisional presentado por la administración concursal cita el acuerdo de reparto de la prima de emisión, no menciona que hubiese irregularidad alguna en el mismo. Por esta misma razón se justifican, después, en el informe de calificación, los motivos que llevaron a dudar de la autenticidad del acta en el que se refleja el acuerdo.

Como destaca el informe de EUDITA, un hecho de tal importancia debería haberse reflejado en la contabilidad, aunque fuera un hecho posterior, pues representa el 36% del Patrimonio Neto de ESSENTIUM.

Tampoco las cuentas anuales del ejercicio 2015 (se refiere a Essentium Inversiones), formuladas por los Sres. Bernarda Mauricio el 31 de marzo de 2016, reflejan el acuerdo supuestamente adoptado en enero de 2015.

Además, el informe de auditoría no hace referencia alguna a este acuerdo, lo que permite sospechar que el auditor no lo conocía.

Concluye la sentencia que resulta por tanto acreditado que el acuerdo se adoptó en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En relación al acuerdo señala la sentencia que los administradores alegan que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión era una mera regularización contable de unas transacciones financieras entre la sociedad y los socios que se habían introducido entre los años 2006 y 2012.

Sin embargo, considera la sentencia que concurre el elemento del fraude porque el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión supuso la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, reduciéndose el activo de la concursada en esta cantidad e incrementándose el pasivo en 3 millones.

En el momento de su adopción, el acuerdo no estaba justificado pues el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2015, como se refleja en las cuentas anuales de dicho ejercicio, era ya inferior a la cifra de capital social.

Al ser los administradores de la sociedad quienes formularon las cuentas anuales y quienes adoptaron el acuerdo en su propio beneficio, aun sabiendo cuál era la situación de la misma, pues el 1 de enero de 2016 ya presentaron la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores, resulta que el acuerdo supuso la salida de bienes de la masa activa de forma fraudulenta, por lo que el concurso de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L. debe calificarse como culpable.

Considera la sentencia personas afectadas por la calificación a los administradores de la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L., Dña. Bernarda y D. Mauricio, quienes, siendo conscientes de las dificultades que atravesaba la sociedad, adoptaron un acuerdo fraudulento que supuso según el informe de la administración concursal y el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. un incremento de la masa pasiva y una disminución de la masa activa de 40 millones de euros.

Se impone la sanción de inhabilitación durante 10 años dada la gravedad de la conducta. No solo han defraudado el patrimonio de la concursada en beneficio propio y perjuicio de los acreedores, sino también por la entidad del fraude que asciende a 40 millones de euros.

Respecto a la responsabilidad concursal señala la sentencia que, en el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

Dada la estimación parcial de la solicitud, en cuanto la calificación culpable se circunscribe al concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L., no efectúa la sentencia expresa imposición de las costas del incidente de oposición.

Solicitada rectificación de la sentencia por existir error material, se dictó auto de rectificación de manera que donde decía que se condenaba a Dª Bernarda a pagar a la masa del concurso la cantidad de 13.035.378,3 € y a D. Mauricio la cantidad de cantidad de 26.802.225,1 €, debe decir que se condena a Dña. Bernarda a pagar a la masa del concurso la cantidad de 26.802.225,1 € y a D. Mauricio la cantidad de cantidad de 13.035.378,3 €.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Dña. Bernarda, D. Mauricio, y ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Se sustenta el primero de los motivos del recurso en la prejudicialidad penal.

Dª Bernarda y D. Mauricio interpusieron querella por delitos de Estafa Procesal y Falsedad en Documento Mercantil contra el Administrador Concursal Sr. Arturo y el ahora directivo y apoderado de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS SA, antes empleado de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, D. Isaac, que dio lugar a las Diligencias Previas al nº 1392/2020 que se tramitan por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid.

La querella se sustenta en el falseamiento de la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. efectuada por el Administrador concursal con la cooperación necesaria del Sr. Isaac y su posterior utilización como prueba falsa para inducir a error al Juzgado que tramita el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. con el objetivo de alterar la realidad y hacerle creer que los querellantes adoptaron un acuerdo societario de reparto parcial de la prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L. entre los socios en una fecha posterior a la real (año 2015).

El falseamiento de la contabilidad se refiere a que, en el año 2019, los querellados introdujeron un asiento en la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. reflejando la mencionada operación de reparto de prima de emisión del día 7 de enero de 2015, pero haciendo constar que ese asiento fue creado el día 15 de junio de 2017.

Mediante Auto dictado en fecha 14 de septiembre de 2022, el Juzgado Mercantil 9 desestimó la existencia de prejudicialidad penal, al considerar que "Es en el procedimiento concursal donde las concursadas y los afectados por la calificación habrán de probar los hechos que se refieren en la querella para que puedan ser valoradas las pruebas que se practiquen determinándose su relevancia de cara a la calificación del concurso, siendo este enjuiciamiento independiente del que pueda realizarse en el procedimiento penal."

Frente a dicho Auto, se formuló protesta, por lo que considera el recurso que cabe la impugnación diferida del auto de 14 de septiembre de 2022 en aplicación del art. 547 TRLC.

I. Valoración del Tribunal sobre la posibilidad de reproducir la prejudicialidad penal en la segunda instancia.

Sostiene el recurso que debe aplicarse el régimen previsto en el artículo 547 TRLC para la apelación diferida.

Sin embargo, el régimen de apelación diferida, previa protesta, está previsto contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio.

No es este el caso.

Tampoco estamos ante un supuesto que dé lugar a una resolución vehicular, que es donde debe sustanciarse la apelación diferida, conforme a lo dispuesto en el artículo 547.2 TRLC: Resolución de apertura de la fase de convenio, de apertura de la fase de liquidación y de aprobación de la propuesta anticipada de convenio.

Hemos señalado que la posibilidad impugnatoria que ofrecía el artículo 197.4 LC - actualmente artículo 547 TRLC- solo podrá hacerse efectiva cuando una resolución vehicular diera lugar al trámite de la apelación más próxima (entre otros, auto de 29 de abril de 2016, Rec. 97/2016).

En caso contrario, hay que atender a la regla que consagra la inexistencia de recurso autónomo contra los autos resolutorios de los recursos de reposición (artículo 197.4), todo ello según ya declaramos en los Autos nº 67/2016, de 29 de abril, y nº 115/2016, de 8 de julio.

No es aplicable el régimen de apelación diferida en el que se sustenta el recurso de apelación para reproducir la prejudicialidad.

Debemos añadir que tampoco estamos ante una resolución directamente apelable de las previstas en el artículo 548 TRLC, que se refiere a las sentencias que aprueben al convenio o las sentencias que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación.

Tanto de aplicarse el régimen legal previsto en la LEC como el previsto en el TRLC la resolución por la que se deniegue la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal requiere la interposición de recurso de reposición - artículo 41.1 LEC y 546 TRLC -. No obstante, debemos señalar que el régimen establecido para la prejudicialidad en la LEC debe ser aplicado en su conjunto, incluyendo el sistema de recursos previsto respecto de las resoluciones que se dicten. Carece de sentido que deba aplicarse la LEC en relación a la prejudicialidad separando el sistema de recursos previsto especialmente para sustituirlo por el previsto en el TRLC, lo que provocaría discordancias en el régimen legal, ya que el régimen de recursos del TRLC no establece un tratamiento específico de los presupuestos de la prejudicialidad y es la LEC la que contempla un régimen completo al respecto.

El recurso de reposición es requisito inexcusable para hacer valer la prejudicialidad en la segunda instancia.

II. La imposibilidad de suspender la sección de calificación.

En el presente concurso se planteó la prejudicialidad penal solicitando la "suspensión de la Sección de Calificación" a las resultas del procedimiento penal incluso antes de formalizar oposición a la calificación.

Ciertamente la suspensión en este caso afecta a la propia sección de calificación, pues nos encontramos ante trámites esenciales que forman parte de la misma. La formación de la sección sexta resulta obligada en los supuestos previstos legalmente - artículos 446 y 452 TRLC -.

El artículo 519 TRLC establece que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso de acreedores no provocará la suspensión de la tramitación de éste, ni de ninguna de las secciones en que se divide.

El artículo 189 LC se refería de forma genérica al concurso, sin que la mención a las secciones que se efectúa en el artículo 519 TRLC suponga exceso alguno, en cuanto se limita a aclarar dicho término, dado que las secciones forman parte esencial del propio concurso. Las secciones no son otra cosa que el modo en que se ordena el procedimiento concursal - artículos 183 LC y 508 TRLC -. Precisamente el artículo 189 LC forma parte del mismo capítulo I del Título VIII dedicado a la tramitación del procedimiento.

Por esta razón se venía sosteniendo en la doctrina que la suspensión del proceso no podía producirse en ningún caso, ni siquiera en aquellos en que la calificación penal se refiera a los hechos determinantes de la declaración de concurso o de la calificación culpable cuando se haya ordenado la formación de la sección sexta [Herrero Perezagua, " artículo 189", Comentarios a la Ley Concursal, R. Bercovitz (Coor), edit. Tecnos, Vol. II, Madrid, 2004, p. 1922].

La autonomía entre la calificación penal y civil del concurso se reflejaba igualmente en el artículo 163.2 LC - actualmente artículo 462 TRLC -.

Esto es aplicable a cualquier circunstancia por la que se pretenda la suspensión de la sección de calificación.

En consecuencia, la invocada prejudicialidad penal no permite en el concurso la suspensión de la sección de calificación.

III. Inexistencia de prejudicialidad penal.

La concurrencia de prejudicialidad penal requiere que el hecho por el que se procede en causa criminal tenga influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Como recuerda la STS 24/2016, de 3 de febrero, con cita de otras anteriores, sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil.

La querella que se sustenta en el falseamiento de la contabilidad afecta a hechos que carecen de influencia "decisiva" en la sección de calificación, en cuanto el hecho en el que se sustenta la causa de calificación es la inexistencia de un acuerdo social de fecha 7 de enero de 2015 y las operaciones que se efectuaron, incluso al margen del pretendido acuerdo. La persona que efectuara la manipulación contable a la que se refiere el procedimiento penal, ni es relevante en orden a la calificación, ni representa un hecho de influencia decisiva, pues ni el informe de calificación ni la sentencia se sustentan exclusivamente en los asientos contables para apreciar que el acuerdo de tal fecha es inexistente y que las operaciones realizadas carecían de cobertura en el mismo, tanto por la fecha como por su alcance, que excede el mismo contenido del acuerdo.

En el propio escrito de oposición a la calificación presentado por Dª Bernarda y D. Mauricio se indica (p. 3) que "no se identifica" al autor del asiento en el que se refleja la operación, que fue grabado y modificado en fechas posteriores al de su fecha.

Lo que sustentaba la querella interpuesta es que "en el año 2019, los querellados introdujeron un asiento en la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. reflejando la mencionada operación de reparto de prima de emisión del día 7 de enero de 2015, pero haciendo constar que ese asiento fue creado el día 15 de junio de 2017".

Aunque no existiera el asiento, no queda excluida la calificación culpable si no existía un acuerdo social en dicha fecha, que es el hecho que sustenta la calificación, atendiendo a las operaciones subsiguientes realizadas.

El planteamiento de la prejudicialidad - conforme a la querella - distorsiona el objeto de conocimiento de la calificación.

TERCERO.Se sustenta el segundo de los motivos del recurso de apelación en la caducidad del plazo para presentar el informe de calificación.

Mediante Providencia de fecha 2 de octubre de 2018, notificada el día 4 siguiente, se confirió a la Administración Concursal el término legal de quince días para la emisión de Informe de Calificación en este concurso voluntario.

Sostiene el recurso que, el último día de plazo, el viernes 26 de octubre de 2018, en claro fraude procesal, la Administración Concursal solicitó la suspensión del término para la presentación del indicado informe de calificación "hasta la finalización de la fase de convenio de Essentium Inversiones o, alternativamente, la concesión de un plazo adicional de tres meses",plazo no previsto legalmente.

Las concursadas se opusieron a la concesión de tal prórroga, pero el Juzgado, por Resolución de 20 de noviembre de 2018 accedió a la solicitud de la Administración Concursal ordenando la suspensión del plazo para calificar hasta la finalización de la fase de convenio de Essentium Inversiones SL.

Frente a dicha Resolución, se interpuso recurso de reposición, que es estimado mediante Auto de 25 de noviembre de 2019 (un año después) que, aunque estimó los argumentos de los recurrentes en reposición, concedió a la Administración Concursal un plazo adicional de 5 días para emitir el Informe de Calificación, plazo que no está previsto en la norma, como tampoco lo estaba la suspensión acordada en resolución de 20 de noviembre de 2018.

El recurso de apelación presentado frente a dicho auto, fue inadmitido mediante auto de 3 de noviembre de 2020, que, recurrido en queja, fue desestimado.

Considera el recurso que, atendiendo a la especial regulación de los recursos establecido en la normativa concursal, cabe la impugnación diferida del auto de 25 de noviembre de 2019 en aplicación del art. 547 TRLC (aplicable de acuerdo con la disposición transitoria primera punto 1 apartado 8º).

I. Valoración del Tribunal sobre la posibilidad de reproducir en la segunda instancia la caducidad del plazo para presentar el informe de calificación.

Ya hemos señalado que no es aplicable el régimen de apelación diferida, que requiere la existencia de la resolución vehicular a la que se refiere la Ley, que es donde debe sustanciarse la apelación diferida, no a resoluciones interlocutorias dictadas en el incidente de oposición a la calificación.

No obstante, como quiera que se interpuso recurso de reposición, cabría en principio reproducir esta cuestión en la segunda instancia.

II. Inexistencia de plazo de caducidad para la presentación del informe de calificación.

La Ley concursal no prevé consecuencia alguna para el supuesto de presentación del informe de calificación fuera del plazo concedido al efecto.

Sin embargo, la naturaleza de acto debido, esencial para la tramitación de la sección sexta, impide apreciar que la consecuencia sea la imposibilidad de presentar el informe. Mucho menos que esto justifique una calificación del concurso como fortuito, precisamente porque la emisión del informe resulta inexcusable. No es el juez del concurso quien califica, ni puede tramitarse una sección de calificación sin el preceptivo informe.

