Sentencia Civil 33/2026 Audiencia Provincial Civil nº 28 de Madrid, Rec. 307/2024 de 23 de enero del 2026

PRIMERO.Tal y como establece el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), la Audiencia Provincial se constituye con un solo magistrado para conocer del recurso que nos ocupa porque la resolución recurrida ha sido dictada, dentro del orden civil, en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía.

El precepto mencionado se refiere de modo literal a las resoluciones dictadas en el orden civil por Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en el trámite de admisión del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha establecido que la especialidad indicada resulta de aplicación igualmente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El motivo es que estos órganos también integran la jurisdicción civil.

El artículo 82.2.3º LOPJ se refiere expresamente a los Juzgados de lo Mercantil, pero lo hace a los únicos efectos de excluir la competencia funcional de la Audiencia Provincial respecto de los incidentes concursales en materia laboral y de incluir el recurso contra las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Nada precisa sobre la decisión por un magistrado porque ya viene establecida en el artículo 82.2.1º LOPJ (Providencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 en el asunto CIP 40409/2022).

SEGUNDO.La sociedad PRINTED BY LEMON, S.L. interpuso demanda de juicio verbal contra D. Luis María por la que solicitaba que se declare la existencia de causa legal de disolución de la mercantil KHINN 2050, S.L., la responsabilidad solidaria de D. Luis María respecto de las deudas contraídas por KHINN 2050, S.L. objeto de las facturas impagadas a la actora, y la condena a D. Luis María al pago de dicha deuda, que asciende a un total de 3.720,75€, junto con los correspondientes intereses y las costas del procedimiento.

La deuda procede de los trabajos encargados por KHINN 2050, S.L. en 2019.

Las facturas, por importe de 3.720,75€, no fueron satisfechas.

Tras diversas reclamaciones, y pese a que KHINN 2050, S.L. manifestó inicialmente su voluntad de satisfacer la deuda, no realizó ningún pago.

La deuda fue reclamada judicialmente (autos de juicio verbal nº 575/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid) y se dictó sentencia nº 431/2021, de 22 de noviembre, que condenó a KHINN 2050, S.L. al pago de los 3.720,75€ facturados, así como de los intereses y las costas procesales.

Se tasaron las costas del procedimiento en un total de 1.603,97€.

El Juzgado dictó auto de 28 de febrero de 2022 despachando ejecución por el principal de la sentencia, y 1.116,22€ adicionales para costas e intereses que pudieran devengarse durante la ejecución.

Una vez devino firme la tasación de costas, el Juzgado amplió la ejecución por dichas cantidades y el 30% correspondiente para costas e intereses de la ejecución.

La ejecución resultó infructuosa.

Al finalizar el ejercicio 2019 (31 de diciembre de 2019) el patrimonio neto de la compañía era negativo (-829.238,47€); es decir, muy inferior a la mitad del capital social (50.000,00€).

Ya al cierre del ejercicio 2018 el patrimonio neto ya era negativo (-185.118,93€).

Esta situación de desequilibrio patrimonial de KHINN 2050, S.L. se ha ido manteniendo en los ejercicios subsiguientes. Al finalizar los ejercicios 2020 y 2021, el patrimonio neto de la compañía también era negativo.

El demandado incumplió sus obligaciones legales en orden a la disolución. Se remite la demanda a lo dispuesto en el artículo 367.1 TRLSC.

Concluye la demanda que las deudas impagadas son posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

TERCERO.En su contestación a la demanda el demandado alegó la prescripción de la acción.

Sostiene que la demanda se ha presentado transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 241.bis LSC para su ejercicio.

Señala también que el Sr. Luis María no reconoce la deuda ahora reclamada, con independencia de que exista una sentencia que así lo reconozca, pues la misma no tiene efectos frente a mi patrocinado por no ser parte en el proceso. En ese momento, el Sr. Luis María ya no era administrador de la misma.

Por el Sr. Luis María, en el año 2019, se presentó la oportuna comunicación de apertura de negociaciones con acreedores de KHINN 2050, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.bis de la Ley Concursal vigente en ese momento. Esta solicitud fue admitida a trámite mediante Decreto nº 656/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, autos de comunicaciónart. 5 bis Ley Concursal 2036/2019.

Si bien es cierto que las cuentas anuales de 2018 recogen un patrimonio neto negativo a 31 de diciembre de 2018, no es menos cierto que el administrador único no pudo tener conocimiento de la causa hasta la formulación de las cuentas, esto es, hasta el 30 de marzo de 2019.

Durante la pandemia, y estando KHINN 2050, S.L. en fase concursal, el demandado comenzó a tener discrepancias y problemas con la sociedad de la que era administrador, hecho este que tuvo como detonante que el 26 de julio de 2020 cesara en su cargo de administrador único.

Esto imposibilitó que por su parte se presentara el concurso de acreedores en el plazo de 4 meses desde el Auto, pues en ese momento estábamos en una situación de pandemia que impedía realizar cualquier actuación judicial y, además, estaba en conflicto con la Sociedad de la que era administrador.

Además, la moratoria concursal que se estableció como consecuencia del COVID-19 exoneró a los administradores de solicitar el concurso de la sociedad hasta el 30 de junio de 2022.

Y añade que existió una moratoria contable y/o societaria en cuanto al cómputo de las pérdidas de dichos ejercicios y el acaecimiento de causa de disolución. La moratoria societaria o contable supuso excluir, en un primer momento, las pérdidas acaecidas durante el año 2020 a fin de analizar si concurría o no la causa de disolución por pérdidas en ese ejercicio. Posteriormente, se estableció que las pérdidas de 2020, así como las de 2021, no se tendrían en cuenta a los efectos de la determinación de causas de disolución de sociedades de capital en los ejercicios 2020 y 2021.

El demandante ha tenido conocimiento de que la sociedad KHINN 2050, S.L. ha sido declarada en concurso de acreedores, el cual ha finalizado por insuficiencia de masa activa, archivándose el concurso y declarándose la extinción provisional de la sociedad. El procedimiento se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, autos Concurso Ordinario 568/2023. En BOE de fecha 20 de enero de 2024 se publica el Auto de archivo del concurso de la sociedad KHINN 2050.

En la fundamentación jurídica se alega el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la condonación tacita de responsabilidad.

CUARTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

La sentencia rechaza la excepción de prescripción alegada, en cuanto se debe atender al plazo de prescripción de la obligación incumplida por la

Mercantil, de acuerdo con la STS 1512/2023. El plazo de prescripción es de cinco años conforme el art. 1964 CC. Por lo tanto, en ningún caso la acción está prescrita.

Respecto al retraso desleal señala que tampoco puede apreciarse un ejercicio tardío de la acción, que además de ser ejercitada en tiempo, se produce de manera seguida a la reclamación y ejecución judicial de la deuda frente a la sociedad, y como consecuencia del impago de ésta.

Respecto al conocimiento de la causa de disolución señala la sentencia que ya en el ejercicio 2018 se incurría en causa de disolución- la propia demandada lo reconoce-, las obligaciones se contrajeron entre abril y septiembre de 2019, y es evidente que la situación económica de la mercantil continuó mal durante todo el ejercicio 2019; lo cual no impidió la generación de nuevas obligaciones y no es hasta el mes de noviembre en el que se presentó una solicitud de 5 bis, ni siquiera una solicitud de concurso.

