Sentencia Civil 413/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 161/2022 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia desestima, en los términos reproducidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, la demanda en su momento interpuesta en representación de INMOBILIARIA SOLPI, S.L., frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Cabe precisar inicialmente que, aun cuando la resolución tiene como fecha "28 de octubre de 2018",resulta de las actuaciones la existencia de error en tal datación, deduciéndose que fue dictada en 2019 (hito de fecha 28/10/2019 del programa de gestión procesal Cicerone, hito 50 del visor Horus).

La entidad actora apela la Sentencia, solicitando de esta Sala el dictado de resolución "revocando la de instancia, resolviendo sobre las cuestiones objeto del proceso, y estimando las pretensiones de esta parte con imposición de las costas de la instancia a la adversa".

A tal efecto, el escrito de interposición de recurso se estructura en tres alegaciones, respectivamente tituladas:

- "INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA"

- "INCONGRUENCIA OMISIVA: CUESTIONES DEBIDAMENTE PLANTEADAS Y SIN RESOLVER EN LA SENTENCIA"

- "INCORRECTA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LAS INTERPRETA."

La entidad BANCO SANTANDER, S.A., sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación.

Finalmente, doña Daniela, cuya intervención fue admitida en primera instancia con base en el artículo 13 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) , y que según resulta de los interrogatorios practicados en juicio ha sido administradora en determinado periodo de la entidad actora, ha presentado escrito manifestando adherirse al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los motivos de recurso, y ante la actuación procesal realizada por doña Daniela frente al recurso interpuesto, debe recordarse que, en la disciplina del recurso de apelación, no existe propiamente la adhesión, que fue suprimida por la LEC. Así resulta de la lectura del artículo 461 de la LEC y del párrafo IV del apartado XIII de su Exposición de Motivos.

Como advierte, p. ej., la Sentencia de esta Sección con n.º 234/2016, de 2 de junio ( ROJ: SAP CS 707/2016 - ECLI:ES:APCS:2016:707):

"Como ya hemos expuesto con anterioridad, pudiendo citar entre otras nuestra Sentencia núm. 84, de fecha 17 de febrero de 2005 , en la vigente Ley procesal civil de 2000 no existe la adhesión al recurso, cuya expresión puede ser entendida, en sentido gramatical, como una identidad moral con sus pretensiones, pero no como una específica pretensión procesal. Como se deduce de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el art. 461.2 LEC .

No cabe por tanto que ante el traslado del recurso de apelación pueda manifestarse su adhesión al mismo y que esto tenga trascendía procesal, [...]"

Análogas consideraciones se efectúan en plurales resoluciones de la presente Sección, desde las Sentencias n.º 149/2005, de 22 de marzo (recurso n.º 79/2005) y n.º 285/2008, de 11 de junio (recurso n.º 134/2008), hasta el Auto n.º 32/2024, de 16 de febrero (recurso n.º 827/2023).

En conexión con ello, al no haber apelado ni formulado impugnación, la interviniente no ejercita en la presente instancia, propiamente, una pretensión impugnatoria.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y por razones de lógica expositiva, procede comenzar con el segundo motivo de apelación.

En relación con el mismo ha de advertirse que la entidad apelante no ha acudido previamente a la vía procesal oportuna para denunciar la omisión, que es la prevista en el artículo 215.2 de la LEC.

En esta tesitura, no cabe denunciar en apelación incongruencia omisiva, debiendo recordar al efecto al reiterado criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias

n.º 411/2010, de 28 de junio, fundamento tercero, letra a, n.º 230/2021, de 27 de abril, fundamento tercero, o n.º 463/2022, de 2 de junio, fundamentos cuarto y quinto, entre otras.

CUARTO.-En lo que atañe a los otros dos motivos de apelación apreciamos inicialmente que en la demanda, y entre otros fundamentos, se invocaba expresamente la abusividad y falta de transparencia de dos cláusulas (suelo y gastos) de un préstamo hipotecario documentado en escritura de 19 de noviembre de 2008 (documento n.º 1 de la demanda).

Ante ello bastaría reseñar que no estimamos que la entidad demandante ostentase condición de consumidora en la operación contemplada.

La entidad actora es una sociedad de capital y, como tal, tiene finalidad lucrativa, personalidad jurídica y condición de comerciante por razón de su propia forma societaria (arg. ex artículos 116 y 122 del Código de Comercio, y artículos 2 y 33 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, equivalentes a los artículos 3 y 11.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente al otorgarse el préstamo).

