Sentencia Civil 754/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 261/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-La demanda presentada por ADQUALITY MOBILE SL tenía por objeto exigir responsabilidad a Don Gerardo en su condición de administrador de aquélla. La mercantil ejercita la acción social del artículo 236 y siguientes del TRLSC por considerar que el señor Gerardo le generó daños por incumplir sus deberes sociales, el de lealtad en esencia, tanto durante su cargo como administrador como incluso tras su cese tras Junta de 13 de diciembre de 2017, pues consideran que siguió actuando como administrador de hecho.

Los daños concretos que se reclamaban (literalmente) eran:

- Daños derivados de la acción de vaciado y desviación del fondo de comercio, según se determinara pericialmente.

- Daños derivados de las disposiciones económicas realizadas una vez fue cesado en el cargo, en concreto:

a) Importes pagados como honorarios por los servicios prestados por la firma de abogados Sterling, cifrados en el suplico de la demanda en 11.000 euros.

b) Los honorarios y gastos consecuencia de la preparación y presentación del concurso de acreedores cifrados en el suplico de la demanda en 25.000 euros.

c) Los gastos y honorarios derivados de la tramitación del concurso de acreedores, cifrados en el suplico de la demanda en 8.670,51 euros de honorarios del administrador concursal, 1410 euros de Procuradora y lo que de la prueba resulte de otro Procurador y honorarios de abogados de la concursada por 5.419,07 euros.

d) Las cantidades que ingresó Google Ireland a la cuenta de Gwella (mercantil que se iba a fusionar con la nueva constituida por el demandado, Quality Advertising SL) desde el 13-12-17, según resulte de la fase probatoria. (En conclusiones las fijó en 34.091,62 euros).

e) Las cantidades que fije la AEAT como intereses y sanción a la sociedad por actuación fraudulenta por negarse a entregar la documentación a la sociedad. En conclusiones fijó esta cantidad en 114.743,39 euros.

f) 6.500 euros de honorario del letrado en las Diligencias Previas 438/2018 seguido en el Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona.

g) Daños derivados de la pérdida de oportunidad de venta de la empresa o entrada de un inversor.

h) Daños derivados de enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

El demandado se opuso a todo ello e interesó la desestimación de la demanda

En la Audiencia previa se dilucidó la excepción de defectuosa forma de proponer la demanda -ausencia de cuantificación de daños en esencia- que había esgrimido el demandado, lo cual se resolvió en Auto de 4 de octubre de 2022 en sentido desestimatorio.

La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Sólo consideró acreditados los daños relativos al asesoramiento que el bufete Sterling hizo para el demandado, a título personal y en detrimento de la sociedad. Consideró que sólo en este punto se incurrió en deslealtad y le condenó a abonar la suma de 5.445 euros.

Recurre en apelación la que fuera parte demandante, por considerar, en primer lugar, que existió deslealtad que abarca muchos más aspectos que el allí reseñado. El administrador desvió trabajadores, clientes y proveedores.

En segundo lugar, defienden que hay error en la valoración de la prueba puesto que la intención del demandado no era promover la disolución o el concurso de la sociedad por insolvencia. Lo que buscaba el demandado era disolver la sociedad para quedarse con sus clientes y trabajadores. Es por ello que el mismo día en que se iba a celebrar la Junta en que se le cesó presentó concurso de acreedores, el cual, un año después fue declarado nulo porque precisamente el demandado carecía de representación. Ello irrogó a la sociedad los gastos que en tal concepto se reclaman. Eso sí, no niegan que se diera el presupuesto objetivo del concurso de acreedores ni que se instara el preconcurso al poco tiempo de declararse la nulidad, pero defienden que estos extremos han de quedar al margen de este proceso.

El tercer motivo de apelación pasa por considerar que existió error en la valoración de la prueba sobre la declaración de fallido por no atender los requerimientos de la AEAT. El perjuicio se deriva del proceso de apremio porque el demandado no colaboró, no entregó la documentación precisa y que les era exigida por el ente público.