Como establece la STS 45/2015, de 15 de febrero:

El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía ( art. 170.3 de la Ley Concursal ), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia ( art. 171.2 de la Ley Concursal ).

En absoluto puede entenderse que nos encontremos ante un "plazo de caducidad". La consecuencia del incumplimiento del plazo, si puede ser reprochado al administrador concursal, no es otra que su posible separación o la responsabilidad en que pudiera incurrir.

En definitiva, la hipotética presentación extemporánea del informe no determina que no se sustancie calificación alguna. Es más, el plazo para la emisión de dictamen por parte del Ministerio Fiscal requiere la previa emisión de informe por la administración concursal - artículos 169.2 LC y 449 TRLC, en su redacción inicial -.

El motivo del recurso no puede prosperar.

Por otra parte, debemos añadir que el Juzgado concedió un plazo en el que se aportó dicho informe. No hubo pues incumplimiento imputable al administrador concursal. Y el juez del concurso puede conceder prórroga del plazo.

La citada STS 45/2015 considera justificado que, en determinadas circunstancias (como la necesidad de contar con informes adicionales), el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable.

Como es obvio, el retraso del juzgado en resolver no afecta a dicha facultad, ni es imputable al administrador concursal.

Finalmente, como establece la STS 122/2014, de 1 de abril, en relación al plazo concedido para la presentación del informe de calificación:

Por último, la parte que ha confiado en el plazo que le ha concedido el órgano judicial para realizar un determinado acto procesal, y lo ha realizado en tal plazo, no puede ver a posteriori precluida su oportunidad de realizarlo y ver anulado el mismo porque se considere que el plazo fue incorrectamente concedido.

El motivo del recurso introduce cuestiones referidas a la propia calificación que resultan irrelevantes en relación a lo expuesto y se refiere a la vulneración del principio de igualdad de armas.

Dado que en este caso no cabe excluir la eficacia del informe de calificación no es posible admitir la vulneración del principio de igualdad de armas procesales.

Según el principio de igualdad de armas que deriva de la garantía de un juicio justo prevista en el artículo 6 del CEDH, todas las partes de un proceso deben tener una oportunidad razonable para presentar sus argumentos en condiciones de igualdad.

Los recurrentes pudieron efectuar las alegaciones que tuvieron por conveniente respecto a la calificación y propusieron la prueba que estimaron oportuna con arreglo a sus intereses.

CUARTO.Se refiere el tercer motivo del recurso a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Sostiene el recurso que no existe ni una sola prueba que acredite que cualquiera de los recurrentes hubiera ordenado o ejecutado las anotaciones necesarias en la contabilidad.

El recurso distorsiona el hecho que sustenta la calificación, que no se refiere a la contabilidad, sino a la creación de la apariencia de un acuerdo de distribución parcial de la prima de emisión adoptado en fecha 7 de enero de 2015 y a sus consecuencias. Este acuerdo es el que tiene como consecuencia que la prima de emisión refleje un saldo de 34.805.746,00 euros y que fueran compensados los saldos de cuenta corriente con socios por importe de 40.000.000,00 euros a través de la disposición de la prima de emisión.

Este hecho debe diferenciarse de:

(i) Las pruebas que permitan tener por acreditado ese hecho, que no son solo los asientos contables. El Tribunal Supremo ha destacado también la dificultad que supone la prueba de la simulación de los negocios jurídicos. Así, como señala la sentencia de 3 de noviembre 2004 «Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual».

(ii) Las consecuencias del hecho.

(iii) La imputación del hecho.

Añade el recurso que Dª Bernarda cesó como administradora única el 30 de julio de 2015, por lo que, si nos atenemos a que la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, apartado 7 (pág. 10 de 14), declara que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, en esa fecha ni Bernarda ni Mauricio, eran administradores, por lo que ninguno de los dos pudo ordenar o ejecutar las anotaciones necesarias.

El recurso efectúa una lectura parcial e interesada de la sentencia, que establece, en relación a la prueba practicada, un periodo en el que considera que se produjo la simulación:

las certificaciones emitidas por el auditor de los saldos que Dña. Bernarda y D. Mauricio tenían con ESSENTIUM a fecha 31 de diciembre de 2015 de fecha 3 de octubre de 2016 y 28 de marzo de 2017, permiten deducir que el acuerdo se adoptó entre dichas fechasa la vista de la diferencia de cantidades entre una y otra certificación (19.266.032,12 y 1.068.767,93).

La administración societaria no fue sustituida hasta que se dicta el Auto de declaración de concurso en fecha 15 de mayo de 2017, por lo que la sentencia relaciona la simulación del acuerdo con un periodo en el ejercía su cargo el administrador social.

Por otra parte, la cuestión que se suscita en el recurso se relaciona con los distintos periodos en los que se ejercía el cargo de administrador social.

Dª Bernarda y D. Mauricio fueron administradores sociales durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, de manera que pueden ser personas afectadas por la calificación - artículo 455.2.1º TRLC -.

La concurrencia del hecho en el que se sustenta la calificación y si es imputable a uno, a ambos o a ninguno de los administradores sociales, es una cuestión que debe ser analizada conjuntamente con el fondo.

El recurso de nuevo distorsiona el hecho en el que se sustenta la calificación, que es la inexistencia del acuerdo adoptado en una junta de socios de fecha 7 de enero de 2015, para acabar analizando quién ordenó los apuntes contables. No se debate aquí ningún hecho relacionado con la contabilidad para sustentar la calificación. La referencia a los asientos contables es una circunstancia más de las que sirven para presumir que en tal fecha no se adoptó ningún acuerdo - con las consecuencias que derivan de las operaciones realizadas -. La imputación debe referirse al hecho que sustenta la calificación. Y esto es lo que justifica la sentencia, sin que se funde únicamente para presumir la simulación del acuerdo en los asientos contables.

Añade el recurso que "la salida fraudulenta de bienes se refiere al acuerdo de compensación de la prima de emisión, y en la adopción de tal acuerdo intervinieron, exclusivamente, los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L, por lo que mis mandantes Dª Bernarda y D. Mauricio, carecen de legitimación pasiva en la presente Sección 6ª, de calificación."

De nuevo se distorsiona el objeto de conocimiento. La salida fraudulenta de bienes es la causa de calificación culpable. A su vez, esta causa se sustenta en la inexistencia de un acuerdo social adoptado en fecha 7 de enero de 2015 y en las operaciones realizadas a consecuencia del supuesto acuerdo que en el escrito de oposición a la calificación se denominaban "movimientos financieros" (p. 63).

Evidentemente estos movimientos son imputables a quien ejerciese el cargo de administrador concursal pues se reflejan finalmente en las cuentas de la concursada del ejercicio 2015 (no olvidemos que formuladas en 2017)

Si el hecho que sustenta la calificación es que tal acuerdo es inexistente en la fecha pretendida y que se produjeron una serie de operaciones con el resultado expuesto en la sentencia, difícilmente se puede hacer supuesto de la cuestión y partir de la existencia del acuerdo para atribuir el hecho a los socios reunidos en junta.

Y mucho menos la sentencia puede asociar el fraude al acuerdo de socios si se considera que no existió. La sentencia se refiere al elemento de fraude en la salida de bienes o derechos, que únicamente requiere la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.

Lo que describe la sentencia son las consecuencias que pretenden obtenerse con el supuesto acuerdo: la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L.

El resultado de estas operaciones es:

- La distribución parcial de la prima de emisión por importe de 40 millones de euros, con el efecto correspondiente sobre el patrimonio neto.

- Una disminución del activo en 36.837.603,55 euros y un incremento del pasivo en 3 millones de euros.

Concluye el recurso, que introduce alegaciones directamente relacionadas con el fondo y la valoración de la prueba, lo siguiente:

No hemos encontrado resoluciones judiciales de supuestos similares ya que no ha habido otros supuestos en que la AC considere afectados por la calificación a los socios de las personas jurídicas. La Ley no lo permite.

Hay que recordar que la excepción de falta de legitimación pasiva se sustentaba en la condición de socios de Dª Bernarda y D. Mauricio (p. 68):

En definitiva, mis representados, afectos por la calificación en su calidad de socios de la concursada Essentium Grupo, no pueden ser sujetos pasivos de la calificación culpable del concurso.

Ni el informe de calificación considera personas afectadas por la calificación a los socios, ni la sentencia sostiene tal cosa, y por ello rechaza expresamente la excepción. El recurso de nuevo distorsiona el objeto de conocimiento y hace supuesto de la cuestión, de modo que, como parte de la existencia del mencionado acuerdo, considera que el hecho es imputable a los socios y que se está atribuyendo la condición de personas afectadas por la calificación a los socios.

No es así.

El motivo del recurso, que acaba por entender que se considera personas afectadas por la calificación a los socios, se contradice con lo alegado inicialmente, que parte de discutir la imputación que se efectúa a los administradores (enfasis añadido):

Siguiendo el razonamiento de la sentencia impugnada, se estaría justificando que mis representados, Dª Bernarda y D. Mauricio, fueran personas afectadas por la calificaciónpor dos motivos:

porque como también fueron administradoresfacilitaron los datos contables que justificaron la operación.

porque ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad

Primero se discute la atribución de la condición de personas afectadas por la calificación a los administradores y luego, en el mismo motivo, se dice que la sentencia atribuye la condición de personas afectadas por la calificación a los socios - que no -. La sentencia atribuye claramente la condición de personas afectadas por la calificación a los administradores:

Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

Y debemos añadir que la condición de personas afectadas se refiere al hecho en el que se sustenta la calificación, no en las anotaciones contables, cuestión ésta que afecta a la presunción de que no existió el acuerdo social, entre otros hechos en los que se sustenta esta presunción, puesto que no es el único.

En definitiva, lo que sostiene la sentencia es que se simuló un acuerdo social para, teniendo como cobertura de actuación dicho acuerdo, beneficiar a los recurrentes en perjuicio de los acreedores.

Debemos realizar no obstante una observación sobre la adopción de acuerdos sociales.

La adopción de un acuerdo social no constituye una pantalla que impida apreciar en el administrador la condición de persona afectada por la calificación y sus consecuencias si el administrador participa en su ejecución y de tal acuerdo deriva un hecho que da lugar a la calificación culpable del concurso.

De otro modo se podrían eludir fraudulentamente las consecuencias de la calificación culpable respecto de los administradores utilizando la vía de los acuerdos sociales para convertir los actos realizados en "actos de los socios" y no del administrador social.

Los acuerdos sociales no representan un escudo frente a actos ilícitos en los que hubiera intervenido el administrador social. Este criterio se establece en relación a la responsabilidad de los administradores - artículo 236.2 TRLSC -.

Un acto no deja de resultar imputable al administrador por el hecho de que tenga como cobertura un acuerdo social.

QUINTO.A continuación, se sustenta el recurso en el error en la apreciación de la prueba, en cuanto señala que la sentencia no tiene en cuenta que el socio de Essentium Grupo es Essentium Inversiones, excepto las mínimas proporciones de las personas físicas afectadas por la calificación.

De nuevo se refiere el recurso al párrafo de la sentencia recurrida referido al fraude, que concluye que el supuesto acuerdo da lugar a la cancelación de los derechos de cobro (créditos) que ostentaba Essentium Grupo frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L.

En primer lugar, debemos señalar que la simulación del acuerdo en la fecha de 7 de enero de 2015 por el que se procede a la distribución de parte de la prima de emisión con la compensación de créditos ya supondría un motivo de calificación culpable si se efectuase realmente tal distribución y compensación en los momentos previos a la solicitud de concurso de acreedores o a la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC.

Para analizar esta cuestión debemos partir de las personas que integran la sociedad concursada.

Essentium Grupo, S.L. forma parte de un grupo cuya cabecera es Essentium Inversiones, S.L.

Dª Bernarda y D. Mauricio son los únicos socios de Essentium Inversiones, ostentando un porcentaje de participación del 62,50% y del 37,50% respectivamente.

A su vez, Essentium Inversiones ostenta el 99,999996% de participación en el capital de Essentium Grupo y Dª Bernarda Y D. Mauricio ostentan un 0,000002% cada uno.

Dª Bernarda Y D. Mauricio controlan por lo tanto ambas sociedades directa o indirectamente.

El informe pericial elaborado por EUDITA resulta claro y concluyente sobre el alcance de la operación.

Según el Acuerdo supuestamente adoptado en Junta General extraordinaria y Universal de socios de fecha 7 de enero de 2015 los socios acuerdan por unanimidad hacer una distribución parcial de la prima de emisión hasta la cantidad de 40.000.000 € en proporción a su participación en el capital social. La prima a percibir por Essentium Inversiones es de 39.999.998,22 € y la que deben percibir Dª Bernarda Y D. Mauricio es de 0,89 €.

El acuerdo contempla que el pago se realice mediante compensación de créditos.

En el informe pericial se detalla cómo se efectuaron las compensaciones y traspasos entre cuentas con socios.

Como se refleja en el Informe EUDITA (cuadro p. 20), los beneficiarios finales del reparto de prima de emisión fueron Dª Bernarda, D. Mauricio, Domo y Essentium Inversiones.

Como consecuencia, las deudas que mantenían los socios D. Mauricio y Dª Bernarda, directamente o a través de su sociedad Domo, disminuyen en 36.837.603,55 euros (7.993.275,26 euros en el caso de D. Mauricio; 18.398.720,02 euros en el caso de Dª Bernarda y 10.445.608,27 en el caso de Domo System House.

Este es el resultado de la ejecución del supuesto acuerdo y de las operaciones subsiguientes.

En consecuencia, el presupuesto en el que se asienta el motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.Se refiere a continuación el recurso a la valoración de los informes periciales aportados por las concursadas y los afectados por la calificación y al consecuente error en la fecha de adopción del acuerdo de Junta General de reparto parcial de la prima de emisión.

El recurso sostiene que la sentencia no realiza ninguna valoración de los informes periciales aportados por los recurrentes.