Cabe traer así a colación reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto. De este modo, la Sentencia de la Sala de lo Civil n.º 728/2018, de 20 de diciembre ( ROJ: STS 4358/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4358) señala:

"Respecto de la sociedad, el ordenamiento jurídico español, a diferencia de las Directivas comunitarias en materia de consumo que únicamente reconocen la condición de consumidores a las personas físicas, permite que una persona jurídica pueda ser consumidora, pero siempre que no tenga ánimo de lucro ( art. 3 TRLGCU). Y una sociedad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto social, tiene per se ánimo de lucro ( art. 116 CCom y 1 de la Ley de Sociedades de Capital ). La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14 , Costea) que se invoca en el recurso no resulta de aplicación al caso, porque se refería a una persona física".

La posterior Sentencia n.º 307/2019, de 3 de junio ( ROJ: STS 1727/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1727) aborda igualmente la cuestión:

"3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC) . Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras".

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social"."

Y tales criterios se reiteran, en suma, en la Sentencia nº 649/2022, de 6 de octubre ( ROJ: STS 3504/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3504):

"en lo que afecta a este debate casacional, la ejecución tiene por objeto la obligación derivada de un contrato de fianza, en el que la obligada (Irla i Bosch), como sociedad mercantil, no tenía la condición de consumidora, pues como declaramos en la

sentencia 307/2019, de 3 de junio , las personas jurídicas con ánimo de lucro (sociedades mercantiles) carecen de la condición de consumidor".

A mayor abundamiento, y según se reconoce, la finalidad del préstamo era una inversión en una instalación de producción eléctrica que se califica expresamente como negocio (así, interrogatorio del legal representante de la actora en min. 15:40 a 16:10 de la grabación del juicio; y párrafo I de la alegación tercera del recurso). No puede por ello reputarse desvinculada de una actividad empresarial, por más que la entidad no hubiera modificado su objeto social.

En conclusión, y dado que la entidad actora no puede ser considerada consumidora o usuaria, no es aplicable la normativa protectora de consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en adelante TRLGDCU) en la que, en parte, se fundaba la demanda. Y, con mayor razón, no era invocable la Directiva 93/13, también aludida en diversos pasajes de la demanda, y que solo contempla como posible consumidor a personas físicas (artículo 2, letra b).

Como consecuencia de lo expuesto, no cabe propiamente un control de abusividad. Su inaplicabilidad resulta con claridad de los artículos 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), y 2 y 82.1 del TRLGDCU.

Así lo ha afirmado además constante jurisprudencia, pues es reiterada y uniforme la doctrina del Tribunal Supremo que establece la improcedencia del control de abusividad, y asimismo del control de transparencia (a veces denominado "transparencia material", "segundo control de transparencia", "control de transparencia cualificado"), en contratos en los que la parte que postula tales controles no ostenta la condición de consumidor (v. gr., Sentencias de la Sala Primera n.º 241/2013, de 9 de mayo -apartado 233 letra c-, n.º 227/2015, de 30 de abril - fundamento quinto, apartado 2-, n.º 367/2016, de 3 de junio -fundamento tercero-, n.º 230/2019, de 11 de abril -fundamento quinto, apartado 1-, y n.º 808/2021, de 12 de noviembre -fundamento tercero, apartado 8-, entre otras).

QUINTO.-Sí cabría, no obstante, un control de incorporación, fundado en los artículos 5 y 7 de la LCGC y aludido en el recurso.

No es discutible, en este sentido, que las cláusulas cuestionadas constituyen condiciones generales de la contratación a los efectos de artículo 1.1 de la LCGC. El hecho de que, en el caso de la cláusula suelo, pueda estar vinculada al objeto principal del contrato al que está incorporada no es obstáculo para su consideración como condición general de la contratación, ya que esta categoría se define por el proceso seguido para su inclusión en el contrato. La predisposición de cláusulas, de conformidad con lo reiteradamente señalado por el Tribunal Supremo, puede reputarse notoria en la contratación de determinados productos y servicios, entre ellos los bancarios y financieros (v. gr., apartados 156 a 159 de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 241/2013, de 9 de mayo). No se ha acreditado, por otra parte, la efectiva negociación individual de las cláusulas con la entidad prestataria, máxime no implicando negociación la eventual posibilidad de optar entre alternativas de contrato predispuestas ( Sentencias de la Sala Primera n.º 241/2013, de 9 de mayo, apartado 165, o n.º 599/2018, de 31 de octubre, fundamento decimotercero). Y por último, el requisito de generalidad (finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos) debe también considerarse acreditado pues de la propia lectura de las cláusulas, y de su sustancial identidad con las examinadas por los tribunales en otros procedimientos, se deduce que el clausulado estaba predispuesto para facilitar su inclusión en una pluralidad de contratos.