No es posible estimar que el administrador actuara debidamente. Su actuación posterior fue tardía, muy posterior al plazo legalmente establecido; y en el momento en que la sociedad arrastraba dos ejercicios incursos en causa de disolución.

QUINTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Luis María.

Se refiere el primer apartado del recurso al retraso desleal en el ejercicio de la acción y la condonación tácita de la responsabilidad.

Añade que la demanda fue notificada al Sr. Luis María con fecha 12 de enero de 2024, siendo esta la primera noticia que tuvo el Sr. Luis María sobre la deuda y sobre la responsabilidad que ahora se le solicita. La sentencia no toma en consideración que el requerimiento extrajudicial de fecha 11 de enero de 2023 nunca ha sido entregado al recurrente. D. Luis María no ha sido nunca conocedor del procedimiento iniciado por la actora frente a KHINN 2050, S.L. en reclamación de las cantidades que han sido objeto de la primera instancia.

Concluye que la demandante ha esperado más de 4 años para formular reclamación a mi patrocinado, lo que evidencia un palpable retraso desleal en el ejercicio de la acción y una condonación tácita de la responsabilidad. Se refiere también a lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil, los derechos deben ser ejercitados de acuerdo con la buena fe, sin que el abuso en el ejercicio del derecho esté amparado por la ley.

Valoración del Tribunal.

Para valorar la existencia de retraso desleal debemos destacar en primer lugar que la acción de responsabilidad por deudas sociales, como acertadamente señala la sentencia recurrida, no ha prescrito, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable a dicha acción.

Destaca el Tribunal Supremo en su Sentencia 1512/2023, de 31 de octubre, que el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos.

Añade que el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.). En el entendimiento de que la relación entre la sociedad y su administrador responsable es de solidaridad propia, porque nace de la aceptación del cargo de administrador y de la propia previsión del precepto - art. 367 LSC-, que le confiere carácter legal, aunque sea necesaria su declaración judicial. Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quodel plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora.

Como señala la STS 275/2024, de 27 de febrero, en cuanto al administrador social la presentación de la demanda de reclamación de cantidad frente a la sociedad interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Es decir, la interrupción de la prescripción ya se produjo con la reclamación judicial de la deuda en virtud de demanda interpuesta en fecha 12 de marzo de 2021, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid - juicio verbal nº 575/2021 - en fecha 27 de abril de 2021.

El plazo prescriptivo, la fecha de cómputo inicial y los efectos interruptivos son los mismos para la acción de reclamación de la obligación garantizada y para la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Difícilmente por lo tanto puede entenderse retraso desleal respecto deuda que se genera en 2019 y que fue objeto de reclamaciones extrajudiciales sucesivas, de las que conocía el recurrente, como se desprende de los correos electrónicos acompañados a la demanda, siendo interrumpida la prescripción de ambas acciones en marzo de 2021.

Una vez se dictó sentencia se inició el procedimiento de ejecución en fecha 14 de enero de 2022 y, ante lo infructuoso de la ejecución se interpuso la demanda rectora de las actuaciones en fecha 20 de enero de 2023.

Nos hemos referido a la interrupción de la prescripción puesto que este hecho tiene relevancia para apreciar un supuesto retraso desleal, que debe valorar lo sucedido antes de la interrupción de la prescripción.

Como establece la STS 260/2018 de 26 de abril, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

Ni existe omisión alguna, ni transcurso dilatado en el tiempo, ni se generaba confianza alguna en el recurrente cuando se estaba reclamando la deuda, primero extrajudicialmente y luego judicialmente, incluyendo la vía ejecutiva.

La inactividad - que no - tiene que ir acompañada de circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho, lo que aquí no concurre.

Por otra parte, la condonación o renuncia tácita, como establece la citada STS 260/2018 requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

No hay tal conducta en este caso.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.Se refiere a continuación el recurso al hecho de que la actora presentó demanda de reclamación de cantidad frente a KHINN 2050, S.L. en fecha 12 de marzo de 2021, que dio lugar al Juicio Verbal 575/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid y a la Ejecución de Título Judicial 29/2022.

Añade el recurso que, en ese momento, el Sr. Luis María ya no era administrador de la misma, por lo tanto, nunca pudo tener conocimiento del procedimiento judicial y no fue parte

No sabemos qué relevancia tiene en orden a la responsabilidad por deudas sociales que el recurrente conociese o no la existencia del procedimiento judicial.

La alegación además se efectúa a pesar de que el recurrente conocía la reclamación extrajudicial que se había efectuado, como hemos señalado.

Es más, la deuda fue reclamada extrajudicialmente a la sociedad en diversas ocasiones y en ningún momento existió objeción alguna sobre su existencia.

Si la deuda de la sociedad queda acreditada es porque hay una sentencia firme que así lo reconoce.

Por ello la STS 794/2005, de 25 de octubre, en relación a la reclamación de responsabilidad frente al administrador social cuando existía un previo procedimiento por el que se condenó a la sociedad al pago de la deuda, destaca que no concurre la eficacia negativa de la cosa juzgada material sino la eficacia positiva, de modo que, declarada la existencia de la deuda, ya no cabe reproducir esta cuestión, y constituye un presupuesto de la acción de responsabilidad que se ejercita contra el administrador:

Como afirma la sentencia de 18 de noviembre de 1997 , debe distinguirse entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La primera "es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso". La eficacia de la cosa juzgada material puede ser positiva o negativa. "La eficacia es positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es objeto único del otro proceso sino que forma parte de éste, en cuyo caso la sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia". En el presente caso se ha producido una eficacia prejudicial de la cosa juzgada, porque habiéndose condenado en un pleito anterior a la sociedad de la que el recurrente era administrador por una obligación cuyo acreedor era el Sr. [...], lo que se trata ahora es determinar si el mencionado administrador es o no responsable solidario de esta deuda social. Por tanto, no se vuelve a discutir lo que ya estaba decidido en el pleito anterior.

Se trata por lo tanto de una extensión del ámbito subjetivo de la cosa juzgada derivado de la relación entre sujetos (sociedad-administrador) y de su responsabilidad. La decisión adoptada frente a la sociedad debe igualmente vincular a su administrador como responsable solidario. La extensión se justifica en el régimen de solidaridad impuesto legalmente. Declarada la deuda frente a la sociedad no puede discutirse de nuevo en la reclamación frente al responsable solidario. Lo que no produciría nunca el primer proceso es un efecto negativo en la reclamación del acreedor frente al administrador responsable solidario, como establece la STS 794/2005.

La STS 261/2007, de 14 de marzo, señala que la citada STS de 25 de octubre de 2005 ha reconocido la eficacia prejudicial (en el proceso en que se ventila la responsabilidad de los administradores) de la sentencia que condena a la sociedad.

Y la STS 527/2013, de 3 de septiembre, en relación a la deuda ya declarada en otro proceso establece lo siguiente:

Así ocurre con el motivo segundo, que se formula por infracción del artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española , imputando a la sentencia recurrida haberse negado indebidamente a resolver las cuestiones de fondo planteadas en el litigio de acuerdo con la prueba practicada, olvidando que la cuestión de fondo -verdadero objeto del presente proceso- era la de determinar si el administrador social debía responder personalmente por las deudas de la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105.5 de la Ley reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ), lo que no discute el recurrente, y no volver otra vez sobre la existencia y cuantía de la deuda social que se discutía en otro proceso, obligando al acreedor a duplicar la justificación de su crédito en ambos litigios.