En cuarto lugar, también defienden que ha habido error en la valoración de la prueba al considerar que no se ha acreditado que los pagos de GOOGLE a GWELLA pertenezcan a la actora. Y en idéntico sentido los honorarios que reclaman por la defensa penal por la denuncia del demandado.

El que fuera parte demandada se opuso a la estimación del recurso.-

SEGUNDO.- Del deber de lealtad.-El articulo 227.1 TRLSC regula el deber de lealtad en el sentido de imponer a los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad ( art. 227.1 LSC) .

Como ya se expresó en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012, dado el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad, el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación. A ello añade el precepto, al determinar el parámetro general de conducta del administrador social, la exigencia de actuación en el mejor interés de la sociedad. El deber del administrador de actuar como un representante leal en el mejor interés de la sociedad -el interés social- implica la obligación del desempeño del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros.

En el diseño de la Ley de Sociedades de Capital se recogen lo que se denominan obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad ( art. 228 LSC) , las cuales son de carácter imperativo, por lo que no resultan válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. No obstante, lo que si se prevé expresamente es la dispensa en casos singulares autorizados, y bajo determinadas circunstancias, de algunas de estas prohibiciones. En concreto, se prevén dispensables algunas -no todas- de las obligaciones impuestas al administrador para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés ( arts. 228 e) y 229.1, salvo art. 229.1.b) LSC) .

En el terreno de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad ( art. 228 LSC) , se obliga al administrador a no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas. Las facultades derivadas de las competencias de gestión y representación que corresponden a los administradores de las sociedades de capital ( art. 209 LSC) , han de ser ejercidas para desarrollar las actividades precisas para la consecución del objeto y fin social, de manera que, en particular, los administradores no pueden ejercer sus facultades para la consecución de intereses particulares o de terceros. También se exige al administrador guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. La dicción legal incluye informaciones, datos, informes o antecedentes, aunque es lógico entender que el deber de secreto recaiga sobre aquellos de carácter confidencial a los que se ha tenido acceso en el desempeño del cargo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 determina que para que exista deber de confidencialidad es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: "1) Que la información de cualquiera que sea su naturaleza -datos, informes o antecedentes- sea confidencial. 2) Que el conocimiento de la información se haya adquirido "como consecuencia del ejercicio" del cargo, aunque no necesariamente "en el ejercicio" del mismo. 3) Que la comunicación o divulgación sea apta para provocar consecuencias perjudiciales de cualquier tipo para el interés social". Y añade que para que se vulnere el referido deber de confidencialidad es preciso: "1) Que la información se comunique o divulgue a terceros. 2) Que quien recibe la información no tenga derecho a ser informado". La obligación de guardar secreto, incluso tras el cese del administrador en el cargo, se excepciona en aquellos casos en que la ley lo permita o requiera.

Igualmente, se impone al administrador el desempeño de sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

Por último, se establece que ha de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. Lo relevante de este deber es que lo que se exige al administrador en cumplimiento de su deber de lealtad es adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés. Este deber, aunque se contempla como obligación básica derivada del deber de lealtad en la letra e) del artículo 228, se desarrolla específicamente en el artículo 229. 1, que contempla actuaciones en particular que el administrador debe abstenerse de realizar. Éstas son las obligaciones - salvo la prevista en la letra b) del artículo 229.1- que pueden dispensarse en casos singulares autorizados y bajo determinadas circunstancias ( art. 230.2 LSC) . En particular, las actuaciones que el administrador debe abstenerse de realizar, como concreción de su deber de evitar situaciones de conflicto de interés, son, en primer lugar, abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. La prohibición impide al administrador realizar transacciones con la sociedad por el conflicto que ello suscita entre el interés de la sociedad y el interés del administrador, salvo que se trate de operaciones ordinarias hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia. La autorización para su dispensa en casos singulares deberá ser necesariamente acordada por la junta general si afecta a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado y, además, se asegure la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022 señala que el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece el deber de comportamiento leal de los administradores y actúa como cláusula general respecto de las concreciones que se desarrollan en los artículos siguientes.