Resulta incomprensible que el recuso sostenga que la sentencia no realiza ninguna valoración de los informes periciales aportados por los demandados, puesto que la sentencia realiza una completa valoración de los informes periciales:

Este informe es cuestionado por la concursada y por sus administradores sociales, pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Jenaro expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Anibal y D. Doroteo, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos. El perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

Respecto a los beneficiarios de la operación, sobre lo que se pregunta el recurso, ya nos hemos pronunciado.

Señala el recurso que "lo que debería haber valorado la sentencia es si se produjo una agravación de la insolvencia".

Resulta igualmente incomprensible esta afirmación, puesto que lo que analiza la sentencia es la causa de calificación culpable alegada.

Para seguir un orden, tras valorar en qué consiste el acuerdo y cuáles fueron sus consecuencias, que se reflejan en las cuentas del ejercicio 2015 como indica el propio recurso - pero no olvidemos que formuladas en fecha 31/01/2017 - vamos a referirnos a la fecha del acuerdo.

Lo que resulta indudable es que hubo manipulación en los asientos contables, por lo que los asientos precisamente hacen surgir dudas sobre la fecha del pretendido acuerdo social. El informe pericial de D. Onesimo es un informe completo y detallado que constata una manipulación de los asientos. Las dudas o hipótesis que se pretenden introducir en los informes aportados de contrario no desvirtúan este hecho, y así se aprecia en la sentencia recurrida.

Debemos añadir que la valoración que efectúa la sentencia recurrida de los informes periciales resulta plenamente correcta. El propio informe pericial de D. Jenaro, concluye (apartado 2) que "en la consulta de la información contable del asiento 127752 se aprecia que la fecha de grabación del asiento contable es el 15/06/2017 14:46 y la fecha de modificación es el 28/02/2017 17:50 anterior a la fecha de alta."

La fecha de grabación (15/06/2017) es la fecha en la que el usuario introduce el asiento de fecha 07/01/2015 en el programa.

La valoración que efectúa la sentencia resulta acertada.

Pero existen otros indicios concluyentes que permiten afirmar que la fecha que figura en el acuerdo social no corresponde con la adopción del pretendido acuerdo, por las siguientes razones:

1. El libro de actas.

La AC ya hizo constar en relación a los libros de actas en su informe presentado a los efectos previstos en el artículo 75 LC que la concursada no los había presentado. Esta misma circunstancia se recoge en el informe EUDITA (p. 9). El artículo 26.1 CCom. establece que las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad. Ya resulta significativa la inexistencia de libros de actas que precisamente constituyen, como las obligaciones impuestas en orden a la contabilidad, garantía de la fiabilidad de la información. Frente a ello nos encontramos con un documento independiente y separado.

2. Cuentas de Essentium Grupo del ejercicio 2014.

Las cuentas del ejercicio 2014 fueron formuladas por la Administradora única en fecha 31 de marzo de 2015. BDO auditores emitió informe de auditoría de fecha 31 de julio de 2015.

No se informa en la memoria de un acuerdo de una distribución parcial de la prima de emisión hasta la cantidad de 40.000.000 € y su pago mediante compensación de créditos, adoptado supuestamente en fecha 7 de enero de 2015.

Si el acuerdo se hubiera adoptado en esa fecha se debería haber informado en la memoria de las cuentas del ejercicio 2014 sobre este hecho.

De acuerdo con lo previsto en la NRV 23ª del PGC, los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos. Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existan al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación.

El importe que se acuerda repartir de la prima de emisión, que asciende a 40 millones de euros, es un hecho significativo que debía figurar en la memoria sin duda alguna.

Si este hecho no figura en la memoria y no se hace mención al mismo en el informe de auditoría es porque no existía tal acuerdo en el momento en que se formulan las cuentas del ejercicio 2014.

3. Comunicaciones de Dª Bernarda a BDO Auditores, en el marco del trabajo de auditoría, de confirmación de los saldos que mantenía a fecha 31 de diciembre de 2015.

En fecha 3 de octubre de 2016 confirma un saldo a 31 de diciembre de 2015 de 19.266.032,12 euros.

En fecha 28 de marzo de 2017 confirma un saldo a 31 de diciembre de 2015 de 1.068.767,93 euros.

Esta diferencia se debe al reflejo de los efectos de la prima de emisión y posteriores asientos de compensación y reclasificación de saldos.

El reflejo de los efectos de la distribución parcial de la prima de emisión se manifiesta entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de marzo de 2017.

En fecha 7 de enero de 2015 no se adoptó ningún acuerdo de distribución parcial de la prima de emisión.

4. Cuentas de Essentium Inversiones del ejercicio 2015.

Estas cuentas se formulan por los administradores solidarios de dicha sociedad (Dª Bernarda y D. Mauricio) en fecha 31 de marzo de 2016.

Ni el balance ni la cuenta de pérdidas y ganancias ni la memoria reflejan los efectos del acuerdo adoptado en Essentium Grupo. En la Nota 8 de la memoria, en relación a las empresas del grupo, se incluye el detalle de las partidas que componen el patrimonio neto de la filial, entre las que figura la prima de emisión por importe de 74.805.746,00 euros, es decir, el importe previo a la distribución de la misma. En esa fecha - 31 de marzo de 2016 - tampoco existe rastro del acuerdo de distribución parcial y compensación.

5. Cuentas de Essentium Grupo del ejercicio 2015.

En estas cuentas ya figura el reflejo del acuerdo. Sin embargo, se trata de cuentas que se formulan en fecha 31 de enero de 2017, con informe de auditoría de 28 de marzo de 2017. Obviamente la auditoría debe partir de un documento en el que figura un acuerdo adoptado en fecha 7 de enero de 2015, pero la auditoría no salva la existencia de un acuerdo de fecha simulada. Difícilmente podría apreciar el auditor ninguna falta de información puesto que el acuerdo que se le facilita tiene fecha del mismo ejercicio 2015.

Se añade por la AC que en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2015, presentado el 25/07/2016, se mantenía inalterada la prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L., para luego reducirse en 40 millones en las Cuentas Anuales formuladas con posterioridad. La prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L., se mantiene inalterable en el I. S. de 2015, presentado el 25/07/2016, y sorprendentemente aparece reducida en 40 millones en las Cuentas Anuales del ejercicio 2015, formuladas en 2017.

En el Impuesto de Patrimonio de Bernarda a 31/12/2015, se hace constar una deuda de Bernarda con la Sociedad de 19,2 millones, que coincide con el Certificado de Saldos emitido por Bernarda en octubre de 2016.

Y en el Balance presentado en el Modelo 200 consta la prima de emisión completa.

De lo expuesto, podemos extraer la conclusión de que el supuesto acuerdo de 7 de enero de 2015 no existió, y que se efectúan las operaciones señaladas en virtud de actos del órgano de administración que se sustentan en decisiones de D. Mauricio y de Dª Bernarda adoptadas entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017.

La comunicación a los efectos previstos en el artículo 5 bis LC se realizó el 1 de diciembre de 2016 y la solicitud de concurso es de fecha 31 de marzo de 2017, siendo declarado el concurso mediante Auto de 16 de mayo de 2017.

Estas operaciones se realizan en consecuencia por el órgano de administración en los momentos previos a la solicitud de concurso.

Señala el recurso, dentro de las alegaciones que se van introduciendo sin orden, que la sentencia no ha fundamentado su resolución en la infracción en el hecho de que acuerdo adoptado el 7 de enero de 2015 infringiese lo dispuesto en el art. 273 LSC, se hubiese adoptado el acuerdo en esa fecha o en otra fecha diferente.

La sentencia no ha fundamentado la infracción del artículo 273 LSC, que se habría producido de no corresponder la fecha del acuerdo al ejercicio 2015 (informe EUDITA), porque no era necesario para satisfacer los requisitos de la causa de calificación.

Pero es que, además, dicha infracción también concurre. No era posible restituir el importe de la prima de emisión que se restituye, como refleja el informe EUDITA. Debemos añadir algunas observaciones al respecto.

La Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOE núm. 60, de 11 de marzo de 2019), especifica (III) lo siguiente al respecto:

La prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, al igual que las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9 de la resolución, desde un punto de vista contable son patrimonio aportado y no renta generada por la sociedad, a diferencia de otras reservas procedentes de beneficios, pero el estatuto mercantil de estas partidas es el que rige para las ganancias acumuladas. Es decir, podrán ser objeto de distribución o reparto entre los socios previo cumplimiento de las restricciones establecidas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la aplicación del resultado o las reservas de libre disposición. Sobre la base de este razonamiento, ambos conceptos, prima de emisión o asunción y aportaciones de los socios, se incluyen en la definición de beneficio distribuible.

Asimismo, el artículo 3.5 de la Resolución establece que:

"La prima de emisión y la prima de asunción constituyen patrimonio aportado que puede ser objeto de recuperación por los socios, en los mismos términos que las reservas de libre disposición, y las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9."

La aplicación a la prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones de los requisitos establecidos para las reservas disponibles se ha sustentado igualmente en la doctrina. El importe de las primas está destinado a integrar un fondo de reserva al que se refiere el artículo 303 TRLSC (Sáenz, J.C., Comentario a la Ley de Sociedades de capital, T II, "Artículo 298" y "Artículo 303", Rojo y Beltrán (dir.), 2011, pp. 2214 y 2239).

Y, conforme a lo establecido en el artículo 31.2 de la citada Resolución ICAC, "cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de distribución de beneficios". Se trata de un criterio absolutamente justificado, en cuanto la finalidad de la limitación que establece el artículo 273 TRLSC es la misma. El dividendo no es otra cosa que el pago del beneficio (aquello que se retorna a los socios, no necesariamente en efectivo) y por beneficio debe entenderse el agregado del resultado del ejercicio y las reservas de libre disposición.

Esta resolución es de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020, pero los criterios que establece resultan plenamente aplicables a la interpretación del artículo 273 TRLSC atendiendo a la finalidad del límite que establece para la distribución de las reservas.

SÉPTIMO.Se refiere a continuación el recurso, dentro del mismo motivo, a la existencia de fraude y señala al respecto que los hechos objeto de esta calificación quedan fuera del marco legal del art. 443.2º, ya que los derechos de cobro exceden con creces el plazo de 2 años anteriores a la declaración de concurso. El concurso se declaró el 16 de mayo de 2016 y los derechos como el resto de transacciones y movimientos económicos que generaron la totalidad del saldo traspasado en enero de 2015 son anteriores al ejercicio 2015.

No solo no es así, puesto que se trata de operaciones que derivan de una decisión adoptada en un periodo que hemos delimitado entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, sino que precisamente la simulación de la fecha del acuerdo tiene por objeto establecer un escudo protector frente a acciones de reintegración o frente a los límites temporales de la calificación culpable.

La AC, en su escrito de oposición al recurso se refiere al informe EUDITA que, ciertamente, como ya hemos señalado, refleja el conjunto de las operaciones realizadas y su consecuencia, la finalidad pretendida, es la cancelación de los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a Dª Bernarda, D. Mauricio, que a su vez controlaban directa o indirectamente a la concursada y su matriz, y frente a su sociedad Domo System House, S.L. por importe total de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo social. Esta cancelación no ha supuesto ingreso de efectivo alguno, sino que se realiza por medio de operaciones contables.

En realidad, dicha compensación acaba cancelando importantes deudas de quienes controlan la concursada, pese a que ello no fue lo acordado en la junta general extraordinaria y universal de socios supuestamente celebrada fecha 15/01/2015, en la que se acordó la distribución parcial de la prima de emisión por importe de 40 millones, en proporción al capital social. A cada hermano le corresponderían únicamente 0,89 €.

Concluye acertadamente la sentencia recurrida que el acuerdo y las operaciones realizadas supusieron la salida fraudulenta de bienes o derechos de la masa activa.

En definitiva, se "crea" un supuesto acuerdo con carácter previo a la solicitud de concurso para dar cobertura a las operaciones realizadas por el administrador social en beneficio de quienes controlan la sociedad.

En cuanto al carácter fraudulento, la STS 174/2014, de 27 de marzo, establece lo siguiente:

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.-Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

Se trata de actos realizados en el periodo en el que era administrador social D. Mauricio, de manera que no es posible considerar persona afectada por la calificación a Dª Bernarda, salvo que se hubiera alegado y justificado su condición de administradora de hecho o bien fuera considerada cómplice, cuestiones que no se han suscitado en las presentes actuaciones.

Como es obvio, dada la prohibición de reformatio in peius,no es posible atribuir la totalidad del importe de la condena a D. Mauricio, de manera que debe estimarse el recurso para excluir de la condición de persona afectada a Dª Bernarda, manteniendo el pronunciamiento respecto a D. Mauricio.

NOVENO.El apartado séptimo del recurso se sustenta en la infracción de la doctrina de los actos propios, en cuanto el administrador concursal, en su informe provisional, analizó y no cuestionó, el acuerdo de reparto parcial de prima de emisión.

El motivo del recurso no puede prosperar.

El informe emitido a los efectos del artículo 75 LC no constituye ningún acto propio, ni impide sustentar en cualquier hecho la calificación culpable y, en concreto, en la simulación de la fecha del acuerdo social supuestamente adoptado el 7 de enero de 2015 como cobertura de las operaciones efectuadas en el periodo previo a la comunicación del artículo 5 bis LC y a la solicitud de concurso.

DÉCIMO.El apartado octavo del recurso se sustenta en la falta de valoración de la agravación de la insolvencia y en que tampoco se valora la actuación concreta de los afectados por la calificación como administradores, ni se justifica si esta conducta (no descrita) contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

El recurso parte de la falta de valoración de los extremos referidos a la responsabilidad concursal para, a continuación, señalar que es sorprendente que una condena a los afectados por la calificación de prácticamente 40 millones de euros (39.837.603,4 euros), se justifique en un apartado de 9 líneas.

Es evidente que, pese a lo que mantiene el recurso, la sentencia analiza este extremo, y lo hace en un apartado exclusivamente dedicado a la responsabilidad concursal.

Resulta incomprensible que pueda reprocharse a la sentencia recurrida la cita de la STS de 22 de mayo de 2019, cita que se efectúa para determinar qué es lo que debe valorarse:

En relación a la responsabilidad concursal, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, debe valorarse la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia ( STS de 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019- ECLI:ES:TS:2019:1633, por todas).