Finalmente debemos advertir que la fecha de nacimiento de la obligación no es la de la sentencia que declare la deuda. La STS 652/2021, de 29 de septiembre, remitiéndose a la jurisprudencia establecida al respecto, señala lo siguiente:

"[en] la sentencia 151/2016, de 16 de marzo , declaramos que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución es la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara."

SÉPTIMO.Sostiene a continuación el recurso que el Sr. Luis María, en el año 2019, presentó la oportuna comunicación de apertura de negociaciones con acreedores de KHINN 2050, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.bis de la Ley Concursal vigente en ese momento.

Sin embargo, debemos advertir que:

(i) La concurrencia de causa de disolución ya existía al cierre del ejercicio 2018, sin que el administrador social hubiese cumplido sus obligaciones en orden a la disolución, lo que ya determinaba la responsabilidad por las deudas generadas posteriormente y hasta la convocatoria de junta para proceder a la disolución de la sociedad o la solicitud de concurso. El pretendido cumplimiento derivado de la comunicación ya resultaba extemporáneo, lo que supone asumir inexorablemente la responsabilidad.

(ii) La comunicación no es una solicitud de concurso.

(iii) La comunicación de apertura de negociaciones carece de efecto si, en el plazo legal, no desaparece la situación de insolvencia - y tampoco concurre causa de disolución - o no se solicita el concurso. La mera alegación de haberse efectuado dicha comunicación no excluye la responsabilidad. Además, la comunicación, de fecha 4 de noviembre de 2019, ya resultaba extemporánea.

(iv) La moratoria concursal en el ejercicio 2020 no excluye la obligación de cumplir las obligaciones referidas a la concurrencia de causa de disolución si concurre dicha causa. No hay moratoria en el cumplimiento de dichas obligaciones sino efectos sobre el cómputo de las pérdidas en relación a la causa de disolución por pérdidas cualificadas.

(v) La moratoria concursal o el cómputo de las pérdidas del ejercicio 2020 no exime de responsabilidad cuanto la causa de disolución ya concurría con anterioridad, en 2018.

(vi) La responsabilidad por deudas sociales ya se generó en el momento de nacimiento de la obligación en 2019.

Dentro del mismo motivo del recurso se alega que el administrador único no pudo tener conocimiento de la causa hasta la formulación de las cuentas, esto es, hasta el 30 de marzo de 2019.

No podemos aceptar esta premisa en cuanto la causa de disolución ya concurría en 2018.

Por otra parte, el conocimiento de la causa de disolución no se produce con la formulación de cuentas. Como establece la STS 652/2021, de 29 de septiembre:

Sin embargo, debe tenerse presente que, aunque como regla general el conocimiento de la situación de pérdidas constitutiva de causa de disolución coincidirá con el cierre del ejercicio social ( sentencia 716/2018, de 19 de diciembre ), también ha de tenerse en cuenta, como resaltó la sentencia 986/2008, de 23 de octubre , con cita de otras muchas, que los administradores tienen "una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad". De tal manera que la obligación de disolución comienza cuando los administradores conocen o pueden conocer con un mínimo de diligencia la situación de desequilibrio patrimonial ( sentencias 195/2006, de 9 de marzo , y 14/2010, de 12 de febrero ). Máxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento.

OCTAVO.Se refiere a continuación el recurso a la situación de pandemia.

Nos remitimos a lo ya expuesto.

La causa de disolución ya concurría al cierre del ejercicio 2018 y la responsabilidad afectaba a la deuda generada en 2019.

La responsabilidad ya se había generado inexorablemente.

Además, la moratoria concursal en 2020 y ejercicios posteriores no excluye el cumplimiento de las obligaciones en orden a la disolución, pues no existe una moratoria respecto a dicho cumplimiento sino efectos sobre el cómputo de las pérdidas del ejercicio 2020 en relación a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, que incluso puede subsistir aun excluyendo las pérdidas del ejercicio.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Solicita el escrito de oposición al recurso que se declare la temeridad respecto a la imposición de costas.

Resulta aplicable a este extremo lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación al artículo 394.3 LEC, al que se remite.

El recurso reproduce la existencia de retraso desleal y condonación tácita de manera inconsistente.

Por otra parte, las cuestiones que suscita a continuación carecen de relevancia en orden a determinar la responsabilidad por deudas sociales, puesto que en ningún momento se puso en duda que concurría causa de disolución ya al cierre del ejercicio 2018 y que la obligación social nació en 2019.

No tenía por lo tanto sentido alguno continuar litigando.

Por estar razones debemos declarar la temeridad del litigante condenado en costas en relación a las costas del recurso.

PRIMERO.Tal y como establece el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), la Audiencia Provincial se constituye con un solo magistrado para conocer del recurso que nos ocupa porque la resolución recurrida ha sido dictada, dentro del orden civil, en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía.

El precepto mencionado se refiere de modo literal a las resoluciones dictadas en el orden civil por Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en el trámite de admisión del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha establecido que la especialidad indicada resulta de aplicación igualmente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El motivo es que estos órganos también integran la jurisdicción civil.

El artículo 82.2.3º LOPJ se refiere expresamente a los Juzgados de lo Mercantil, pero lo hace a los únicos efectos de excluir la competencia funcional de la Audiencia Provincial respecto de los incidentes concursales en materia laboral y de incluir el recurso contra las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Nada precisa sobre la decisión por un magistrado porque ya viene establecida en el artículo 82.2.1º LOPJ (Providencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 en el asunto CIP 40409/2022).

SEGUNDO.La sociedad PRINTED BY LEMON, S.L. interpuso demanda de juicio verbal contra D. Luis María por la que solicitaba que se declare la existencia de causa legal de disolución de la mercantil KHINN 2050, S.L., la responsabilidad solidaria de D. Luis María respecto de las deudas contraídas por KHINN 2050, S.L. objeto de las facturas impagadas a la actora, y la condena a D. Luis María al pago de dicha deuda, que asciende a un total de 3.720,75€, junto con los correspondientes intereses y las costas del procedimiento.

La deuda procede de los trabajos encargados por KHINN 2050, S.L. en 2019.

Las facturas, por importe de 3.720,75€, no fueron satisfechas.

Tras diversas reclamaciones, y pese a que KHINN 2050, S.L. manifestó inicialmente su voluntad de satisfacer la deuda, no realizó ningún pago.

La deuda fue reclamada judicialmente (autos de juicio verbal nº 575/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid) y se dictó sentencia nº 431/2021, de 22 de noviembre, que condenó a KHINN 2050, S.L. al pago de los 3.720,75€ facturados, así como de los intereses y las costas procesales.

Se tasaron las costas del procedimiento en un total de 1.603,97€.

El Juzgado dictó auto de 28 de febrero de 2022 despachando ejecución por el principal de la sentencia, y 1.116,22€ adicionales para costas e intereses que pudieran devengarse durante la ejecución.