Esta formulación genérica del deber de lealtad se ve complementada en el artículo 228 de la Ley de Sociedades de Capital con una enumeración ejemplificativa de las principales obligaciones derivadas del deber de lealtad. Su último apartado, letra e), establece: "En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: [...] Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". Esta obligación es, a su vez, desarrollada en el artículo 229 que, en sus seis apartados (letras a] a f]), enumera de forma no exhaustiva una serie de obligaciones derivadas del deber de evitar situaciones de conflicto de interés del artículo 228.e). El artículo 229.1.a) dispone que el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 obliga al administrador a abstenerse de "realizar transacciones con la sociedad, excepto que 8 se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad".

En cuarto lugar, el administrador tiene vedado aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, se entiende, en beneficio personal. Como en el supuesto anterior, la autorización para su dispensa en casos singulares podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado y, además, se asegure la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

En quinto lugar, el administrador está obligado a abstenerse de obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. En este caso, la autorización para su dispensa en casos singulares deberá ser necesariamente acordada por la junta general. Por último, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés obliga al administrador, a abstenerse de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. La previsión contempla dos supuestos distintos. De un lado, desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad. De otro lado, desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. Esta obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en casos singulares, en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. A instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante. Las referidas previsiones resultan aplicables tanto si el beneficiario de estos actos o actividades prohibidas es el administrador, como si lo es una persona vinculada a él ( art. 231 LSC) .

El régimen relativo a la responsabilidad por la infracción del deber de lealtad es imperativo, en tanto en cuanto no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo ( art. 230.1 LSC) y se caracteriza por la amplitud de acciones previstas en caso de infracción del deber ( arts. 227.2 y 232 LSC) . De un lado, se enuncia, de forma general, al establecer el deber genérico de lealtad de los administradores, que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador ( art. 227.2 LSC) . Además, de otro lado, como cierre del régimen legal establecido para el deber de lealtad, se incorpora una previsión específica referida a las acciones derivadas de su infracción, que, de forma expresa, determina que el ejercicio de la acción de responsabilidad por daños contra los administradores ( arts. 236 y ss LSC) , no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad ( art. 232 LSC) .

TERCERO.-Del deber de lealtad.-Desde el punto de vista jurisprudencial, la STS de 17 de noviembre de 2020 (ponente Excmo Sr Rafael Sarazá Jimena), recurso 5135/2017 fijó que:

"El art. 227.1 LSC establece: "Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad". 5.- Este precepto establece el deber de comportamiento leal de los administradores, que actúa como cláusula general respecto de las concreciones que se desarrollan en los artículos siguientes. 6.- Esta formulación genérica del deber de lealtad se ve complementada con una enumeración ejemplificativa de las principales obligaciones derivadas del deber de lealtad, que se contiene en el art. 228 LSC. Su último apartado, letra e), establece: "En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: [...] Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". 7.- Esta obligación es, a su vez, desarrollada en el art. 229.1 LSC que, en sus seis apartados (letras a] a f]), enumera una serie de obligaciones derivadas del deber de evitar situaciones de conflicto de interés del art. 228.e) LSC. 8.- Las enumeraciones contenidas en los arts. 228 y 229 LSC no son exhaustivas, por lo que la regla del artículo 227.1 LSC mantiene su valor de cláusula general y permite valorar, desde la óptica del cumplimiento de este deber de lealtad, otras conductas de los administradores. 9.- El art. 229.2 LSC dispone que "[l]as previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador". A su vez, el art. 231 LSC contiene un listado, con el carácter de numerus clausus [relación cerrada], de quiénes son esas personas vinculadas a los administradores sociales a los efectos del deber de evitar situaciones de conflicto de interés. En consecuencia, el deber de lealtad es infringido tanto cuando el conflicto de interés se produce entre la sociedad y el administrador, actuando este por cuenta propia o ajena, como cuando el conflicto se produce entre la sociedad y una persona vinculada con el administrador, considerándose como persona vinculada cualquiera de las enumeradas en el art. 231 LSC. 10.- Dado el sistema de cláusula general con varias subcláusulas ejemplificativas que utiliza la Ley de Sociedades de Capital para regular el deber de lealtad de los administradores sociales, el administrador social habrá vulnerado el deber de lealtad también en supuestos en los que su conducta determine una situación de conflicto de interés que no se ajuste necesariamente a alguno de los supuestos previstos en los distintos apartados del art. 229.1 LSC"