Y el número de líneas que a continuación fundamentan en la sentencia el pronunciamiento no excluye el acierto de la resolución. No sabemos cuántas líneas deben emplearse para satisfacer a la parte recurrente, ni el hecho de que la cifra de responsabilidad sea una u otra determina un mayor o menor número de líneas. El fundamento de la sentencia no puede resultar más concluyente:

En el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

Esta fundamentación resulta coherente con lo apreciado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 185/2015, de 10 de abril, en un caso semejante, que se refiere a los actos que pueden constituir el hecho base:

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

Sorprendentemente, a pesar de lo expuesto, sostiene el recurso que no se trata de un reparto de dividendos, sino de una compensación, en que los hermanos Bernarda Mauricio se ven afectados, por ese acuerdo, en 0'89 euros, que es importe de prima a percibir y compensar.

El recurso sustenta este motivo en presupuestos que ya hemos rechazado, y reduce el alcance de las operaciones realizadas al exclusivo contenido del acuerdo, lo que muestra más bien que el conjunto de operaciones y el resultado obtenido carecía de cobertura alguna.

Además, ya hemos señalado que un hipotético acuerdo social - y el acuerdo que sustenta las operaciones realizadas no existió - no excluye que el administrador, en la medida en que participe en las operaciones realizadas pueda ser considerado persona afectada por la calificación. De otro modo bastaría que los acuerdos sociales se utilizasen como pantalla por el administrador, a su vez socio de control.

El alcance del hecho que resulta relevante en orden a la responsabilidad concursal se fija del siguiente modo por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia 185/2015:

la conducta supuso que un activo que lucía en el balance de la concursada, un crédito contra su matriz Peryper, desapareciera mediante una operación de compensación, con cargo a unos recursos propios.

[...]

De otro modo, a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa

[...]

El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.

En ese caso se consideró persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada y cómplice al socio único. Aquí no podemos analizar la complicidad de Dª Bernarda como socia por razones de congruencia.

El agravamiento derivado de la distribución de la prima en este caso, sobre operaciones semejantes, es el mismo.

Resulta por lo tanto totalmente inconsistente y alejado por completo de los hechos acreditados que el recurso afirme que "La proporción en que los afectados por la calificación se han beneficiado, es por el importe de 0,89 euros cada uno."

Y más alejado de la realidad es que el recurso (apartado noveno) desvíe el objeto de conocimiento a la "tesorería":

"en los dos años anteriores al concurso no se produjo ningún movimiento material de tesorería que supusiera un agravamiento de la situación económico-financiera de la sociedad.

O que se sostenga que "En EG no se produce, por tanto, una salida de bienes y derechos, sino un cambio de deudor",que no es más que una versión deformada de las operaciones efectuadas, que ya hemos descrito, que se califican en el recurso como "novación subjetiva por cambio de deudor".

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar. El motivo acaba por convertirse en una reiteración atropellada de alegaciones ya efectuadas, y que hemos analizado.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado a fin de revocar la sentencia recurrida en el único extremo referido al pronunciamiento que afecta a Dª Bernarda, que debe quedar sin efecto.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso - artículo 398 LEC en la redacción aplicable por razones temporales -.

DECIMOPRIMERO. Impugnación de la sentencia por ESSENTIUM INVERSIONES SL, ASSIGNIA CONCESIONES, S.L, ASSIGNIA INDUSTRIAL, S.A, ACENTIA ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, S.L, ACISTER DE SERVICIOS, S.A, ALVARTIS ASISTENCIA TECNICA, S.A, ATISMER DE SUMINISTROS, S.A, AZARBE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS, S.A, CONSTRUMED PLUS, SAU, CONSTRUTA SOLAL ANDALUS, S.L, EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, EOC GALICIA, S.A, EOC GENERAL DE INGENIERIA, S.L, HIFER CONSTRUCCION, CONSERVACION Y SERVICIOS, S.A, HISPANERGY SERVICIOS ENERGETICOS, S.L, HISPASOLEO ENERGIAS RENOVABLES, S.L, ILLENCA EMPRESA CONSTRUCTORA D'OBRAS I SERVEIS, S.A, PROMOCIONES INMOBILIARIAS ACAELUM, S.L, PROMOCIONES OLD TOWN, S.L, HISPANERGY PUERTOLLANO, S.L.

Concurrencia de causa de inadmisión.

El Tribunal Supremo ha destacado en su Sentencia de 13 de enero de 2010 el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la resolución apelada pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no solo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación.

Y la STS 127/2014, de 6 de marzo viene a corroborar el criterio que viene sustentando el Alto Tribunal, señalando que son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 LEC.

El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado.

El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

En consecuencia, es admisible la impugnación cuando el apelado, a quien puede perjudicar la apelación, pretende que la impugnación perjudique al apelante, a fin de obtener en su favor una sentencia íntegramente estimatoria, con imposición de costas derivadas de la demanda.

En el caso que nos ocupa la impugnación pretende lo mismo que el recurso de apelación, que el concurso se califique como fortuito. Tampoco podrían introducirse por vía de la impugnación alegaciones no efectuadas en el recurso de apelación.

El recurso de apelación solicita lo siguiente:

se revoque la sentencia objeto de apelación, y declare el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L como FORTUITO

Y la impugnación solicita lo siguiente:

revoque la sentencia objeto de la presente impugnación, y declare que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión se tomó el pasado día 7 de enero de 2015, aprobado en Junta general extraordinaria y universal de los socios de ESSENTIUN GRUPO S.L., ese mismo día, y, por ende y en consecuencia con todo ello, declare el concurso de Essentium Grupo S.L., como FORTUITO.

Es más, el escrito presentado por los recurrentes en apelación manifiesta lo siguiente:

Esta parte no se opone a la impugnación llevada a cabo por Essentium Inversiones y las otras sociedades, cuyos motivos de impugnación evidencian las infracciones cometidas por la sentencia de 30 de junio de 2023 . Destacamos de dicha impugnación que compartimos:

Al margen de que ya nos hemos pronunciado sobre las cuestiones suscitadas, que conducirían a la desestimación de la impugnación, lo relevante aquí es que se formula una impugnación que no puede ser admitida, debiendo en su caso las impugnantes haber interpuesto recurso de apelación.

La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no pretende otra cosa que lo mismo que pretende el apelante, como tampoco resultan admisibles nuevas alegaciones que se introduzcan por vía de la impugnación.

Ya con anterioridad, en su Sentencia de 22 de junio de 2009, el Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación "pueda perjudicar al apelante", lo que evidentemente no es el caso.

La causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación de la impugnación, con imposición a la parte impugnante de las costas derivadas de la misma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Debemos añadir además que el gravamen solo puede predicarse de la concursada sujeta a la calificación culpable y de las personas afectadas por la calificación.

DECIMOSEGUNDO.Impugnación de la sentencia por la Administración concursal.

Se refiere la impugnación al pronunciamiento sobre las costas.

Entiende la sentencia que la estimación es parcial en cuanto la AC se ha dirigido frente a todas las concursadas a pesar de solicitar la culpabilidad solo respecto de ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Sostiene la impugnación que en el Suplico de la demanda únicamente se solicita la calificación de concurso culpable de ESSENTIUM GRUPO, S.L., y no la culpabilidad del resto de compañías.

Ciertamente la calificación culpable se refería a ESSENTIUM GRUPO, S.L. y fueron considerados personas afectadas D. Mauricio y Dª Bernarda.

En consecuencia, el incidente de oposición se refería exclusivamente a la calificación culpable del concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de un lado, y a la declaración de personas afectadas por la calificación de D. Mauricio y Dª Bernarda, de otro.

Incluso la intervención adhesiva de otras sociedades del grupo no puede dar lugar a ningún pronunciamiento relativo a los intervinientes.

Difícilmente podría sustanciarse el incidente de oposición en relación a otras sociedades del grupo.

D. Mauricio y Dª Bernarda formalizaron oposición conjunta, separadamente de la oposición de la concursada.

En principio, la desestimación de las oposiciones fue total, por lo que las costas del incidente debieron ser impuestas a los afectados, como pretende la impugnación - artículo 542 TRLC -.

No obstante, se produce la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación, en cuanto, a consecuencia del recurso de apelación, la oposición - conjunta de D. Mauricio y Dª Bernarda - debe ser parcialmente estimada, según hemos apreciado, lo que determina que no se efectúe expresa imposición de las costas derivadas de dicha oposición, como tampoco de las costas de la impugnación.

El recurso de oposición a la impugnación presentado por D. Mauricio, Dª Bernarda y Essential Group S.L. introduce cuestiones ajenas por completo al objeto de la impugnación y, entre ellas, se alega:

Por otra parte, el AC únicamente se opone al recurso de Dª Bernarda y D. Mauricio y no al de Essentium Grupo, máxime cuando la sentencia recurrida declara el concurso de esta sociedad (recurrente) culpable, por lo que se aquieta al recurso y por extensión a la declaración de fortuito del concurso de esa sociedad.

De la lectura del escrito de oposición al recurso no se desprende tal aquietamiento, lo que resultaría absurdo cuando se pretende por la AC que se mantenga la declaración de personas afectadas por la calificación culpable. Todo lo contrario.

Tal exceso alegatorio deriva únicamente de que el suplico del escrito de la AC de oposición al recurso hace mención únicamente al "recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Bernarda y DON Mauricio" sin mencionar a la propia concursada, aunque lo que se solicita con total claridad es la desestimación del recurso, y lo mismo se desprende del encabezamiento y del cuerpo del escrito.

PRIMERO.Tras la emisión del informe de calificación de la AC y el dictamen del Ministerio Fiscal y sustanciado el incidente de oposición a la calificación, el Juzgado de lo mercantil dictó sentencia por la que, estimando parcialmente la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, declaró culpable el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. y fortuito el del resto de las entidades concursadas.

La sentencia se refiere en primer lugar a la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L.

La calificación se fundamenta en la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 443.2º TRLC, que se corresponde con el art. 164.2.5ºLC, que tipifica como hecho ilícito de calificación, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

El hecho en el que se sustenta la calificación es la adopción del acuerdo, por unanimidad de los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de reparto parcial de prima de emisión de participaciones entre los socios, conforme al Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios, reunidos en fecha 7 de enero de 2015, en relación con el "traspaso de fondos desde las sociedades a otras personas o entidades vinculadas".

Alegó la administración concursal que, a la vista de la documentación societaria, surgieron dudas sobre la fecha de celebración de la Junta de Socios que adoptó el acuerdo de reparto de la prima de emisión. Por ello, se solicitaron informes periciales con la finalidad de averiguar cuándo se realizó el registro contable y la fecha real de adopción del acuerdo para ver si se cumplían los requisitos legales para su adopción.

Según el informe del perito informático D. Onesimo, el asiento contable 127752 de fecha 7 de enero de 2015, fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, siendo la fecha de su modificación (28/2/2017) anterior a la fecha de grabación (15/6/2017) por lo que concluye que, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta tres meses y medio después, el asiento contable 127752 se introdujo manualmente en el programa con el que se gestiona la contabilidad de la empresa ESSENTIUM GRUPO, S.L. y ha sido manipulado intencionalmente.

Por otro lado, en el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. se concluye que la fecha de adopción efectiva del acuerdo de reparto parcial de prima de emisión por los socios de ESSENTIUM se habría producido entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, por lo que, en el momento en que los socios habrían adoptado el acuerdo no se cumplía con el requisito legal previsto en el artículo 273 LSC para el reparto de prima de emisión por importe de 40 millones de euros. Y, como consecuencia de la adopción del acuerdo y las compensaciones subsiguientes, se cancelaron derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda, directamente, o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo de la sociedad. Como consecuencia de dicho acuerdo, el patrimonio neto de la concursada se vio reducido en 40 millones de euros y el pasivo se incrementó en 3 millones de euros.

Se solicitó que se declarase personas afectadas por la calificación a D. Mauricio y a Dña. Bernarda, inhabilitándoles durante 10 años para representar o administrar a cualquier persona, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a pagar la cantidad que los acreedores no perciban de la liquidación hasta las siguientes sumas: D. Mauricio hasta 13.035.378,3 € y Dña. Bernarda hasta 26.802.225,1 €.

Analiza la sentencia en primer lugar la alegada falta de legitimación pasiva de D. Mauricio y Dª Bernarda. Sostiene la excepción que la calificación culpable se fundamenta en el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal de distribución parcial de la prima de emisión a los socios y Dña. Bernarda y D. Mauricio no pueden ser sujetos afectados por la misma, en su calidad de socios de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Señala la sentencia que la culpabilidad del concurso se fundamenta en el acuerdo adoptado por la junta de socios, pero se da la circunstancia de que Dña. Bernarda y D. Mauricio, además de socios, eran administradores de la sociedad, tal y como ellos mismos reconocen en su escrito de oposición (pág. 33) y también se desprende de la documentación aportada.

En su condición de administradores de la sociedad fueron quienes facilitaron los datos contables que justificaron la adopción del acuerdo y quienes lo ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad. Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

A continuación, analiza la sentencia la causa alegada.

Se sostiene que el acuerdo no fue adoptado en la fecha en que figura en el acta, sino en una fecha posterior, cuando la sociedad presentaba dificultades económicas que determinaron la solicitud del concurso de acreedores poco después, y que impedían su adopción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 TRLSC.

Por tanto, no se trata de valorar si se ha producido alguna irregularidad contable. La calificación se fundamenta únicamente en la salida fraudulenta de bienes de la masa activa.

Las dudas sobre la fecha de adopción del acuerdo se sustentaban en varios indicios:

- el hecho de que el acta de la Junta en cuestión no consta incorporada al Libro de Actas de la sociedad, que no se ha facilitado a la administración concursal sin justificación alguna;

- el hecho de que no resulta lógico cómo actuaron los cargos de la sociedad en dicha reunión, pues la administradora única en ese momento actuó como secretaria y no como presidente;

- el acuerdo y los datos tomados en cuenta no concuerdan con los datos de la contabilidad del ejercicio 2014 y de los ejercicios 2015 y 2016.