Una vez devino firme la tasación de costas, el Juzgado amplió la ejecución por dichas cantidades y el 30% correspondiente para costas e intereses de la ejecución.

La ejecución resultó infructuosa.

Al finalizar el ejercicio 2019 (31 de diciembre de 2019) el patrimonio neto de la compañía era negativo (-829.238,47€); es decir, muy inferior a la mitad del capital social (50.000,00€).

Ya al cierre del ejercicio 2018 el patrimonio neto ya era negativo (-185.118,93€).

Esta situación de desequilibrio patrimonial de KHINN 2050, S.L. se ha ido manteniendo en los ejercicios subsiguientes. Al finalizar los ejercicios 2020 y 2021, el patrimonio neto de la compañía también era negativo.

El demandado incumplió sus obligaciones legales en orden a la disolución. Se remite la demanda a lo dispuesto en el artículo 367.1 TRLSC.

Concluye la demanda que las deudas impagadas son posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

TERCERO.En su contestación a la demanda el demandado alegó la prescripción de la acción.

Sostiene que la demanda se ha presentado transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 241.bis LSC para su ejercicio.

Señala también que el Sr. Luis María no reconoce la deuda ahora reclamada, con independencia de que exista una sentencia que así lo reconozca, pues la misma no tiene efectos frente a mi patrocinado por no ser parte en el proceso. En ese momento, el Sr. Luis María ya no era administrador de la misma.

Por el Sr. Luis María, en el año 2019, se presentó la oportuna comunicación de apertura de negociaciones con acreedores de KHINN 2050, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.bis de la Ley Concursal vigente en ese momento. Esta solicitud fue admitida a trámite mediante Decreto nº 656/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, autos de comunicaciónart. 5 bis Ley Concursal 2036/2019.

Si bien es cierto que las cuentas anuales de 2018 recogen un patrimonio neto negativo a 31 de diciembre de 2018, no es menos cierto que el administrador único no pudo tener conocimiento de la causa hasta la formulación de las cuentas, esto es, hasta el 30 de marzo de 2019.

Durante la pandemia, y estando KHINN 2050, S.L. en fase concursal, el demandado comenzó a tener discrepancias y problemas con la sociedad de la que era administrador, hecho este que tuvo como detonante que el 26 de julio de 2020 cesara en su cargo de administrador único.

Esto imposibilitó que por su parte se presentara el concurso de acreedores en el plazo de 4 meses desde el Auto, pues en ese momento estábamos en una situación de pandemia que impedía realizar cualquier actuación judicial y, además, estaba en conflicto con la Sociedad de la que era administrador.

Además, la moratoria concursal que se estableció como consecuencia del COVID-19 exoneró a los administradores de solicitar el concurso de la sociedad hasta el 30 de junio de 2022.

Y añade que existió una moratoria contable y/o societaria en cuanto al cómputo de las pérdidas de dichos ejercicios y el acaecimiento de causa de disolución. La moratoria societaria o contable supuso excluir, en un primer momento, las pérdidas acaecidas durante el año 2020 a fin de analizar si concurría o no la causa de disolución por pérdidas en ese ejercicio. Posteriormente, se estableció que las pérdidas de 2020, así como las de 2021, no se tendrían en cuenta a los efectos de la determinación de causas de disolución de sociedades de capital en los ejercicios 2020 y 2021.

El demandante ha tenido conocimiento de que la sociedad KHINN 2050, S.L. ha sido declarada en concurso de acreedores, el cual ha finalizado por insuficiencia de masa activa, archivándose el concurso y declarándose la extinción provisional de la sociedad. El procedimiento se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, autos Concurso Ordinario 568/2023. En BOE de fecha 20 de enero de 2024 se publica el Auto de archivo del concurso de la sociedad KHINN 2050.

En la fundamentación jurídica se alega el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la condonación tacita de responsabilidad.

CUARTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

La sentencia rechaza la excepción de prescripción alegada, en cuanto se debe atender al plazo de prescripción de la obligación incumplida por la

Mercantil, de acuerdo con la STS 1512/2023. El plazo de prescripción es de cinco años conforme el art. 1964 CC. Por lo tanto, en ningún caso la acción está prescrita.

Respecto al retraso desleal señala que tampoco puede apreciarse un ejercicio tardío de la acción, que además de ser ejercitada en tiempo, se produce de manera seguida a la reclamación y ejecución judicial de la deuda frente a la sociedad, y como consecuencia del impago de ésta.

Respecto al conocimiento de la causa de disolución señala la sentencia que ya en el ejercicio 2018 se incurría en causa de disolución- la propia demandada lo reconoce-, las obligaciones se contrajeron entre abril y septiembre de 2019, y es evidente que la situación económica de la mercantil continuó mal durante todo el ejercicio 2019; lo cual no impidió la generación de nuevas obligaciones y no es hasta el mes de noviembre en el que se presentó una solicitud de 5 bis, ni siquiera una solicitud de concurso.

No es posible estimar que el administrador actuara debidamente. Su actuación posterior fue tardía, muy posterior al plazo legalmente establecido; y en el momento en que la sociedad arrastraba dos ejercicios incursos en causa de disolución.

QUINTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Luis María.

Se refiere el primer apartado del recurso al retraso desleal en el ejercicio de la acción y la condonación tácita de la responsabilidad.

Añade que la demanda fue notificada al Sr. Luis María con fecha 12 de enero de 2024, siendo esta la primera noticia que tuvo el Sr. Luis María sobre la deuda y sobre la responsabilidad que ahora se le solicita. La sentencia no toma en consideración que el requerimiento extrajudicial de fecha 11 de enero de 2023 nunca ha sido entregado al recurrente. D. Luis María no ha sido nunca conocedor del procedimiento iniciado por la actora frente a KHINN 2050, S.L. en reclamación de las cantidades que han sido objeto de la primera instancia.

Concluye que la demandante ha esperado más de 4 años para formular reclamación a mi patrocinado, lo que evidencia un palpable retraso desleal en el ejercicio de la acción y una condonación tácita de la responsabilidad. Se refiere también a lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil, los derechos deben ser ejercitados de acuerdo con la buena fe, sin que el abuso en el ejercicio del derecho esté amparado por la ley.

Valoración del Tribunal.

Para valorar la existencia de retraso desleal debemos destacar en primer lugar que la acción de responsabilidad por deudas sociales, como acertadamente señala la sentencia recurrida, no ha prescrito, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable a dicha acción.

Destaca el Tribunal Supremo en su Sentencia 1512/2023, de 31 de octubre, que el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos.

Añade que el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.). En el entendimiento de que la relación entre la sociedad y su administrador responsable es de solidaridad propia, porque nace de la aceptación del cargo de administrador y de la propia previsión del precepto - art. 367 LSC-, que le confiere carácter legal, aunque sea necesaria su declaración judicial. Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quodel plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora.

Como señala la STS 275/2024, de 27 de febrero, en cuanto al administrador social la presentación de la demanda de reclamación de cantidad frente a la sociedad interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Es decir, la interrupción de la prescripción ya se produjo con la reclamación judicial de la deuda en virtud de demanda interpuesta en fecha 12 de marzo de 2021, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid - juicio verbal nº 575/2021 - en fecha 27 de abril de 2021.