En esta línea también STS de 22 de noviembre de 2022 del mismo ponente.

Y desde esta sección hemos analizado en Sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de 27 May. 2015 un supuesto claro de conflicto de interés:

"Pues bien, a juicio de esta Sala, sí que se observan conductas altamente negligentes cometidas por el administrador solidario demandado, todas ellas dentro del ámbito de falta de lealtad con la sociedad administrada, las cuales han quedado suficientemente acreditadas en las presentes actuaciones:

1) Vulneración de la prohibición de competencia por el Sr. Victorino

En primer lugar, y la que quizás resulte de mayor gravedad, se aprecia un comportamiento antijurídico del administrador demandado al establecerse en el año 2007 como auxiliar externo de SEGURLAND, pues se aprecia una evidente actividad concurrencial del Sr. Victorino con sociedad por él administrada cuando actuaba como auxiliar externo.

En consecuencia, existe una patente coincidencia entre las actividades que son realizadas por los corredores de seguros y sus auxiliares externos pues, aún asumiendo que los corredores podrán contratar auxiliares para realizar labores de comerciales de captación de clientes y otras administrativas, no parece dudoso que pueden no hacerlo, pues la contratación de terceros colaboradores no es imprescindible, dependiendo del modelo de correduría diseñada en cada caso la contratación de terceros colaboradores para la captación de clientes, siendo perfectamente posible que la propia correduría, a través de personal propio y dependiente, desempeñe tales funciones, o que siga un modelo mixto entre personal dependiente y terceros externos colaboradores".

CUARTO.- De la salida de trabajadores de ADQUALITY.-Pues bien, centrándonos ya en la resolución de los argumentos concretos del recurso, considera la parte recurrente que el demandado señor Gerardo incurrió en deslealtad por haber "motivado que todos los trabajadores de Adquality, en bloque, cesaran". La Sentencia recurrida consideró que no existió indicio alguno de esta suerte de inducción de los trabajadores a abandonar la mercantil sino que ellos mismos, voluntariamente, decidieron abandonar la compañía.

Pues bien, la realidad es que la parte no ha logrado acreditar su argumento. Está claro que los trabajadores abandonaron su puesto de manera voluntaria y no se ha acreditado ni que pasaran a desempeñar sus funciones para el señor Gerardo ni que éste les influyera a la hora de tomar la decisión de abandonar la Sociedad. La deslealtad que se atribuye se fundamenta en lo siguiente:

1)Razona la parte recurrente que, cual declaró el señor Bienvenido -sustituto del señor Gerardo en el cargo-, en la presentación que se le hizo por parte del señor Bruno (responsable de la empresa) a los trabajadores, ningún trabajador le manifestó que no estaba de acuerdo con esta situación y que se quería ir e la empresa. Y "por tanto, la explicación de que todos los trabajadores de una empresa abandonen en bloque la compañía, perdiendo su puesto de trabajo y por tanto la estabilidad económica y laboral solo puede responder a un motivo: a que alguien, -en este caso el señor Gerardo -les asegure un nuevo puesto de trabajo-. Sin embargo, este es un mero indicio carente de todo sustento probatorio.