Para determinar si la fecha de adopción del acuerdo era la que se refleja en el acta, la administración concursal solicitó informe pericial informático que analizara el sistema contable de la concursada.

En el informe elaborado por el perito D. Onesimo, las conclusiones son que el asiento 127752 de fecha 7/01/2015 fue grabado manualmente en la fecha 15/06/2017, casi dos años y medio después. Además, la fecha de su modificación 28/02/2017 es anterior a la fecha de grabación, no siendo posible la modificación de un asiento contable que no existe hasta casi tres meses y medio después. Por eso, afirma que el asiento fue manipulado intencionadamente.

La concursada y sus administradores sociales cuestionaron dicho informe pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Jenaro expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Anibal y D. Doroteo, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Señala la sentencia que todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa, por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos.

Considera la sentencia que el perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y, pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

Concluye que lo relevante para la calificación del concurso es conocer la fecha en que se produjo la grabación y modificación del asiento referido al acuerdo de reparto parcial de prima de emisión y a quién benefició, y dado que el único dato objetivo que consta en el procedimiento a este respecto es el que se refleja en el informe pericial de la parte actora, sin que resulten lógicas o razonables las dudas introducidas por los demandados sobre que la modificación la pudiera realizar el propio perito o la administración concursal.

El concurso de acreedores se declaró el 16 de mayo de 2017 y, aunque el informe provisional presentado por la administración concursal cita el acuerdo de reparto de la prima de emisión, no menciona que hubiese irregularidad alguna en el mismo. Por esta misma razón se justifican, después, en el informe de calificación, los motivos que llevaron a dudar de la autenticidad del acta en el que se refleja el acuerdo.

Como destaca el informe de EUDITA, un hecho de tal importancia debería haberse reflejado en la contabilidad, aunque fuera un hecho posterior, pues representa el 36% del Patrimonio Neto de ESSENTIUM.

Tampoco las cuentas anuales del ejercicio 2015 (se refiere a Essentium Inversiones), formuladas por los Sres. Bernarda Mauricio el 31 de marzo de 2016, reflejan el acuerdo supuestamente adoptado en enero de 2015.

Además, el informe de auditoría no hace referencia alguna a este acuerdo, lo que permite sospechar que el auditor no lo conocía.

Concluye la sentencia que resulta por tanto acreditado que el acuerdo se adoptó en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En relación al acuerdo señala la sentencia que los administradores alegan que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión era una mera regularización contable de unas transacciones financieras entre la sociedad y los socios que se habían introducido entre los años 2006 y 2012.

Sin embargo, considera la sentencia que concurre el elemento del fraude porque el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión supuso la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L., por importe de 37 millones de euros, reduciéndose el activo de la concursada en esta cantidad e incrementándose el pasivo en 3 millones.

En el momento de su adopción, el acuerdo no estaba justificado pues el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2015, como se refleja en las cuentas anuales de dicho ejercicio, era ya inferior a la cifra de capital social.

Al ser los administradores de la sociedad quienes formularon las cuentas anuales y quienes adoptaron el acuerdo en su propio beneficio, aun sabiendo cuál era la situación de la misma, pues el 1 de enero de 2016 ya presentaron la comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores, resulta que el acuerdo supuso la salida de bienes de la masa activa de forma fraudulenta, por lo que el concurso de la entidad ESSENTIUM GRUPO, S.L. debe calificarse como culpable.

Considera la sentencia personas afectadas por la calificación a los administradores de la concursada ESSENTIUM GRUPO, S.L., Dña. Bernarda y D. Mauricio, quienes, siendo conscientes de las dificultades que atravesaba la sociedad, adoptaron un acuerdo fraudulento que supuso según el informe de la administración concursal y el informe pericial de EUDITA AH AUDITORES 1986, S.A.P. un incremento de la masa pasiva y una disminución de la masa activa de 40 millones de euros.

Se impone la sanción de inhabilitación durante 10 años dada la gravedad de la conducta. No solo han defraudado el patrimonio de la concursada en beneficio propio y perjuicio de los acreedores, sino también por la entidad del fraude que asciende a 40 millones de euros.

Respecto a la responsabilidad concursal señala la sentencia que, en el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

Dada la estimación parcial de la solicitud, en cuanto la calificación culpable se circunscribe al concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L., no efectúa la sentencia expresa imposición de las costas del incidente de oposición.

Solicitada rectificación de la sentencia por existir error material, se dictó auto de rectificación de manera que donde decía que se condenaba a Dª Bernarda a pagar a la masa del concurso la cantidad de 13.035.378,3 € y a D. Mauricio la cantidad de cantidad de 26.802.225,1 €, debe decir que se condena a Dña. Bernarda a pagar a la masa del concurso la cantidad de 26.802.225,1 € y a D. Mauricio la cantidad de cantidad de 13.035.378,3 €.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Dña. Bernarda, D. Mauricio, y ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Se sustenta el primero de los motivos del recurso en la prejudicialidad penal.

Dª Bernarda y D. Mauricio interpusieron querella por delitos de Estafa Procesal y Falsedad en Documento Mercantil contra el Administrador Concursal Sr. Arturo y el ahora directivo y apoderado de ASCH INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS SA, antes empleado de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, D. Isaac, que dio lugar a las Diligencias Previas al nº 1392/2020 que se tramitan por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid.

La querella se sustenta en el falseamiento de la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. efectuada por el Administrador concursal con la cooperación necesaria del Sr. Isaac y su posterior utilización como prueba falsa para inducir a error al Juzgado que tramita el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L. con el objetivo de alterar la realidad y hacerle creer que los querellantes adoptaron un acuerdo societario de reparto parcial de la prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L. entre los socios en una fecha posterior a la real (año 2015).

El falseamiento de la contabilidad se refiere a que, en el año 2019, los querellados introdujeron un asiento en la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. reflejando la mencionada operación de reparto de prima de emisión del día 7 de enero de 2015, pero haciendo constar que ese asiento fue creado el día 15 de junio de 2017.

Mediante Auto dictado en fecha 14 de septiembre de 2022, el Juzgado Mercantil 9 desestimó la existencia de prejudicialidad penal, al considerar que "Es en el procedimiento concursal donde las concursadas y los afectados por la calificación habrán de probar los hechos que se refieren en la querella para que puedan ser valoradas las pruebas que se practiquen determinándose su relevancia de cara a la calificación del concurso, siendo este enjuiciamiento independiente del que pueda realizarse en el procedimiento penal."

Frente a dicho Auto, se formuló protesta, por lo que considera el recurso que cabe la impugnación diferida del auto de 14 de septiembre de 2022 en aplicación del art. 547 TRLC.

I. Valoración del Tribunal sobre la posibilidad de reproducir la prejudicialidad penal en la segunda instancia.

Sostiene el recurso que debe aplicarse el régimen previsto en el artículo 547 TRLC para la apelación diferida.

Sin embargo, el régimen de apelación diferida, previa protesta, está previsto contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio.

No es este el caso.

Tampoco estamos ante un supuesto que dé lugar a una resolución vehicular, que es donde debe sustanciarse la apelación diferida, conforme a lo dispuesto en el artículo 547.2 TRLC: Resolución de apertura de la fase de convenio, de apertura de la fase de liquidación y de aprobación de la propuesta anticipada de convenio.

Hemos señalado que la posibilidad impugnatoria que ofrecía el artículo 197.4 LC - actualmente artículo 547 TRLC- solo podrá hacerse efectiva cuando una resolución vehicular diera lugar al trámite de la apelación más próxima (entre otros, auto de 29 de abril de 2016, Rec. 97/2016).

En caso contrario, hay que atender a la regla que consagra la inexistencia de recurso autónomo contra los autos resolutorios de los recursos de reposición (artículo 197.4), todo ello según ya declaramos en los Autos nº 67/2016, de 29 de abril, y nº 115/2016, de 8 de julio.

No es aplicable el régimen de apelación diferida en el que se sustenta el recurso de apelación para reproducir la prejudicialidad.

Debemos añadir que tampoco estamos ante una resolución directamente apelable de las previstas en el artículo 548 TRLC, que se refiere a las sentencias que aprueben al convenio o las sentencias que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación.

Tanto de aplicarse el régimen legal previsto en la LEC como el previsto en el TRLC la resolución por la que se deniegue la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal requiere la interposición de recurso de reposición - artículo 41.1 LEC y 546 TRLC -. No obstante, debemos señalar que el régimen establecido para la prejudicialidad en la LEC debe ser aplicado en su conjunto, incluyendo el sistema de recursos previsto respecto de las resoluciones que se dicten. Carece de sentido que deba aplicarse la LEC en relación a la prejudicialidad separando el sistema de recursos previsto especialmente para sustituirlo por el previsto en el TRLC, lo que provocaría discordancias en el régimen legal, ya que el régimen de recursos del TRLC no establece un tratamiento específico de los presupuestos de la prejudicialidad y es la LEC la que contempla un régimen completo al respecto.

El recurso de reposición es requisito inexcusable para hacer valer la prejudicialidad en la segunda instancia.

II. La imposibilidad de suspender la sección de calificación.

En el presente concurso se planteó la prejudicialidad penal solicitando la "suspensión de la Sección de Calificación" a las resultas del procedimiento penal incluso antes de formalizar oposición a la calificación.

Ciertamente la suspensión en este caso afecta a la propia sección de calificación, pues nos encontramos ante trámites esenciales que forman parte de la misma. La formación de la sección sexta resulta obligada en los supuestos previstos legalmente - artículos 446 y 452 TRLC -.

El artículo 519 TRLC establece que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso de acreedores no provocará la suspensión de la tramitación de éste, ni de ninguna de las secciones en que se divide.

El artículo 189 LC se refería de forma genérica al concurso, sin que la mención a las secciones que se efectúa en el artículo 519 TRLC suponga exceso alguno, en cuanto se limita a aclarar dicho término, dado que las secciones forman parte esencial del propio concurso. Las secciones no son otra cosa que el modo en que se ordena el procedimiento concursal - artículos 183 LC y 508 TRLC -. Precisamente el artículo 189 LC forma parte del mismo capítulo I del Título VIII dedicado a la tramitación del procedimiento.

Por esta razón se venía sosteniendo en la doctrina que la suspensión del proceso no podía producirse en ningún caso, ni siquiera en aquellos en que la calificación penal se refiera a los hechos determinantes de la declaración de concurso o de la calificación culpable cuando se haya ordenado la formación de la sección sexta [Herrero Perezagua, " artículo 189", Comentarios a la Ley Concursal, R. Bercovitz (Coor), edit. Tecnos, Vol. II, Madrid, 2004, p. 1922].

La autonomía entre la calificación penal y civil del concurso se reflejaba igualmente en el artículo 163.2 LC - actualmente artículo 462 TRLC -.

Esto es aplicable a cualquier circunstancia por la que se pretenda la suspensión de la sección de calificación.

En consecuencia, la invocada prejudicialidad penal no permite en el concurso la suspensión de la sección de calificación.

III. Inexistencia de prejudicialidad penal.

La concurrencia de prejudicialidad penal requiere que el hecho por el que se procede en causa criminal tenga influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Como recuerda la STS 24/2016, de 3 de febrero, con cita de otras anteriores, sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil.

La querella que se sustenta en el falseamiento de la contabilidad afecta a hechos que carecen de influencia "decisiva" en la sección de calificación, en cuanto el hecho en el que se sustenta la causa de calificación es la inexistencia de un acuerdo social de fecha 7 de enero de 2015 y las operaciones que se efectuaron, incluso al margen del pretendido acuerdo. La persona que efectuara la manipulación contable a la que se refiere el procedimiento penal, ni es relevante en orden a la calificación, ni representa un hecho de influencia decisiva, pues ni el informe de calificación ni la sentencia se sustentan exclusivamente en los asientos contables para apreciar que el acuerdo de tal fecha es inexistente y que las operaciones realizadas carecían de cobertura en el mismo, tanto por la fecha como por su alcance, que excede el mismo contenido del acuerdo.

En el propio escrito de oposición a la calificación presentado por Dª Bernarda y D. Mauricio se indica (p. 3) que "no se identifica" al autor del asiento en el que se refleja la operación, que fue grabado y modificado en fechas posteriores al de su fecha.

Lo que sustentaba la querella interpuesta es que "en el año 2019, los querellados introdujeron un asiento en la contabilidad de ESSENTIUM GRUPO, S.L. reflejando la mencionada operación de reparto de prima de emisión del día 7 de enero de 2015, pero haciendo constar que ese asiento fue creado el día 15 de junio de 2017".

Aunque no existiera el asiento, no queda excluida la calificación culpable si no existía un acuerdo social en dicha fecha, que es el hecho que sustenta la calificación, atendiendo a las operaciones subsiguientes realizadas.

El planteamiento de la prejudicialidad - conforme a la querella - distorsiona el objeto de conocimiento de la calificación.

TERCERO.Se sustenta el segundo de los motivos del recurso de apelación en la caducidad del plazo para presentar el informe de calificación.

Mediante Providencia de fecha 2 de octubre de 2018, notificada el día 4 siguiente, se confirió a la Administración Concursal el término legal de quince días para la emisión de Informe de Calificación en este concurso voluntario.

Sostiene el recurso que, el último día de plazo, el viernes 26 de octubre de 2018, en claro fraude procesal, la Administración Concursal solicitó la suspensión del término para la presentación del indicado informe de calificación "hasta la finalización de la fase de convenio de Essentium Inversiones o, alternativamente, la concesión de un plazo adicional de tres meses",plazo no previsto legalmente.

Las concursadas se opusieron a la concesión de tal prórroga, pero el Juzgado, por Resolución de 20 de noviembre de 2018 accedió a la solicitud de la Administración Concursal ordenando la suspensión del plazo para calificar hasta la finalización de la fase de convenio de Essentium Inversiones SL.

Frente a dicha Resolución, se interpuso recurso de reposición, que es estimado mediante Auto de 25 de noviembre de 2019 (un año después) que, aunque estimó los argumentos de los recurrentes en reposición, concedió a la Administración Concursal un plazo adicional de 5 días para emitir el Informe de Calificación, plazo que no está previsto en la norma, como tampoco lo estaba la suspensión acordada en resolución de 20 de noviembre de 2018.