El plazo prescriptivo, la fecha de cómputo inicial y los efectos interruptivos son los mismos para la acción de reclamación de la obligación garantizada y para la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Difícilmente por lo tanto puede entenderse retraso desleal respecto deuda que se genera en 2019 y que fue objeto de reclamaciones extrajudiciales sucesivas, de las que conocía el recurrente, como se desprende de los correos electrónicos acompañados a la demanda, siendo interrumpida la prescripción de ambas acciones en marzo de 2021.

Una vez se dictó sentencia se inició el procedimiento de ejecución en fecha 14 de enero de 2022 y, ante lo infructuoso de la ejecución se interpuso la demanda rectora de las actuaciones en fecha 20 de enero de 2023.

Nos hemos referido a la interrupción de la prescripción puesto que este hecho tiene relevancia para apreciar un supuesto retraso desleal, que debe valorar lo sucedido antes de la interrupción de la prescripción.

Como establece la STS 260/2018 de 26 de abril, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

Ni existe omisión alguna, ni transcurso dilatado en el tiempo, ni se generaba confianza alguna en el recurrente cuando se estaba reclamando la deuda, primero extrajudicialmente y luego judicialmente, incluyendo la vía ejecutiva.

La inactividad - que no - tiene que ir acompañada de circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho, lo que aquí no concurre.

Por otra parte, la condonación o renuncia tácita, como establece la citada STS 260/2018 requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

No hay tal conducta en este caso.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.Se refiere a continuación el recurso al hecho de que la actora presentó demanda de reclamación de cantidad frente a KHINN 2050, S.L. en fecha 12 de marzo de 2021, que dio lugar al Juicio Verbal 575/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid y a la Ejecución de Título Judicial 29/2022.

Añade el recurso que, en ese momento, el Sr. Luis María ya no era administrador de la misma, por lo tanto, nunca pudo tener conocimiento del procedimiento judicial y no fue parte

No sabemos qué relevancia tiene en orden a la responsabilidad por deudas sociales que el recurrente conociese o no la existencia del procedimiento judicial.

La alegación además se efectúa a pesar de que el recurrente conocía la reclamación extrajudicial que se había efectuado, como hemos señalado.

Es más, la deuda fue reclamada extrajudicialmente a la sociedad en diversas ocasiones y en ningún momento existió objeción alguna sobre su existencia.

Si la deuda de la sociedad queda acreditada es porque hay una sentencia firme que así lo reconoce.

Por ello la STS 794/2005, de 25 de octubre, en relación a la reclamación de responsabilidad frente al administrador social cuando existía un previo procedimiento por el que se condenó a la sociedad al pago de la deuda, destaca que no concurre la eficacia negativa de la cosa juzgada material sino la eficacia positiva, de modo que, declarada la existencia de la deuda, ya no cabe reproducir esta cuestión, y constituye un presupuesto de la acción de responsabilidad que se ejercita contra el administrador:

Como afirma la sentencia de 18 de noviembre de 1997 , debe distinguirse entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La primera "es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso". La eficacia de la cosa juzgada material puede ser positiva o negativa. "La eficacia es positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es objeto único del otro proceso sino que forma parte de éste, en cuyo caso la sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia". En el presente caso se ha producido una eficacia prejudicial de la cosa juzgada, porque habiéndose condenado en un pleito anterior a la sociedad de la que el recurrente era administrador por una obligación cuyo acreedor era el Sr. [...], lo que se trata ahora es determinar si el mencionado administrador es o no responsable solidario de esta deuda social. Por tanto, no se vuelve a discutir lo que ya estaba decidido en el pleito anterior.

Se trata por lo tanto de una extensión del ámbito subjetivo de la cosa juzgada derivado de la relación entre sujetos (sociedad-administrador) y de su responsabilidad. La decisión adoptada frente a la sociedad debe igualmente vincular a su administrador como responsable solidario. La extensión se justifica en el régimen de solidaridad impuesto legalmente. Declarada la deuda frente a la sociedad no puede discutirse de nuevo en la reclamación frente al responsable solidario. Lo que no produciría nunca el primer proceso es un efecto negativo en la reclamación del acreedor frente al administrador responsable solidario, como establece la STS 794/2005.

La STS 261/2007, de 14 de marzo, señala que la citada STS de 25 de octubre de 2005 ha reconocido la eficacia prejudicial (en el proceso en que se ventila la responsabilidad de los administradores) de la sentencia que condena a la sociedad.

Y la STS 527/2013, de 3 de septiembre, en relación a la deuda ya declarada en otro proceso establece lo siguiente:

Así ocurre con el motivo segundo, que se formula por infracción del artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española , imputando a la sentencia recurrida haberse negado indebidamente a resolver las cuestiones de fondo planteadas en el litigio de acuerdo con la prueba practicada, olvidando que la cuestión de fondo -verdadero objeto del presente proceso- era la de determinar si el administrador social debía responder personalmente por las deudas de la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105.5 de la Ley reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ), lo que no discute el recurrente, y no volver otra vez sobre la existencia y cuantía de la deuda social que se discutía en otro proceso, obligando al acreedor a duplicar la justificación de su crédito en ambos litigios.

Finalmente debemos advertir que la fecha de nacimiento de la obligación no es la de la sentencia que declare la deuda. La STS 652/2021, de 29 de septiembre, remitiéndose a la jurisprudencia establecida al respecto, señala lo siguiente:

"[en] la sentencia 151/2016, de 16 de marzo , declaramos que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución es la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara."

SÉPTIMO.Sostiene a continuación el recurso que el Sr. Luis María, en el año 2019, presentó la oportuna comunicación de apertura de negociaciones con acreedores de KHINN 2050, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.bis de la Ley Concursal vigente en ese momento.

Sin embargo, debemos advertir que:

(i) La concurrencia de causa de disolución ya existía al cierre del ejercicio 2018, sin que el administrador social hubiese cumplido sus obligaciones en orden a la disolución, lo que ya determinaba la responsabilidad por las deudas generadas posteriormente y hasta la convocatoria de junta para proceder a la disolución de la sociedad o la solicitud de concurso. El pretendido cumplimiento derivado de la comunicación ya resultaba extemporáneo, lo que supone asumir inexorablemente la responsabilidad.

(ii) La comunicación no es una solicitud de concurso.

(iii) La comunicación de apertura de negociaciones carece de efecto si, en el plazo legal, no desaparece la situación de insolvencia - y tampoco concurre causa de disolución - o no se solicita el concurso. La mera alegación de haberse efectuado dicha comunicación no excluye la responsabilidad. Además, la comunicación, de fecha 4 de noviembre de 2019, ya resultaba extemporánea.

(iv) La moratoria concursal en el ejercicio 2020 no excluye la obligación de cumplir las obligaciones referidas a la concurrencia de causa de disolución si concurre dicha causa. No hay moratoria en el cumplimiento de dichas obligaciones sino efectos sobre el cómputo de las pérdidas en relación a la causa de disolución por pérdidas cualificadas.

(v) La moratoria concursal o el cómputo de las pérdidas del ejercicio 2020 no exime de responsabilidad cuanto la causa de disolución ya concurría con anterioridad, en 2018.

(vi) La responsabilidad por deudas sociales ya se generó en el momento de nacimiento de la obligación en 2019.