Y cierto es que la inducción a la terminación contractual es un ilícito competencial sancionado por la Ley de Defensa de la Competencia, pero en este caso no se acciona al albur de esa norma, sino meramente se ha entablado la acción social de responsabilidad, y esa conducta no encaja en ninguno de los supuestos tipificados en los artículos 227 y siguientes TRLSC.

De hecho, hubiera sido útil solicitar, a modo de prueba documental pública, la vida laboral de los trabajadores, para ver si efectivamente pasaron a desempeñar sus funciones para el demandado, pero no consta en las actuaciones.

2) Atribuye deslealtad en lo que a la salida en bloque se refiere, en segundo lugar, porque tras la salida en bloque se encontró un cuaderno en el que constaban direcciones de correo electrónico de los trabajadores con el dominio "Gwella" y ello coincidía con un documento que fue encontrado y que se relacionaba con un acuerdo de fusión con esta sociedad. Conviene reseñar que ese documento fue impugnado en la Audiencia Previa en relación a la autenticidad, sin que se propusieran mayores pruebas al respecto.

El acuerdo de fusión implicaba a Gwella Mobile y a una sociedad denominada Quality Advertising, la cual se constituyó en octubre de 2017 y cuyo administrador único fue Jose Ángel quien sería sobrino del demandado.

El documento 19 de la demanda no avala tal versión sino que se trata de una serie de cartas redactadas unilateralmente de las cuales no se extraen conclusiones concluyentes pero que les permite inferir que "la intención del administrador era desviarlos a través de Quality Advertising a Gwella mediante la fusión o la incorporación de esta segunda sociedad".

Si bien es cierto que el señor Gerardo junto con dos ex trabajadores, la señora Filomena y el señor Avelino constituyeron la sociedad WISE ADVERTISING SL con un objeto social muy similar al que aquí interesa, no lo es menos que no hay prueba de que esa "intención" llegara a mayores.

En el documento elaborado por el despacho profesional Sterling a cuenta de la solicitud de asesoramiento del demandado se planteaba un "escenario A" en el que se planteaba la constitución de una nueva sociedad en la que no aparecería el cliente, (el demandado) y a la cual se traspasarán los contratos de trabajo. Esa sociedad es QUALITY ADVERTISING SL, la cual administra el sobrino del demandado y se domicilia en el propio domicilio del despacho Sterling, lo que lleva a la parte recurrente a considerar que era ésta la que nueva empresa la que se iba a fusionar con GWELLA e iban a captar a los trabajadores puesto que el demandado ni quería continuar con los socios de la empresa actora ni quería perder su cartera de clientes. Ello es incongruente con el hecho de que el señor Gerardo fundara su propia empresa en mayo de 2018.

Pero una vez más, no hay pruebas de todo ello. Hubiera resultado pertinente aportar a las actuaciones los informes de vida laboral de TGSS para ver cuál fue el destino de los trabajadores tras su cese o haberlos escuchado como testigos pero nada se ha practicado en este sentido, más allá del testigo que pasó de la mercantil actora a la empresa Famosa, que nada tiene que ver con el sector de la publicidad, que es el que aquí interesa.

Pero como vemos, los propios términos del recurso evidencian que se le achaca una mera intención, que no se discute que pudo ser tal, pero no se ha logrado probar que se llegara a materializar.

3) Los trabajadores remitieron sus bajas voluntarias al señor Gerardo y no al nuevo director, el señor Bienvenido, pese a ser conocedores de que aquél había cesado en sus funciones. Esas cartas habrían sido elaboradas por una única persona pues tienen el mismo formato.

Pero es que además de no existir prueba alguna de que esas intenciones hayan llegado a materializarse, la realidad es que la cuestión no ha sido bien planteada. Esa teórica inducción a la terminación de los contratos de los trabajadores no encaja en ninguno de los supuestos de deslealtad que hemos analizado y además no se ejercita la acción por competencia desleal pertinente como sí se hace en el supuesto que resuelve la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia 428/2019 de 5 Mar. 2019, Rec. 1456/2018.