El recurso de apelación presentado frente a dicho auto, fue inadmitido mediante auto de 3 de noviembre de 2020, que, recurrido en queja, fue desestimado.

Considera el recurso que, atendiendo a la especial regulación de los recursos establecido en la normativa concursal, cabe la impugnación diferida del auto de 25 de noviembre de 2019 en aplicación del art. 547 TRLC (aplicable de acuerdo con la disposición transitoria primera punto 1 apartado 8º).

I. Valoración del Tribunal sobre la posibilidad de reproducir en la segunda instancia la caducidad del plazo para presentar el informe de calificación.

Ya hemos señalado que no es aplicable el régimen de apelación diferida, que requiere la existencia de la resolución vehicular a la que se refiere la Ley, que es donde debe sustanciarse la apelación diferida, no a resoluciones interlocutorias dictadas en el incidente de oposición a la calificación.

No obstante, como quiera que se interpuso recurso de reposición, cabría en principio reproducir esta cuestión en la segunda instancia.

II. Inexistencia de plazo de caducidad para la presentación del informe de calificación.

La Ley concursal no prevé consecuencia alguna para el supuesto de presentación del informe de calificación fuera del plazo concedido al efecto.

Sin embargo, la naturaleza de acto debido, esencial para la tramitación de la sección sexta, impide apreciar que la consecuencia sea la imposibilidad de presentar el informe. Mucho menos que esto justifique una calificación del concurso como fortuito, precisamente porque la emisión del informe resulta inexcusable. No es el juez del concurso quien califica, ni puede tramitarse una sección de calificación sin el preceptivo informe.

Como establece la STS 45/2015, de 15 de febrero:

El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía ( art. 170.3 de la Ley Concursal ), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia ( art. 171.2 de la Ley Concursal ).

En absoluto puede entenderse que nos encontremos ante un "plazo de caducidad". La consecuencia del incumplimiento del plazo, si puede ser reprochado al administrador concursal, no es otra que su posible separación o la responsabilidad en que pudiera incurrir.

En definitiva, la hipotética presentación extemporánea del informe no determina que no se sustancie calificación alguna. Es más, el plazo para la emisión de dictamen por parte del Ministerio Fiscal requiere la previa emisión de informe por la administración concursal - artículos 169.2 LC y 449 TRLC, en su redacción inicial -.

El motivo del recurso no puede prosperar.

Por otra parte, debemos añadir que el Juzgado concedió un plazo en el que se aportó dicho informe. No hubo pues incumplimiento imputable al administrador concursal. Y el juez del concurso puede conceder prórroga del plazo.

La citada STS 45/2015 considera justificado que, en determinadas circunstancias (como la necesidad de contar con informes adicionales), el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable.

Como es obvio, el retraso del juzgado en resolver no afecta a dicha facultad, ni es imputable al administrador concursal.

Finalmente, como establece la STS 122/2014, de 1 de abril, en relación al plazo concedido para la presentación del informe de calificación:

Por último, la parte que ha confiado en el plazo que le ha concedido el órgano judicial para realizar un determinado acto procesal, y lo ha realizado en tal plazo, no puede ver a posteriori precluida su oportunidad de realizarlo y ver anulado el mismo porque se considere que el plazo fue incorrectamente concedido.

El motivo del recurso introduce cuestiones referidas a la propia calificación que resultan irrelevantes en relación a lo expuesto y se refiere a la vulneración del principio de igualdad de armas.

Dado que en este caso no cabe excluir la eficacia del informe de calificación no es posible admitir la vulneración del principio de igualdad de armas procesales.

Según el principio de igualdad de armas que deriva de la garantía de un juicio justo prevista en el artículo 6 del CEDH, todas las partes de un proceso deben tener una oportunidad razonable para presentar sus argumentos en condiciones de igualdad.

Los recurrentes pudieron efectuar las alegaciones que tuvieron por conveniente respecto a la calificación y propusieron la prueba que estimaron oportuna con arreglo a sus intereses.

CUARTO.Se refiere el tercer motivo del recurso a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Sostiene el recurso que no existe ni una sola prueba que acredite que cualquiera de los recurrentes hubiera ordenado o ejecutado las anotaciones necesarias en la contabilidad.

El recurso distorsiona el hecho que sustenta la calificación, que no se refiere a la contabilidad, sino a la creación de la apariencia de un acuerdo de distribución parcial de la prima de emisión adoptado en fecha 7 de enero de 2015 y a sus consecuencias. Este acuerdo es el que tiene como consecuencia que la prima de emisión refleje un saldo de 34.805.746,00 euros y que fueran compensados los saldos de cuenta corriente con socios por importe de 40.000.000,00 euros a través de la disposición de la prima de emisión.

Este hecho debe diferenciarse de:

(i) Las pruebas que permitan tener por acreditado ese hecho, que no son solo los asientos contables. El Tribunal Supremo ha destacado también la dificultad que supone la prueba de la simulación de los negocios jurídicos. Así, como señala la sentencia de 3 de noviembre 2004 «Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual».

(ii) Las consecuencias del hecho.

(iii) La imputación del hecho.

Añade el recurso que Dª Bernarda cesó como administradora única el 30 de julio de 2015, por lo que, si nos atenemos a que la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, apartado 7 (pág. 10 de 14), declara que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017, en esa fecha ni Bernarda ni Mauricio, eran administradores, por lo que ninguno de los dos pudo ordenar o ejecutar las anotaciones necesarias.

El recurso efectúa una lectura parcial e interesada de la sentencia, que establece, en relación a la prueba practicada, un periodo en el que considera que se produjo la simulación:

las certificaciones emitidas por el auditor de los saldos que Dña. Bernarda y D. Mauricio tenían con ESSENTIUM a fecha 31 de diciembre de 2015 de fecha 3 de octubre de 2016 y 28 de marzo de 2017, permiten deducir que el acuerdo se adoptó entre dichas fechasa la vista de la diferencia de cantidades entre una y otra certificación (19.266.032,12 y 1.068.767,93).

La administración societaria no fue sustituida hasta que se dicta el Auto de declaración de concurso en fecha 15 de mayo de 2017, por lo que la sentencia relaciona la simulación del acuerdo con un periodo en el ejercía su cargo el administrador social.

Por otra parte, la cuestión que se suscita en el recurso se relaciona con los distintos periodos en los que se ejercía el cargo de administrador social.

Dª Bernarda y D. Mauricio fueron administradores sociales durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, de manera que pueden ser personas afectadas por la calificación - artículo 455.2.1º TRLC -.

La concurrencia del hecho en el que se sustenta la calificación y si es imputable a uno, a ambos o a ninguno de los administradores sociales, es una cuestión que debe ser analizada conjuntamente con el fondo.

El recurso de nuevo distorsiona el hecho en el que se sustenta la calificación, que es la inexistencia del acuerdo adoptado en una junta de socios de fecha 7 de enero de 2015, para acabar analizando quién ordenó los apuntes contables. No se debate aquí ningún hecho relacionado con la contabilidad para sustentar la calificación. La referencia a los asientos contables es una circunstancia más de las que sirven para presumir que en tal fecha no se adoptó ningún acuerdo - con las consecuencias que derivan de las operaciones realizadas -. La imputación debe referirse al hecho que sustenta la calificación. Y esto es lo que justifica la sentencia, sin que se funde únicamente para presumir la simulación del acuerdo en los asientos contables.

Añade el recurso que "la salida fraudulenta de bienes se refiere al acuerdo de compensación de la prima de emisión, y en la adopción de tal acuerdo intervinieron, exclusivamente, los socios de ESSENTIUM GRUPO, S.L, por lo que mis mandantes Dª Bernarda y D. Mauricio, carecen de legitimación pasiva en la presente Sección 6ª, de calificación."

De nuevo se distorsiona el objeto de conocimiento. La salida fraudulenta de bienes es la causa de calificación culpable. A su vez, esta causa se sustenta en la inexistencia de un acuerdo social adoptado en fecha 7 de enero de 2015 y en las operaciones realizadas a consecuencia del supuesto acuerdo que en el escrito de oposición a la calificación se denominaban "movimientos financieros" (p. 63).

Evidentemente estos movimientos son imputables a quien ejerciese el cargo de administrador concursal pues se reflejan finalmente en las cuentas de la concursada del ejercicio 2015 (no olvidemos que formuladas en 2017)

Si el hecho que sustenta la calificación es que tal acuerdo es inexistente en la fecha pretendida y que se produjeron una serie de operaciones con el resultado expuesto en la sentencia, difícilmente se puede hacer supuesto de la cuestión y partir de la existencia del acuerdo para atribuir el hecho a los socios reunidos en junta.

Y mucho menos la sentencia puede asociar el fraude al acuerdo de socios si se considera que no existió. La sentencia se refiere al elemento de fraude en la salida de bienes o derechos, que únicamente requiere la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.

Lo que describe la sentencia son las consecuencias que pretenden obtenerse con el supuesto acuerdo: la cancelación de los derechos de cobro que mantenía ESSENTIUM frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L.

El resultado de estas operaciones es:

- La distribución parcial de la prima de emisión por importe de 40 millones de euros, con el efecto correspondiente sobre el patrimonio neto.

- Una disminución del activo en 36.837.603,55 euros y un incremento del pasivo en 3 millones de euros.

Concluye el recurso, que introduce alegaciones directamente relacionadas con el fondo y la valoración de la prueba, lo siguiente:

No hemos encontrado resoluciones judiciales de supuestos similares ya que no ha habido otros supuestos en que la AC considere afectados por la calificación a los socios de las personas jurídicas. La Ley no lo permite.

Hay que recordar que la excepción de falta de legitimación pasiva se sustentaba en la condición de socios de Dª Bernarda y D. Mauricio (p. 68):

En definitiva, mis representados, afectos por la calificación en su calidad de socios de la concursada Essentium Grupo, no pueden ser sujetos pasivos de la calificación culpable del concurso.

Ni el informe de calificación considera personas afectadas por la calificación a los socios, ni la sentencia sostiene tal cosa, y por ello rechaza expresamente la excepción. El recurso de nuevo distorsiona el objeto de conocimiento y hace supuesto de la cuestión, de modo que, como parte de la existencia del mencionado acuerdo, considera que el hecho es imputable a los socios y que se está atribuyendo la condición de personas afectadas por la calificación a los socios.

No es así.

El motivo del recurso, que acaba por entender que se considera personas afectadas por la calificación a los socios, se contradice con lo alegado inicialmente, que parte de discutir la imputación que se efectúa a los administradores (enfasis añadido):

Siguiendo el razonamiento de la sentencia impugnada, se estaría justificando que mis representados, Dª Bernarda y D. Mauricio, fueran personas afectadas por la calificaciónpor dos motivos:

porque como también fueron administradoresfacilitaron los datos contables que justificaron la operación.

porque ejecutaron y ordenaron las anotaciones necesarias en la contabilidad

Primero se discute la atribución de la condición de personas afectadas por la calificación a los administradores y luego, en el mismo motivo, se dice que la sentencia atribuye la condición de personas afectadas por la calificación a los socios - que no -. La sentencia atribuye claramente la condición de personas afectadas por la calificación a los administradores:

Por tanto, la declaración de personas afectas no se fundamenta en la condición de socios sino en la condición de administradores de la sociedad y en su actuación como tales.

Y debemos añadir que la condición de personas afectadas se refiere al hecho en el que se sustenta la calificación, no en las anotaciones contables, cuestión ésta que afecta a la presunción de que no existió el acuerdo social, entre otros hechos en los que se sustenta esta presunción, puesto que no es el único.

En definitiva, lo que sostiene la sentencia es que se simuló un acuerdo social para, teniendo como cobertura de actuación dicho acuerdo, beneficiar a los recurrentes en perjuicio de los acreedores.

Debemos realizar no obstante una observación sobre la adopción de acuerdos sociales.

La adopción de un acuerdo social no constituye una pantalla que impida apreciar en el administrador la condición de persona afectada por la calificación y sus consecuencias si el administrador participa en su ejecución y de tal acuerdo deriva un hecho que da lugar a la calificación culpable del concurso.

De otro modo se podrían eludir fraudulentamente las consecuencias de la calificación culpable respecto de los administradores utilizando la vía de los acuerdos sociales para convertir los actos realizados en "actos de los socios" y no del administrador social.

Los acuerdos sociales no representan un escudo frente a actos ilícitos en los que hubiera intervenido el administrador social. Este criterio se establece en relación a la responsabilidad de los administradores - artículo 236.2 TRLSC -.

Un acto no deja de resultar imputable al administrador por el hecho de que tenga como cobertura un acuerdo social.

QUINTO.A continuación, se sustenta el recurso en el error en la apreciación de la prueba, en cuanto señala que la sentencia no tiene en cuenta que el socio de Essentium Grupo es Essentium Inversiones, excepto las mínimas proporciones de las personas físicas afectadas por la calificación.

De nuevo se refiere el recurso al párrafo de la sentencia recurrida referido al fraude, que concluye que el supuesto acuerdo da lugar a la cancelación de los derechos de cobro (créditos) que ostentaba Essentium Grupo frente a sus socios D. Mauricio y Dña. Bernarda directamente o a través de su sociedad DOMO SYSTEM HOUSE, S.L.

En primer lugar, debemos señalar que la simulación del acuerdo en la fecha de 7 de enero de 2015 por el que se procede a la distribución de parte de la prima de emisión con la compensación de créditos ya supondría un motivo de calificación culpable si se efectuase realmente tal distribución y compensación en los momentos previos a la solicitud de concurso de acreedores o a la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC.

Para analizar esta cuestión debemos partir de las personas que integran la sociedad concursada.

Essentium Grupo, S.L. forma parte de un grupo cuya cabecera es Essentium Inversiones, S.L.

Dª Bernarda y D. Mauricio son los únicos socios de Essentium Inversiones, ostentando un porcentaje de participación del 62,50% y del 37,50% respectivamente.