Dentro del mismo motivo del recurso se alega que el administrador único no pudo tener conocimiento de la causa hasta la formulación de las cuentas, esto es, hasta el 30 de marzo de 2019.

No podemos aceptar esta premisa en cuanto la causa de disolución ya concurría en 2018.

Por otra parte, el conocimiento de la causa de disolución no se produce con la formulación de cuentas. Como establece la STS 652/2021, de 29 de septiembre:

Sin embargo, debe tenerse presente que, aunque como regla general el conocimiento de la situación de pérdidas constitutiva de causa de disolución coincidirá con el cierre del ejercicio social ( sentencia 716/2018, de 19 de diciembre ), también ha de tenerse en cuenta, como resaltó la sentencia 986/2008, de 23 de octubre , con cita de otras muchas, que los administradores tienen "una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad". De tal manera que la obligación de disolución comienza cuando los administradores conocen o pueden conocer con un mínimo de diligencia la situación de desequilibrio patrimonial ( sentencias 195/2006, de 9 de marzo , y 14/2010, de 12 de febrero ). Máxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento.

OCTAVO.Se refiere a continuación el recurso a la situación de pandemia.

Nos remitimos a lo ya expuesto.

La causa de disolución ya concurría al cierre del ejercicio 2018 y la responsabilidad afectaba a la deuda generada en 2019.

La responsabilidad ya se había generado inexorablemente.

Además, la moratoria concursal en 2020 y ejercicios posteriores no excluye el cumplimiento de las obligaciones en orden a la disolución, pues no existe una moratoria respecto a dicho cumplimiento sino efectos sobre el cómputo de las pérdidas del ejercicio 2020 en relación a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, que incluso puede subsistir aun excluyendo las pérdidas del ejercicio.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Solicita el escrito de oposición al recurso que se declare la temeridad respecto a la imposición de costas.

Resulta aplicable a este extremo lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación al artículo 394.3 LEC, al que se remite.

El recurso reproduce la existencia de retraso desleal y condonación tácita de manera inconsistente.

Por otra parte, las cuestiones que suscita a continuación carecen de relevancia en orden a determinar la responsabilidad por deudas sociales, puesto que en ningún momento se puso en duda que concurría causa de disolución ya al cierre del ejercicio 2018 y que la obligación social nació en 2019.

No tenía por lo tanto sentido alguno continuar litigando.

Por estar razones debemos declarar la temeridad del litigante condenado en costas en relación a las costas del recurso.

PRIMERO.Tal y como establece el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), la Audiencia Provincial se constituye con un solo magistrado para conocer del recurso que nos ocupa porque la resolución recurrida ha sido dictada, dentro del orden civil, en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía.

El precepto mencionado se refiere de modo literal a las resoluciones dictadas en el orden civil por Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en el trámite de admisión del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha establecido que la especialidad indicada resulta de aplicación igualmente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El motivo es que estos órganos también integran la jurisdicción civil.

El artículo 82.2.3º LOPJ se refiere expresamente a los Juzgados de lo Mercantil, pero lo hace a los únicos efectos de excluir la competencia funcional de la Audiencia Provincial respecto de los incidentes concursales en materia laboral y de incluir el recurso contra las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Nada precisa sobre la decisión por un magistrado porque ya viene establecida en el artículo 82.2.1º LOPJ (Providencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 en el asunto CIP 40409/2022).

SEGUNDO.La sociedad PRINTED BY LEMON, S.L. interpuso demanda de juicio verbal contra D. Luis María por la que solicitaba que se declare la existencia de causa legal de disolución de la mercantil KHINN 2050, S.L., la responsabilidad solidaria de D. Luis María respecto de las deudas contraídas por KHINN 2050, S.L. objeto de las facturas impagadas a la actora, y la condena a D. Luis María al pago de dicha deuda, que asciende a un total de 3.720,75€, junto con los correspondientes intereses y las costas del procedimiento.

La deuda procede de los trabajos encargados por KHINN 2050, S.L. en 2019.

Las facturas, por importe de 3.720,75€, no fueron satisfechas.

Tras diversas reclamaciones, y pese a que KHINN 2050, S.L. manifestó inicialmente su voluntad de satisfacer la deuda, no realizó ningún pago.

La deuda fue reclamada judicialmente (autos de juicio verbal nº 575/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid) y se dictó sentencia nº 431/2021, de 22 de noviembre, que condenó a KHINN 2050, S.L. al pago de los 3.720,75€ facturados, así como de los intereses y las costas procesales.

Se tasaron las costas del procedimiento en un total de 1.603,97€.

El Juzgado dictó auto de 28 de febrero de 2022 despachando ejecución por el principal de la sentencia, y 1.116,22€ adicionales para costas e intereses que pudieran devengarse durante la ejecución.

Una vez devino firme la tasación de costas, el Juzgado amplió la ejecución por dichas cantidades y el 30% correspondiente para costas e intereses de la ejecución.

La ejecución resultó infructuosa.

Al finalizar el ejercicio 2019 (31 de diciembre de 2019) el patrimonio neto de la compañía era negativo (-829.238,47€); es decir, muy inferior a la mitad del capital social (50.000,00€).

Ya al cierre del ejercicio 2018 el patrimonio neto ya era negativo (-185.118,93€).

Esta situación de desequilibrio patrimonial de KHINN 2050, S.L. se ha ido manteniendo en los ejercicios subsiguientes. Al finalizar los ejercicios 2020 y 2021, el patrimonio neto de la compañía también era negativo.

El demandado incumplió sus obligaciones legales en orden a la disolución. Se remite la demanda a lo dispuesto en el artículo 367.1 TRLSC.

Concluye la demanda que las deudas impagadas son posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

TERCERO.En su contestación a la demanda el demandado alegó la prescripción de la acción.

Sostiene que la demanda se ha presentado transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 241.bis LSC para su ejercicio.

Señala también que el Sr. Luis María no reconoce la deuda ahora reclamada, con independencia de que exista una sentencia que así lo reconozca, pues la misma no tiene efectos frente a mi patrocinado por no ser parte en el proceso. En ese momento, el Sr. Luis María ya no era administrador de la misma.

Por el Sr. Luis María, en el año 2019, se presentó la oportuna comunicación de apertura de negociaciones con acreedores de KHINN 2050, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.bis de la Ley Concursal vigente en ese momento. Esta solicitud fue admitida a trámite mediante Decreto nº 656/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, autos de comunicaciónart. 5 bis Ley Concursal 2036/2019.

Si bien es cierto que las cuentas anuales de 2018 recogen un patrimonio neto negativo a 31 de diciembre de 2018, no es menos cierto que el administrador único no pudo tener conocimiento de la causa hasta la formulación de las cuentas, esto es, hasta el 30 de marzo de 2019.

Durante la pandemia, y estando KHINN 2050, S.L. en fase concursal, el demandado comenzó a tener discrepancias y problemas con la sociedad de la que era administrador, hecho este que tuvo como detonante que el 26 de julio de 2020 cesara en su cargo de administrador único.

Esto imposibilitó que por su parte se presentara el concurso de acreedores en el plazo de 4 meses desde el Auto, pues en ese momento estábamos en una situación de pandemia que impedía realizar cualquier actuación judicial y, además, estaba en conflicto con la Sociedad de la que era administrador.