Y lo que es más, una vez que los trabajadores cesaron, la empresa no parece que se pusiera en contacto con ellos para saber los motivos, renegociar la situación o incluso contratara nuevos empleados, lo cual hubiera sido vital si su intención era, como proclaman, proseguir con la actividad. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). 468/2013, de 15 de julio , en su FD15º establece:

" ; 15. Al respecto conviene traer a colación dos consideraciones, que hemos hecho en otras ocasiones, y de las que se hace eco el tribunal de instancia por constituir jurisprudencia. La primera es que "los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica" [ STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , 1 de abril de 2.002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ].

La segunda es que, a pesar del importante valor económico de la clientela, " nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos " ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).

En este supuesto, los trabajadores abandonaron su puesto de trabajo de forma voluntaria, disconformes con el cese del demandado, sin que se haya acreditado deslealtad de ningún tipo en este sentido (ni ejercitado acción de competencia desleal).

En consecuencia, este motivo no ha resultado acreditado y no hay base para estimar la acción social de responsabilidad pretendida.

QUINTO.- De la intención del administrador de no promover el concurso de acreedores pese a la situación de insolvencia.-Se atribuye también deslealtad al administrador por la forma de abordar la situación de insolvencia de la actora se reclama en tal concepto una serie de daños (15.499,51 euros) que se ocasionaron a la sociedad:

- 8.670,51 euros de pago al administrador concursal.

- 1.410 euros de minuta de procurador.

- 5.419,07 euros que se abonaron al despacho Sterling por su intervención en el concurso de acreedores.

Pues bien, en este sentido es determinante partir de la situación de la mercantil en el momento en que se solicitó el concurso y la prueba demuestra que se encontraba en situación de insolvencia. Así lo constataron tanto el demandado como el propio Juzgado mercantil que llevó el concurso, parámetro objetivo que poca duda trae consigo.

No se ha acreditado que el demandado quisiera disolver Adquality para constituir una nueva sociedad y demás sino que el demandado cumplió con su obligación, esto es, promover el concurso de acreedores en plazo. El hecho de que se acuda a una situación concursal con una empresa que objetivamente está en insolvencia y paralelamente procurarse un devenir futuro mediante la constitución de otra mercantil o la búsqueda proactiva de empleo no implica que se incurra en situación en la que se entra en conflicto el interés social y sus deberes para con la sociedad. Más bien al contrario, de no promover concurso o liquidación podría incurrir en acción de responsabilidad social o individual o incluso responsabilidad por deudas del artículo 367 TRLC.

Parece evidente que el hecho de que en el documento 18 -solicitud de asesoramiento del despacho STERLING- se hable de "liquidación" implica el análisis de una situación societaria final, sea vía liquidación stricto sensu o sea vía concursal. Parece evidente que existía una situación de conflicto entre los socios, fruto de lo cual el administrador decidió asesorarse y recibir el planteamiento de varios escenarios que se recogen en el mencionado documento 18 de la demanda. El escenario A es una situación de "solución amistosa", que pasa por alcanzar un acuerdo para la liquidar la sociedad (se entiende al margen del concurso). Ese escenario no fue viable porque el señor Bruno no estaba por la labor. Lo que abocó al demandado a solicitar el concurso. Pero en cualquier caso, el hecho de que se solicitara, admitiera y tramitara un concurso de acreedores no implicó sino cumplir con una obligación y la situación, se insiste, fue corroborada por el Juez de lo mercantil encargado. De hecho, habida cuenta de la situación en la que se encontraba la mercantil en ese momento, cualquier acreedor la hubiera podido colocar en la misma situación a través del concurso necesario.

Y lo que es más, el hecho de que se declarara el concurso no implica ipso iure la liquidación y disolución societaria sino que se podría haber intentado acudir o bien a la solución de convenio o dar cauce a la venta de unidad productiva si realmente había inversores en negociaciones avanzadas.