A su vez, Essentium Inversiones ostenta el 99,999996% de participación en el capital de Essentium Grupo y Dª Bernarda Y D. Mauricio ostentan un 0,000002% cada uno.

Dª Bernarda Y D. Mauricio controlan por lo tanto ambas sociedades directa o indirectamente.

El informe pericial elaborado por EUDITA resulta claro y concluyente sobre el alcance de la operación.

Según el Acuerdo supuestamente adoptado en Junta General extraordinaria y Universal de socios de fecha 7 de enero de 2015 los socios acuerdan por unanimidad hacer una distribución parcial de la prima de emisión hasta la cantidad de 40.000.000 € en proporción a su participación en el capital social. La prima a percibir por Essentium Inversiones es de 39.999.998,22 € y la que deben percibir Dª Bernarda Y D. Mauricio es de 0,89 €.

El acuerdo contempla que el pago se realice mediante compensación de créditos.

En el informe pericial se detalla cómo se efectuaron las compensaciones y traspasos entre cuentas con socios.

Como se refleja en el Informe EUDITA (cuadro p. 20), los beneficiarios finales del reparto de prima de emisión fueron Dª Bernarda, D. Mauricio, Domo y Essentium Inversiones.

Como consecuencia, las deudas que mantenían los socios D. Mauricio y Dª Bernarda, directamente o a través de su sociedad Domo, disminuyen en 36.837.603,55 euros (7.993.275,26 euros en el caso de D. Mauricio; 18.398.720,02 euros en el caso de Dª Bernarda y 10.445.608,27 en el caso de Domo System House.

Este es el resultado de la ejecución del supuesto acuerdo y de las operaciones subsiguientes.

En consecuencia, el presupuesto en el que se asienta el motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.Se refiere a continuación el recurso a la valoración de los informes periciales aportados por las concursadas y los afectados por la calificación y al consecuente error en la fecha de adopción del acuerdo de Junta General de reparto parcial de la prima de emisión.

El recurso sostiene que la sentencia no realiza ninguna valoración de los informes periciales aportados por los recurrentes.

Resulta incomprensible que el recuso sostenga que la sentencia no realiza ninguna valoración de los informes periciales aportados por los demandados, puesto que la sentencia realiza una completa valoración de los informes periciales:

Este informe es cuestionado por la concursada y por sus administradores sociales, pues consideran que el programa de contabilidad pudo ser manipulado en fecha posterior a la declaración del concurso de acreedores. Así, D. Jenaro expone en su informe las incorrecciones metodológicas o incorrecta praxis pericial del perito de la parte actora, y que la modificación del asiento contable pudo haberse realizado en cualquier momento por personas ajenas a la compañía. Reconoce que el asiento ha sido manipulado, pero no puede determinar la fecha en que se ha realizado dicha modificación. Y, en los informes elaborados por D. Anibal y D. Doroteo, se concluye que el informe pericial de la parte actora es insuficiente, incompleto y carece de garantías de integridad que permitan acreditar las conclusiones.

Todos los peritos que han actuado en el procedimiento reconocen que hubo una manipulación de los datos contables y que se hizo desde fuera del programa LIBRA ELISA y, además, que un usuario normal que trabaja con el programa no podía haber obtenido el registro que aparece en la aplicación del programa por lo que la modificación la tuvo que hacer un técnico administrador de la base de datos. El perito de la parte actora concreta que el asiento fue grabado manualmente el 15 de junio de 2017 y los informes de la parte demandada no desvirtúan esta conclusión, pues reconocen que se produjo una modificación, pero no señalan en qué fecha se produjo, limitándose a introducir dudas sobre el método y la técnica empleada por el perito de la parte actora. Sin embargo, no discuten que puede determinarse esta fecha de grabación de la modificación y pese a reconocer que todos los movimientos que se realizan en el programa son registrados, no ofrecen alternativa alguna.

Respecto a los beneficiarios de la operación, sobre lo que se pregunta el recurso, ya nos hemos pronunciado.

Señala el recurso que "lo que debería haber valorado la sentencia es si se produjo una agravación de la insolvencia".

Resulta igualmente incomprensible esta afirmación, puesto que lo que analiza la sentencia es la causa de calificación culpable alegada.

Para seguir un orden, tras valorar en qué consiste el acuerdo y cuáles fueron sus consecuencias, que se reflejan en las cuentas del ejercicio 2015 como indica el propio recurso - pero no olvidemos que formuladas en fecha 31/01/2017 - vamos a referirnos a la fecha del acuerdo.

Lo que resulta indudable es que hubo manipulación en los asientos contables, por lo que los asientos precisamente hacen surgir dudas sobre la fecha del pretendido acuerdo social. El informe pericial de D. Onesimo es un informe completo y detallado que constata una manipulación de los asientos. Las dudas o hipótesis que se pretenden introducir en los informes aportados de contrario no desvirtúan este hecho, y así se aprecia en la sentencia recurrida.

Debemos añadir que la valoración que efectúa la sentencia recurrida de los informes periciales resulta plenamente correcta. El propio informe pericial de D. Jenaro, concluye (apartado 2) que "en la consulta de la información contable del asiento 127752 se aprecia que la fecha de grabación del asiento contable es el 15/06/2017 14:46 y la fecha de modificación es el 28/02/2017 17:50 anterior a la fecha de alta."

La fecha de grabación (15/06/2017) es la fecha en la que el usuario introduce el asiento de fecha 07/01/2015 en el programa.

La valoración que efectúa la sentencia resulta acertada.

Pero existen otros indicios concluyentes que permiten afirmar que la fecha que figura en el acuerdo social no corresponde con la adopción del pretendido acuerdo, por las siguientes razones:

1. El libro de actas.

La AC ya hizo constar en relación a los libros de actas en su informe presentado a los efectos previstos en el artículo 75 LC que la concursada no los había presentado. Esta misma circunstancia se recoge en el informe EUDITA (p. 9). El artículo 26.1 CCom. establece que las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad. Ya resulta significativa la inexistencia de libros de actas que precisamente constituyen, como las obligaciones impuestas en orden a la contabilidad, garantía de la fiabilidad de la información. Frente a ello nos encontramos con un documento independiente y separado.

2. Cuentas de Essentium Grupo del ejercicio 2014.

Las cuentas del ejercicio 2014 fueron formuladas por la Administradora única en fecha 31 de marzo de 2015. BDO auditores emitió informe de auditoría de fecha 31 de julio de 2015.

No se informa en la memoria de un acuerdo de una distribución parcial de la prima de emisión hasta la cantidad de 40.000.000 € y su pago mediante compensación de créditos, adoptado supuestamente en fecha 7 de enero de 2015.

Si el acuerdo se hubiera adoptado en esa fecha se debería haber informado en la memoria de las cuentas del ejercicio 2014 sobre este hecho.

De acuerdo con lo previsto en la NRV 23ª del PGC, los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos. Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existan al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación.

El importe que se acuerda repartir de la prima de emisión, que asciende a 40 millones de euros, es un hecho significativo que debía figurar en la memoria sin duda alguna.

Si este hecho no figura en la memoria y no se hace mención al mismo en el informe de auditoría es porque no existía tal acuerdo en el momento en que se formulan las cuentas del ejercicio 2014.

3. Comunicaciones de Dª Bernarda a BDO Auditores, en el marco del trabajo de auditoría, de confirmación de los saldos que mantenía a fecha 31 de diciembre de 2015.

En fecha 3 de octubre de 2016 confirma un saldo a 31 de diciembre de 2015 de 19.266.032,12 euros.

En fecha 28 de marzo de 2017 confirma un saldo a 31 de diciembre de 2015 de 1.068.767,93 euros.

Esta diferencia se debe al reflejo de los efectos de la prima de emisión y posteriores asientos de compensación y reclasificación de saldos.

El reflejo de los efectos de la distribución parcial de la prima de emisión se manifiesta entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de marzo de 2017.

En fecha 7 de enero de 2015 no se adoptó ningún acuerdo de distribución parcial de la prima de emisión.

4. Cuentas de Essentium Inversiones del ejercicio 2015.

Estas cuentas se formulan por los administradores solidarios de dicha sociedad (Dª Bernarda y D. Mauricio) en fecha 31 de marzo de 2016.

Ni el balance ni la cuenta de pérdidas y ganancias ni la memoria reflejan los efectos del acuerdo adoptado en Essentium Grupo. En la Nota 8 de la memoria, en relación a las empresas del grupo, se incluye el detalle de las partidas que componen el patrimonio neto de la filial, entre las que figura la prima de emisión por importe de 74.805.746,00 euros, es decir, el importe previo a la distribución de la misma. En esa fecha - 31 de marzo de 2016 - tampoco existe rastro del acuerdo de distribución parcial y compensación.

5. Cuentas de Essentium Grupo del ejercicio 2015.

En estas cuentas ya figura el reflejo del acuerdo. Sin embargo, se trata de cuentas que se formulan en fecha 31 de enero de 2017, con informe de auditoría de 28 de marzo de 2017. Obviamente la auditoría debe partir de un documento en el que figura un acuerdo adoptado en fecha 7 de enero de 2015, pero la auditoría no salva la existencia de un acuerdo de fecha simulada. Difícilmente podría apreciar el auditor ninguna falta de información puesto que el acuerdo que se le facilita tiene fecha del mismo ejercicio 2015.

Se añade por la AC que en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2015, presentado el 25/07/2016, se mantenía inalterada la prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L., para luego reducirse en 40 millones en las Cuentas Anuales formuladas con posterioridad. La prima de emisión de ESSENTIUM GRUPO, S.L., se mantiene inalterable en el I. S. de 2015, presentado el 25/07/2016, y sorprendentemente aparece reducida en 40 millones en las Cuentas Anuales del ejercicio 2015, formuladas en 2017.

En el Impuesto de Patrimonio de Bernarda a 31/12/2015, se hace constar una deuda de Bernarda con la Sociedad de 19,2 millones, que coincide con el Certificado de Saldos emitido por Bernarda en octubre de 2016.

Y en el Balance presentado en el Modelo 200 consta la prima de emisión completa.

De lo expuesto, podemos extraer la conclusión de que el supuesto acuerdo de 7 de enero de 2015 no existió, y que se efectúan las operaciones señaladas en virtud de actos del órgano de administración que se sustentan en decisiones de D. Mauricio y de Dª Bernarda adoptadas entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017.

La comunicación a los efectos previstos en el artículo 5 bis LC se realizó el 1 de diciembre de 2016 y la solicitud de concurso es de fecha 31 de marzo de 2017, siendo declarado el concurso mediante Auto de 16 de mayo de 2017.

Estas operaciones se realizan en consecuencia por el órgano de administración en los momentos previos a la solicitud de concurso.

Señala el recurso, dentro de las alegaciones que se van introduciendo sin orden, que la sentencia no ha fundamentado su resolución en la infracción en el hecho de que acuerdo adoptado el 7 de enero de 2015 infringiese lo dispuesto en el art. 273 LSC, se hubiese adoptado el acuerdo en esa fecha o en otra fecha diferente.

La sentencia no ha fundamentado la infracción del artículo 273 LSC, que se habría producido de no corresponder la fecha del acuerdo al ejercicio 2015 (informe EUDITA), porque no era necesario para satisfacer los requisitos de la causa de calificación.

Pero es que, además, dicha infracción también concurre. No era posible restituir el importe de la prima de emisión que se restituye, como refleja el informe EUDITA. Debemos añadir algunas observaciones al respecto.

La Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOE núm. 60, de 11 de marzo de 2019), especifica (III) lo siguiente al respecto:

La prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, al igual que las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9 de la resolución, desde un punto de vista contable son patrimonio aportado y no renta generada por la sociedad, a diferencia de otras reservas procedentes de beneficios, pero el estatuto mercantil de estas partidas es el que rige para las ganancias acumuladas. Es decir, podrán ser objeto de distribución o reparto entre los socios previo cumplimiento de las restricciones establecidas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la aplicación del resultado o las reservas de libre disposición. Sobre la base de este razonamiento, ambos conceptos, prima de emisión o asunción y aportaciones de los socios, se incluyen en la definición de beneficio distribuible.

Asimismo, el artículo 3.5 de la Resolución establece que:

"La prima de emisión y la prima de asunción constituyen patrimonio aportado que puede ser objeto de recuperación por los socios, en los mismos términos que las reservas de libre disposición, y las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9."

La aplicación a la prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones de los requisitos establecidos para las reservas disponibles se ha sustentado igualmente en la doctrina. El importe de las primas está destinado a integrar un fondo de reserva al que se refiere el artículo 303 TRLSC (Sáenz, J.C., Comentario a la Ley de Sociedades de capital, T II, "Artículo 298" y "Artículo 303", Rojo y Beltrán (dir.), 2011, pp. 2214 y 2239).

Y, conforme a lo establecido en el artículo 31.2 de la citada Resolución ICAC, "cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de distribución de beneficios". Se trata de un criterio absolutamente justificado, en cuanto la finalidad de la limitación que establece el artículo 273 TRLSC es la misma. El dividendo no es otra cosa que el pago del beneficio (aquello que se retorna a los socios, no necesariamente en efectivo) y por beneficio debe entenderse el agregado del resultado del ejercicio y las reservas de libre disposición.

Esta resolución es de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020, pero los criterios que establece resultan plenamente aplicables a la interpretación del artículo 273 TRLSC atendiendo a la finalidad del límite que establece para la distribución de las reservas.

SÉPTIMO.Se refiere a continuación el recurso, dentro del mismo motivo, a la existencia de fraude y señala al respecto que los hechos objeto de esta calificación quedan fuera del marco legal del art. 443.2º, ya que los derechos de cobro exceden con creces el plazo de 2 años anteriores a la declaración de concurso. El concurso se declaró el 16 de mayo de 2016 y los derechos como el resto de transacciones y movimientos económicos que generaron la totalidad del saldo traspasado en enero de 2015 son anteriores al ejercicio 2015.

No solo no es así, puesto que se trata de operaciones que derivan de una decisión adoptada en un periodo que hemos delimitado entre el 3 de octubre de 2016 y el 28 de febrero de 2017, sino que precisamente la simulación de la fecha del acuerdo tiene por objeto establecer un escudo protector frente a acciones de reintegración o frente a los límites temporales de la calificación culpable.