Además, la moratoria concursal que se estableció como consecuencia del COVID-19 exoneró a los administradores de solicitar el concurso de la sociedad hasta el 30 de junio de 2022.

Y añade que existió una moratoria contable y/o societaria en cuanto al cómputo de las pérdidas de dichos ejercicios y el acaecimiento de causa de disolución. La moratoria societaria o contable supuso excluir, en un primer momento, las pérdidas acaecidas durante el año 2020 a fin de analizar si concurría o no la causa de disolución por pérdidas en ese ejercicio. Posteriormente, se estableció que las pérdidas de 2020, así como las de 2021, no se tendrían en cuenta a los efectos de la determinación de causas de disolución de sociedades de capital en los ejercicios 2020 y 2021.

El demandante ha tenido conocimiento de que la sociedad KHINN 2050, S.L. ha sido declarada en concurso de acreedores, el cual ha finalizado por insuficiencia de masa activa, archivándose el concurso y declarándose la extinción provisional de la sociedad. El procedimiento se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, autos Concurso Ordinario 568/2023. En BOE de fecha 20 de enero de 2024 se publica el Auto de archivo del concurso de la sociedad KHINN 2050.

En la fundamentación jurídica se alega el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la condonación tacita de responsabilidad.

CUARTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

La sentencia rechaza la excepción de prescripción alegada, en cuanto se debe atender al plazo de prescripción de la obligación incumplida por la

Mercantil, de acuerdo con la STS 1512/2023. El plazo de prescripción es de cinco años conforme el art. 1964 CC. Por lo tanto, en ningún caso la acción está prescrita.

Respecto al retraso desleal señala que tampoco puede apreciarse un ejercicio tardío de la acción, que además de ser ejercitada en tiempo, se produce de manera seguida a la reclamación y ejecución judicial de la deuda frente a la sociedad, y como consecuencia del impago de ésta.

Respecto al conocimiento de la causa de disolución señala la sentencia que ya en el ejercicio 2018 se incurría en causa de disolución- la propia demandada lo reconoce-, las obligaciones se contrajeron entre abril y septiembre de 2019, y es evidente que la situación económica de la mercantil continuó mal durante todo el ejercicio 2019; lo cual no impidió la generación de nuevas obligaciones y no es hasta el mes de noviembre en el que se presentó una solicitud de 5 bis, ni siquiera una solicitud de concurso.

No es posible estimar que el administrador actuara debidamente. Su actuación posterior fue tardía, muy posterior al plazo legalmente establecido; y en el momento en que la sociedad arrastraba dos ejercicios incursos en causa de disolución.

QUINTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Luis María.

Se refiere el primer apartado del recurso al retraso desleal en el ejercicio de la acción y la condonación tácita de la responsabilidad.

Añade que la demanda fue notificada al Sr. Luis María con fecha 12 de enero de 2024, siendo esta la primera noticia que tuvo el Sr. Luis María sobre la deuda y sobre la responsabilidad que ahora se le solicita. La sentencia no toma en consideración que el requerimiento extrajudicial de fecha 11 de enero de 2023 nunca ha sido entregado al recurrente. D. Luis María no ha sido nunca conocedor del procedimiento iniciado por la actora frente a KHINN 2050, S.L. en reclamación de las cantidades que han sido objeto de la primera instancia.

Concluye que la demandante ha esperado más de 4 años para formular reclamación a mi patrocinado, lo que evidencia un palpable retraso desleal en el ejercicio de la acción y una condonación tácita de la responsabilidad. Se refiere también a lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil, los derechos deben ser ejercitados de acuerdo con la buena fe, sin que el abuso en el ejercicio del derecho esté amparado por la ley.

Valoración del Tribunal.

Para valorar la existencia de retraso desleal debemos destacar en primer lugar que la acción de responsabilidad por deudas sociales, como acertadamente señala la sentencia recurrida, no ha prescrito, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable a dicha acción.

Destaca el Tribunal Supremo en su Sentencia 1512/2023, de 31 de octubre, que el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos.

Añade que el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.). En el entendimiento de que la relación entre la sociedad y su administrador responsable es de solidaridad propia, porque nace de la aceptación del cargo de administrador y de la propia previsión del precepto - art. 367 LSC-, que le confiere carácter legal, aunque sea necesaria su declaración judicial. Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quodel plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora.

Como señala la STS 275/2024, de 27 de febrero, en cuanto al administrador social la presentación de la demanda de reclamación de cantidad frente a la sociedad interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Es decir, la interrupción de la prescripción ya se produjo con la reclamación judicial de la deuda en virtud de demanda interpuesta en fecha 12 de marzo de 2021, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid - juicio verbal nº 575/2021 - en fecha 27 de abril de 2021.

El plazo prescriptivo, la fecha de cómputo inicial y los efectos interruptivos son los mismos para la acción de reclamación de la obligación garantizada y para la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Difícilmente por lo tanto puede entenderse retraso desleal respecto deuda que se genera en 2019 y que fue objeto de reclamaciones extrajudiciales sucesivas, de las que conocía el recurrente, como se desprende de los correos electrónicos acompañados a la demanda, siendo interrumpida la prescripción de ambas acciones en marzo de 2021.

Una vez se dictó sentencia se inició el procedimiento de ejecución en fecha 14 de enero de 2022 y, ante lo infructuoso de la ejecución se interpuso la demanda rectora de las actuaciones en fecha 20 de enero de 2023.

Nos hemos referido a la interrupción de la prescripción puesto que este hecho tiene relevancia para apreciar un supuesto retraso desleal, que debe valorar lo sucedido antes de la interrupción de la prescripción.

Como establece la STS 260/2018 de 26 de abril, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

Ni existe omisión alguna, ni transcurso dilatado en el tiempo, ni se generaba confianza alguna en el recurrente cuando se estaba reclamando la deuda, primero extrajudicialmente y luego judicialmente, incluyendo la vía ejecutiva.

La inactividad - que no - tiene que ir acompañada de circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho, lo que aquí no concurre.

Por otra parte, la condonación o renuncia tácita, como establece la citada STS 260/2018 requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

No hay tal conducta en este caso.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.Se refiere a continuación el recurso al hecho de que la actora presentó demanda de reclamación de cantidad frente a KHINN 2050, S.L. en fecha 12 de marzo de 2021, que dio lugar al Juicio Verbal 575/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid y a la Ejecución de Título Judicial 29/2022.

Añade el recurso que, en ese momento, el Sr. Luis María ya no era administrador de la misma, por lo tanto, nunca pudo tener conocimiento del procedimiento judicial y no fue parte

No sabemos qué relevancia tiene en orden a la responsabilidad por deudas sociales que el recurrente conociese o no la existencia del procedimiento judicial.

La alegación además se efectúa a pesar de que el recurrente conocía la reclamación extrajudicial que se había efectuado, como hemos señalado.

Es más, la deuda fue reclamada extrajudicialmente a la sociedad en diversas ocasiones y en ningún momento existió objeción alguna sobre su existencia.

Si la deuda de la sociedad queda acreditada es porque hay una sentencia firme que así lo reconoce.