El concurso se declaró nulo con posterioridad por falta de representación del demandado según refleja el documento 30 de la demanda (el mandato del Procurador estaba caducado), y el administrador siguió obrando como tal pese a que sus poderes fueron revocados, pero ello no es óbice al argumento que exponemos puesto que la situación de insolvencia de la mercantil ex artículo 2 del Texto Refundido Ley Concursal era tal. Ello choca con la idea de la parte recurrente de que las actuaciones en sede mercantil "nunca se hubieran tenido que producir", puesto que si se encontraban en insolvencia -lo cual no es controvertido o la parte demandada se limita a decir que no está acreditado cuando la realidad, decimos una vez más, es que el propio auto de declaración de concurso implicó una constatación de insolvencia- es muy probable que antes o después, con o sin intervención de este administrador, se hubieran producido. Tanto es así, que la nueva administración concursal presentó, tras la nulidad, situación de preconcurso de nuevo.

Por todo ello no se puede acoger este argumento.

SEXTO.- De la declaración de fallido por no atender los requerimientos de la AEAT.-Recurre también la parte recurrente por el hecho de que atribuir al demandado una situación de "bloqueo" que motivó que la AEAT la declarara "fallida" e iniciara un proceso de apremio por 144.516.73 euros. esa suma se debe por deuda no ingresada en periodo voluntario, recargo de apremio ordinario, intereses y costas del proceso de apremio. (documento 9 del recurso).

Pero una vez más la parte recurrente no logra acreditar la relación de causalidad precisa entre el actuar del señor Gerardo y la consecuencia que describe.

Acierta la resolución recurrida cuando precisa que la actitud del contable de la empresa, pareja del demandado, y el propio demandado era renuente a entregar la documentación que se podía precisar a este respecto -entre otras razones porque el administrador no asumía el cese- pero la realidad es que una vez que se elevó a público el cese de administrador social y se le revocaron los poderes, la mercantil contaba con todas las posibilidades para regularizar su situación ante la AEAT. De hecho, incluso antes, podría haber pedido tutela cautelar, aplazamiento o al menos haber comunicado la situación de conflicto ante el organismo público.

La parte reseña que el incumplimiento de sus obligaciones motivó el cierre registral de la sociedad pero no precisa ni data dichas obligaciones. Parece que la relativa a la formulación de cuentas. Sin embargo, la Junta de 13 de diciembre de 2017 tenía por objeto el examen y aprobación de cuentas de 2015 y 2016 pero no se llegaron a aprobar por falta de documentación precisa.

La realidad es que, como hace el administrador en su escrito de oposición al recurso de apelación, se ha de distinguir entre la ausencia de depósito de cuentas y el hecho de o aprobarlas, y presentar certificado al Registro Mercantil en el que consta que no han sido aprobadas. El Registro Mercantil cierra hoja registral por no depositar las cuentas anuales (artículo 365 Reglamento del Registro Mercantil) pero si se presenta un certificado por la mercantil en el que se pone de relieve que no se han podido aprobar las cuentas en cuestión, la hoja no se cerrará. En este sentido el artículo 378.5 del referido cuerpo legal prevé que "si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta General" no se procederá al cierre, pero como es obvio, hay que acreditar la circunstancia, lo cual no hizo la recurrente.

Y tampoco se puede hacer pechar al que fuera administrador con la situación de bloqueo de cuenta de la mercantil LABORAL KUTXA comunicada el 22 de diciembre de 2017 "hasta que se resuelvan los problemas; nosotros o somos parte de los mismos y no podemos decidir sobre quién debe o puede disponer de la cuenta en esta situación, esto lo deberá resolver un juez, si las partes interesadas no lo arreglan" (doc 25 de la demanda) puesto que, como vemos, este bloqueo se debe a un conflicto entre las dos partes. Y la decisión de la entidad financiera podría haber sido atacada por la hoy recurrente si realmente no contaba con más liquidez que la de esa cuenta para la satisfacción de los tributos.