La AC, en su escrito de oposición al recurso se refiere al informe EUDITA que, ciertamente, como ya hemos señalado, refleja el conjunto de las operaciones realizadas y su consecuencia, la finalidad pretendida, es la cancelación de los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a Dª Bernarda, D. Mauricio, que a su vez controlaban directa o indirectamente a la concursada y su matriz, y frente a su sociedad Domo System House, S.L. por importe total de 37 millones de euros, cantidad en la que se redujo el activo social. Esta cancelación no ha supuesto ingreso de efectivo alguno, sino que se realiza por medio de operaciones contables.

En realidad, dicha compensación acaba cancelando importantes deudas de quienes controlan la concursada, pese a que ello no fue lo acordado en la junta general extraordinaria y universal de socios supuestamente celebrada fecha 15/01/2015, en la que se acordó la distribución parcial de la prima de emisión por importe de 40 millones, en proporción al capital social. A cada hermano le corresponderían únicamente 0,89 €.

Concluye acertadamente la sentencia recurrida que el acuerdo y las operaciones realizadas supusieron la salida fraudulenta de bienes o derechos de la masa activa.

En definitiva, se "crea" un supuesto acuerdo con carácter previo a la solicitud de concurso para dar cobertura a las operaciones realizadas por el administrador social en beneficio de quienes controlan la sociedad.

En cuanto al carácter fraudulento, la STS 174/2014, de 27 de marzo, establece lo siguiente:

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.-Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

Se trata de actos realizados en el periodo en el que era administrador social D. Mauricio, de manera que no es posible considerar persona afectada por la calificación a Dª Bernarda, salvo que se hubiera alegado y justificado su condición de administradora de hecho o bien fuera considerada cómplice, cuestiones que no se han suscitado en las presentes actuaciones.

Como es obvio, dada la prohibición de reformatio in peius,no es posible atribuir la totalidad del importe de la condena a D. Mauricio, de manera que debe estimarse el recurso para excluir de la condición de persona afectada a Dª Bernarda, manteniendo el pronunciamiento respecto a D. Mauricio.

NOVENO.El apartado séptimo del recurso se sustenta en la infracción de la doctrina de los actos propios, en cuanto el administrador concursal, en su informe provisional, analizó y no cuestionó, el acuerdo de reparto parcial de prima de emisión.

El motivo del recurso no puede prosperar.

El informe emitido a los efectos del artículo 75 LC no constituye ningún acto propio, ni impide sustentar en cualquier hecho la calificación culpable y, en concreto, en la simulación de la fecha del acuerdo social supuestamente adoptado el 7 de enero de 2015 como cobertura de las operaciones efectuadas en el periodo previo a la comunicación del artículo 5 bis LC y a la solicitud de concurso.

DÉCIMO.El apartado octavo del recurso se sustenta en la falta de valoración de la agravación de la insolvencia y en que tampoco se valora la actuación concreta de los afectados por la calificación como administradores, ni se justifica si esta conducta (no descrita) contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

El recurso parte de la falta de valoración de los extremos referidos a la responsabilidad concursal para, a continuación, señalar que es sorprendente que una condena a los afectados por la calificación de prácticamente 40 millones de euros (39.837.603,4 euros), se justifique en un apartado de 9 líneas.

Es evidente que, pese a lo que mantiene el recurso, la sentencia analiza este extremo, y lo hace en un apartado exclusivamente dedicado a la responsabilidad concursal.

Resulta incomprensible que pueda reprocharse a la sentencia recurrida la cita de la STS de 22 de mayo de 2019, cita que se efectúa para determinar qué es lo que debe valorarse:

En relación a la responsabilidad concursal, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, debe valorarse la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia ( STS de 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019- ECLI:ES:TS:2019:1633, por todas).

Y el número de líneas que a continuación fundamentan en la sentencia el pronunciamiento no excluye el acierto de la resolución. No sabemos cuántas líneas deben emplearse para satisfacer a la parte recurrente, ni el hecho de que la cifra de responsabilidad sea una u otra determina un mayor o menor número de líneas. El fundamento de la sentencia no puede resultar más concluyente:

En el caso de autos, resulta fácil concretar en qué medida la conducta realizada por los afectados ha contribuido a la insolvencia de la sociedad, pues el acuerdo fraudulento se alcanzó cuando la sociedad presentaba dificultades financieras y se había presentado la comunicación de negociaciones, agravó la insolvencia de la entidad ya que supuso una disminución de la masa activa del concurso y un incremento de la masa pasiva por importe total de cuarenta millones de euros. Por eso, los afectados por la calificación, deben responder de la cantidad que dispusieron de forma fraudulenta en la proporción en la que ha disminuido las deudas que mantenían con la concursada, esto es, en la proporción en que se han beneficiado personalmente del acuerdo adoptado.

Esta fundamentación resulta coherente con lo apreciado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 185/2015, de 10 de abril, en un caso semejante, que se refiere a los actos que pueden constituir el hecho base:

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

Sorprendentemente, a pesar de lo expuesto, sostiene el recurso que no se trata de un reparto de dividendos, sino de una compensación, en que los hermanos Bernarda Mauricio se ven afectados, por ese acuerdo, en 0'89 euros, que es importe de prima a percibir y compensar.

El recurso sustenta este motivo en presupuestos que ya hemos rechazado, y reduce el alcance de las operaciones realizadas al exclusivo contenido del acuerdo, lo que muestra más bien que el conjunto de operaciones y el resultado obtenido carecía de cobertura alguna.

Además, ya hemos señalado que un hipotético acuerdo social - y el acuerdo que sustenta las operaciones realizadas no existió - no excluye que el administrador, en la medida en que participe en las operaciones realizadas pueda ser considerado persona afectada por la calificación. De otro modo bastaría que los acuerdos sociales se utilizasen como pantalla por el administrador, a su vez socio de control.

El alcance del hecho que resulta relevante en orden a la responsabilidad concursal se fija del siguiente modo por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia 185/2015:

la conducta supuso que un activo que lucía en el balance de la concursada, un crédito contra su matriz Peryper, desapareciera mediante una operación de compensación, con cargo a unos recursos propios.

[...]

De otro modo, a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa

[...]

El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.

En ese caso se consideró persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada y cómplice al socio único. Aquí no podemos analizar la complicidad de Dª Bernarda como socia por razones de congruencia.

El agravamiento derivado de la distribución de la prima en este caso, sobre operaciones semejantes, es el mismo.

Resulta por lo tanto totalmente inconsistente y alejado por completo de los hechos acreditados que el recurso afirme que "La proporción en que los afectados por la calificación se han beneficiado, es por el importe de 0,89 euros cada uno."

Y más alejado de la realidad es que el recurso (apartado noveno) desvíe el objeto de conocimiento a la "tesorería":

"en los dos años anteriores al concurso no se produjo ningún movimiento material de tesorería que supusiera un agravamiento de la situación económico-financiera de la sociedad.

O que se sostenga que "En EG no se produce, por tanto, una salida de bienes y derechos, sino un cambio de deudor",que no es más que una versión deformada de las operaciones efectuadas, que ya hemos descrito, que se califican en el recurso como "novación subjetiva por cambio de deudor".

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar. El motivo acaba por convertirse en una reiteración atropellada de alegaciones ya efectuadas, y que hemos analizado.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado a fin de revocar la sentencia recurrida en el único extremo referido al pronunciamiento que afecta a Dª Bernarda, que debe quedar sin efecto.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso - artículo 398 LEC en la redacción aplicable por razones temporales -.

DECIMOPRIMERO. Impugnación de la sentencia por ESSENTIUM INVERSIONES SL, ASSIGNIA CONCESIONES, S.L, ASSIGNIA INDUSTRIAL, S.A, ACENTIA ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS, S.L, ACISTER DE SERVICIOS, S.A, ALVARTIS ASISTENCIA TECNICA, S.A, ATISMER DE SUMINISTROS, S.A, AZARBE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS, S.A, CONSTRUMED PLUS, SAU, CONSTRUTA SOLAL ANDALUS, S.L, EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A, EOC GALICIA, S.A, EOC GENERAL DE INGENIERIA, S.L, HIFER CONSTRUCCION, CONSERVACION Y SERVICIOS, S.A, HISPANERGY SERVICIOS ENERGETICOS, S.L, HISPASOLEO ENERGIAS RENOVABLES, S.L, ILLENCA EMPRESA CONSTRUCTORA D'OBRAS I SERVEIS, S.A, PROMOCIONES INMOBILIARIAS ACAELUM, S.L, PROMOCIONES OLD TOWN, S.L, HISPANERGY PUERTOLLANO, S.L.

Concurrencia de causa de inadmisión.

El Tribunal Supremo ha destacado en su Sentencia de 13 de enero de 2010 el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la resolución apelada pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no solo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación.

Y la STS 127/2014, de 6 de marzo viene a corroborar el criterio que viene sustentando el Alto Tribunal, señalando que son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 LEC.

El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado.

El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

En consecuencia, es admisible la impugnación cuando el apelado, a quien puede perjudicar la apelación, pretende que la impugnación perjudique al apelante, a fin de obtener en su favor una sentencia íntegramente estimatoria, con imposición de costas derivadas de la demanda.

En el caso que nos ocupa la impugnación pretende lo mismo que el recurso de apelación, que el concurso se califique como fortuito. Tampoco podrían introducirse por vía de la impugnación alegaciones no efectuadas en el recurso de apelación.

El recurso de apelación solicita lo siguiente:

se revoque la sentencia objeto de apelación, y declare el concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L como FORTUITO

Y la impugnación solicita lo siguiente:

revoque la sentencia objeto de la presente impugnación, y declare que el acuerdo de reparto parcial de la prima de emisión se tomó el pasado día 7 de enero de 2015, aprobado en Junta general extraordinaria y universal de los socios de ESSENTIUN GRUPO S.L., ese mismo día, y, por ende y en consecuencia con todo ello, declare el concurso de Essentium Grupo S.L., como FORTUITO.

Es más, el escrito presentado por los recurrentes en apelación manifiesta lo siguiente:

Esta parte no se opone a la impugnación llevada a cabo por Essentium Inversiones y las otras sociedades, cuyos motivos de impugnación evidencian las infracciones cometidas por la sentencia de 30 de junio de 2023 . Destacamos de dicha impugnación que compartimos:

Al margen de que ya nos hemos pronunciado sobre las cuestiones suscitadas, que conducirían a la desestimación de la impugnación, lo relevante aquí es que se formula una impugnación que no puede ser admitida, debiendo en su caso las impugnantes haber interpuesto recurso de apelación.

La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no pretende otra cosa que lo mismo que pretende el apelante, como tampoco resultan admisibles nuevas alegaciones que se introduzcan por vía de la impugnación.

Ya con anterioridad, en su Sentencia de 22 de junio de 2009, el Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación "pueda perjudicar al apelante", lo que evidentemente no es el caso.

La causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación de la impugnación, con imposición a la parte impugnante de las costas derivadas de la misma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Debemos añadir además que el gravamen solo puede predicarse de la concursada sujeta a la calificación culpable y de las personas afectadas por la calificación.

DECIMOSEGUNDO.Impugnación de la sentencia por la Administración concursal.

Se refiere la impugnación al pronunciamiento sobre las costas.

Entiende la sentencia que la estimación es parcial en cuanto la AC se ha dirigido frente a todas las concursadas a pesar de solicitar la culpabilidad solo respecto de ESSENTIUM GRUPO, S.L.

Sostiene la impugnación que en el Suplico de la demanda únicamente se solicita la calificación de concurso culpable de ESSENTIUM GRUPO, S.L., y no la culpabilidad del resto de compañías.

Ciertamente la calificación culpable se refería a ESSENTIUM GRUPO, S.L. y fueron considerados personas afectadas D. Mauricio y Dª Bernarda.

En consecuencia, el incidente de oposición se refería exclusivamente a la calificación culpable del concurso de ESSENTIUM GRUPO, S.L., de un lado, y a la declaración de personas afectadas por la calificación de D. Mauricio y Dª Bernarda, de otro.

Incluso la intervención adhesiva de otras sociedades del grupo no puede dar lugar a ningún pronunciamiento relativo a los intervinientes.

Difícilmente podría sustanciarse el incidente de oposición en relación a otras sociedades del grupo.

D. Mauricio y Dª Bernarda formalizaron oposición conjunta, separadamente de la oposición de la concursada.

En principio, la desestimación de las oposiciones fue total, por lo que las costas del incidente debieron ser impuestas a los afectados, como pretende la impugnación - artículo 542 TRLC -.

No obstante, se produce la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación, en cuanto, a consecuencia del recurso de apelación, la oposición - conjunta de D. Mauricio y Dª Bernarda - debe ser parcialmente estimada, según hemos apreciado, lo que determina que no se efectúe expresa imposición de las costas derivadas de dicha oposición, como tampoco de las costas de la impugnación.

El recurso de oposición a la impugnación presentado por D. Mauricio, Dª Bernarda y Essential Group S.L. introduce cuestiones ajenas por completo al objeto de la impugnación y, entre ellas, se alega:

Por otra parte, el AC únicamente se opone al recurso de Dª Bernarda y D. Mauricio y no al de Essentium Grupo, máxime cuando la sentencia recurrida declara el concurso de esta sociedad (recurrente) culpable, por lo que se aquieta al recurso y por extensión a la declaración de fortuito del concurso de esa sociedad.

De la lectura del escrito de oposición al recurso no se desprende tal aquietamiento, lo que resultaría absurdo cuando se pretende por la AC que se mantenga la declaración de personas afectadas por la calificación culpable. Todo lo contrario.

Tal exceso alegatorio deriva únicamente de que el suplico del escrito de la AC de oposición al recurso hace mención únicamente al "recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Bernarda y DON Mauricio" sin mencionar a la propia concursada, aunque lo que se solicita con total claridad es la desestimación del recurso, y lo mismo se desprende del encabezamiento y del cuerpo del escrito.