Por ello la STS 794/2005, de 25 de octubre, en relación a la reclamación de responsabilidad frente al administrador social cuando existía un previo procedimiento por el que se condenó a la sociedad al pago de la deuda, destaca que no concurre la eficacia negativa de la cosa juzgada material sino la eficacia positiva, de modo que, declarada la existencia de la deuda, ya no cabe reproducir esta cuestión, y constituye un presupuesto de la acción de responsabilidad que se ejercita contra el administrador:

Como afirma la sentencia de 18 de noviembre de 1997 , debe distinguirse entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La primera "es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso". La eficacia de la cosa juzgada material puede ser positiva o negativa. "La eficacia es positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es objeto único del otro proceso sino que forma parte de éste, en cuyo caso la sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia". En el presente caso se ha producido una eficacia prejudicial de la cosa juzgada, porque habiéndose condenado en un pleito anterior a la sociedad de la que el recurrente era administrador por una obligación cuyo acreedor era el Sr. [...], lo que se trata ahora es determinar si el mencionado administrador es o no responsable solidario de esta deuda social. Por tanto, no se vuelve a discutir lo que ya estaba decidido en el pleito anterior.

Se trata por lo tanto de una extensión del ámbito subjetivo de la cosa juzgada derivado de la relación entre sujetos (sociedad-administrador) y de su responsabilidad. La decisión adoptada frente a la sociedad debe igualmente vincular a su administrador como responsable solidario. La extensión se justifica en el régimen de solidaridad impuesto legalmente. Declarada la deuda frente a la sociedad no puede discutirse de nuevo en la reclamación frente al responsable solidario. Lo que no produciría nunca el primer proceso es un efecto negativo en la reclamación del acreedor frente al administrador responsable solidario, como establece la STS 794/2005.

La STS 261/2007, de 14 de marzo, señala que la citada STS de 25 de octubre de 2005 ha reconocido la eficacia prejudicial (en el proceso en que se ventila la responsabilidad de los administradores) de la sentencia que condena a la sociedad.

Y la STS 527/2013, de 3 de septiembre, en relación a la deuda ya declarada en otro proceso establece lo siguiente:

Así ocurre con el motivo segundo, que se formula por infracción del artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española , imputando a la sentencia recurrida haberse negado indebidamente a resolver las cuestiones de fondo planteadas en el litigio de acuerdo con la prueba practicada, olvidando que la cuestión de fondo -verdadero objeto del presente proceso- era la de determinar si el administrador social debía responder personalmente por las deudas de la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105.5 de la Ley reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ), lo que no discute el recurrente, y no volver otra vez sobre la existencia y cuantía de la deuda social que se discutía en otro proceso, obligando al acreedor a duplicar la justificación de su crédito en ambos litigios.

Finalmente debemos advertir que la fecha de nacimiento de la obligación no es la de la sentencia que declare la deuda. La STS 652/2021, de 29 de septiembre, remitiéndose a la jurisprudencia establecida al respecto, señala lo siguiente:

"[en] la sentencia 151/2016, de 16 de marzo , declaramos que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución es la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara."

SÉPTIMO.Sostiene a continuación el recurso que el Sr. Luis María, en el año 2019, presentó la oportuna comunicación de apertura de negociaciones con acreedores de KHINN 2050, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.bis de la Ley Concursal vigente en ese momento.

Sin embargo, debemos advertir que:

(i) La concurrencia de causa de disolución ya existía al cierre del ejercicio 2018, sin que el administrador social hubiese cumplido sus obligaciones en orden a la disolución, lo que ya determinaba la responsabilidad por las deudas generadas posteriormente y hasta la convocatoria de junta para proceder a la disolución de la sociedad o la solicitud de concurso. El pretendido cumplimiento derivado de la comunicación ya resultaba extemporáneo, lo que supone asumir inexorablemente la responsabilidad.

(ii) La comunicación no es una solicitud de concurso.

(iii) La comunicación de apertura de negociaciones carece de efecto si, en el plazo legal, no desaparece la situación de insolvencia - y tampoco concurre causa de disolución - o no se solicita el concurso. La mera alegación de haberse efectuado dicha comunicación no excluye la responsabilidad. Además, la comunicación, de fecha 4 de noviembre de 2019, ya resultaba extemporánea.

(iv) La moratoria concursal en el ejercicio 2020 no excluye la obligación de cumplir las obligaciones referidas a la concurrencia de causa de disolución si concurre dicha causa. No hay moratoria en el cumplimiento de dichas obligaciones sino efectos sobre el cómputo de las pérdidas en relación a la causa de disolución por pérdidas cualificadas.

(v) La moratoria concursal o el cómputo de las pérdidas del ejercicio 2020 no exime de responsabilidad cuanto la causa de disolución ya concurría con anterioridad, en 2018.

(vi) La responsabilidad por deudas sociales ya se generó en el momento de nacimiento de la obligación en 2019.

Dentro del mismo motivo del recurso se alega que el administrador único no pudo tener conocimiento de la causa hasta la formulación de las cuentas, esto es, hasta el 30 de marzo de 2019.

No podemos aceptar esta premisa en cuanto la causa de disolución ya concurría en 2018.

Por otra parte, el conocimiento de la causa de disolución no se produce con la formulación de cuentas. Como establece la STS 652/2021, de 29 de septiembre:

Sin embargo, debe tenerse presente que, aunque como regla general el conocimiento de la situación de pérdidas constitutiva de causa de disolución coincidirá con el cierre del ejercicio social ( sentencia 716/2018, de 19 de diciembre ), también ha de tenerse en cuenta, como resaltó la sentencia 986/2008, de 23 de octubre , con cita de otras muchas, que los administradores tienen "una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad". De tal manera que la obligación de disolución comienza cuando los administradores conocen o pueden conocer con un mínimo de diligencia la situación de desequilibrio patrimonial ( sentencias 195/2006, de 9 de marzo , y 14/2010, de 12 de febrero ). Máxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento.

OCTAVO.Se refiere a continuación el recurso a la situación de pandemia.

Nos remitimos a lo ya expuesto.

La causa de disolución ya concurría al cierre del ejercicio 2018 y la responsabilidad afectaba a la deuda generada en 2019.

La responsabilidad ya se había generado inexorablemente.

Además, la moratoria concursal en 2020 y ejercicios posteriores no excluye el cumplimiento de las obligaciones en orden a la disolución, pues no existe una moratoria respecto a dicho cumplimiento sino efectos sobre el cómputo de las pérdidas del ejercicio 2020 en relación a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, que incluso puede subsistir aun excluyendo las pérdidas del ejercicio.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Solicita el escrito de oposición al recurso que se declare la temeridad respecto a la imposición de costas.

Resulta aplicable a este extremo lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación al artículo 394.3 LEC, al que se remite.

El recurso reproduce la existencia de retraso desleal y condonación tácita de manera inconsistente.

Por otra parte, las cuestiones que suscita a continuación carecen de relevancia en orden a determinar la responsabilidad por deudas sociales, puesto que en ningún momento se puso en duda que concurría causa de disolución ya al cierre del ejercicio 2018 y que la obligación social nació en 2019.

No tenía por lo tanto sentido alguno continuar litigando.

Por estar razones debemos declarar la temeridad del litigante condenado en costas en relación a las costas del recurso.