Ni se puede achacar al administrador la revocación del CIF societario ni el bloqueo de las cuentas y falta de colaboración de LABORAL KUTXA ni que la delegación de la AEAT "no disponga de protocolos para solucionar la situación".

Y lo que resulta definitivo -y desde luego no es ilógico ni arbitrario- es el planteamiento de la sentencia recurrida relativo a la colaboración que tanto el contable de la empresa como el demandado realizaron con AEAT amparado en datos objetivos que se hicieron constar en el expediente administrativo (solicitaron una devolución y presentaron liquidación en enero de 2018, y el letrado del demandado formuló requerimientos de presentación de modelos de AEAT entre otras actuaciones). Esta actitud ni es pasiva ni obstativa al cumplimiento. De hecho, revela que pese a que estaba siendo requerido para que se abstuviera de realizar comunicaciones (documentos 16 y 17 de la demanda); el demandado mostraba interés en que la situación conflictual que vivían las partes no perjudicara a la mercantil al menos a efectos tributarios.

Se contradice además la recurrente cuando afirma que "el demando aportó a la AEAT una serie de documentación que esta parte le ha venido solicitando a lo largo de todos estos años y que nunca ha sido entregada". Si reclama daño ocasionado por falta de colaboración con AEAT no parece que dicha falta de colaboración con el ente sea tal si atendía sus requerimientos. El documento 33 de la demanda evidencia además que se trata de requerimientos de 2021, fecha en la que nada se puede exigir al demandado.

Por ello tampoco se acogerá este pedimento.

SEPTIMO.- Del pago de Google a Gwella por una cuenta de publicidad de Adquality.-La parte sostiene que GWELLA cobró de GOOGLE unas cantidades que correspondían a ADQUALITY.

Pues bien, es relevante a estos efectos la respuesta de GOOGLE IRELAND ante el requerimiento de pago: "la cantidad retenida fue abonada. Ala sociedad GWELLA MOBILE SL correspondiente a la cuenta pub. (...), contrato de 30 de abril de 2014 fue de 34.091,62 euros. este pago fue efectuado siguiendo instrucciones expresas de Convenia Proesional SLP, la administración concursal designada por el Juzgado de lo mercantil número 8 de Madrid en el marco del concurso voluntario de acreedores de la sociedad Adquality Mobile SL...".

Como puede apreciarse, fue la administración concursal en sede concursal la que ordenó que la suma adeudada a la empresa se abonara a la sociedad GWELLA. El demandado no efectuó la solicitud de pago y por tanto no ha de cargar con las consecuencias. La propia parte manifiesta que "desconocemos por qué el administrador concursal dio tales instrucciones", lo mismo le ocurre a esta sala, pero la realidad es que no hay relación de causalidad alguna entre el obrar del señor Gerardo y dicha solicitud de pago en esa cuenta. Si la sociedad GWELLA se ha quedado con emolumentos que corresponden a la actora parece evidente que tendrá que ser a ella a quien se reclame.

No se estima pues esta cuestión.

OCTAVO.-Sobre los daños ocasionados por reclamación de factura de defensa penal ante la denuncia del demandado.-Finalmente reclamaba la actora 6.500 euros facturados por defensa del letrado de la compañía ante el procedimiento penal que el señor Gerardo inició contra os socios señores Bruno y Luis Enrique por falsedad documental.

Pues bien, como acertadamente se razona en la Sentencia de primera instancia, no consta que la factura que refleja los gastos cuyo abono se pretende haya sido abonada, pues se aportó una factura proforma.

No se discute que los servicios se hayan prestado en realidad sino que no se ha acreditado el abono de los mismos, pago que en ningún momento se ha acreditado.

Ello unido a que este pedimento estaría prescrito -lo cual no se ataca en el recurso- trae consigo que tampoco esta partida pueda ser revisada y no se acoja el pedimento en apelación.

NOVENO.- Costas.-Procede la imposición de costas en esta Alzada a la recurrente, al haberse desestimando sus pretensiones ( artº 394 y 398 Lec ).