Partiendo de ello, y a los efectos del control de incorporación, advertimos que la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) consta efectivamente en la escritura de 19 de noviembre de 2008 (documento n.º 1 de la demanda). Figura en la cláusula financiera 3, sobre intereses, ubicación que no cabe reputar inadecuada. En concreto, aparece de forma claramente individualizada en un apartado 3.3., con el título " Límite a la variación del tipo de interés aplicable",nomenclatura que ha de estimarse apropiada. El título de la cláusula está subrayado, y en el contenido de la estipulación tanto la expresión "mínimo aplicable"como el porcentaje aparecen resaltados en negrita. El texto no es ilegible ni incomprensible en el aspecto formal. La redacción es concreta y precisa, sin aditamentos innecesarios. Y es gramaticalmente entendible.

Asimismo, la cláusula de imposición de gastos figura en la escritura como cláusula financiera 5, bajo el título "GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL PRESTATARIO",en mayúscula y subrayado. La estipulación es formalmente legible y gramaticalmente comprensible.

La entidad actora tuvo oportunidad real de conocer las cláusulas al tiempo del otorgamiento de la operación, que fue realizada con intervención notarial, haciendo constar el Notario que él mismo procedió a la lectura de la escritura antes del consentimiento, ratificación y firma.

Se supera, por todo ello, el control de incorporación ( artículos 5 y 7 de la LCGC), sin que sea dable un adicional control de transparencia, en los términos indicados en el fundamento precedente.

SEXTO.-Por lo que respecta a un posible control basado en la doctrina elaborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de Pleno con n.º 367/2016, de 3 de junio, fundamento quinto (desarrollada por las posteriores Sentencias de la propia Sala Primera n.º 30/2017, de 18 de enero, fundamento de derecho sexto, y n.º 57/2017, de 30 de enero, fundamento de derecho séptimo, entre otras) precisaría una cumplida argumentación no ofrecida por la entidad actora en los momentos oportunos de la primera instancia ( artículos 399, 412.1 y 426 de la LEC) .

No opera en particular en este punto una suerte de inversión de carga de la prueba en favor de la entidad adherente, que no tiene condición de consumidora. A estos efectos, el concreto planteamiento de la demanda (fundamento jurídico material cuarto, pág. 26) no es asumible (así, Sentencia de la Sala Primera n.º 57/2017, de 30 de enero).

En cualquier caso, consta además la vinculación de la entidad actora a la actividad inmobiliaria, dado su propio objeto social y el reconocimiento de dedicarse a la promoción inmobiliaria (pág. 5 de la demanda, penúltimo párrafo). Consta asimismo su constitución, inicialmente como sociedad anónima, en 1985 (documento n.º 1 de la demanda). Debe razonablemente reconocérsele, por ello, conocimiento y experiencia en el mercado inmobiliario y, por tanto, en la obtención de financiación con garantías reales. De hecho, los propios inmuebles que se hipotecan ya habían estado gravados con dos hipotecas cada uno. La operación no entra en el ámbito de aplicación de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 invocada como fundamento por la entidad actora en la demanda (pág. 8, in fine,y pág. 17, párrafo I) y en la audiencia previa (min. 04:30 a 04:35 de su grabación), por lo que carece de relevancia la ausencia de concretos elementos informativos previstos por aquella. A través

de la operación realizada obtiene un préstamo de relevante cuantía con un periodo de devolución de trece años, con un interés nominal inicial de 6,25 % -que lógicamente la entidad conoció, comprendió y consintió al otorgamiento-, y posterior variable. Que en esta tesitura se fije para el periodo de interés variable una limitación a la variación, que corresponde además con los tipos de interés que se conocen de la hipoteca previamente constituida a favor de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (así notas simples obrantes en documento n.º 1), y que se fija de forma ostensible y comprensible en la propia escritura, no puede reputarse sorprendente. Nada determinante se alegó en los momentos procesales oportunos de la primera instancia (demanda y audiencia previa) sobre otras circunstancias que pudieran ser relevantes (v. gr., volumen de negocio). Y nada se ha justificado además de forma objetiva sobre falta de conocimientos financieros o de asesoramiento del legal representante de la entidad demandante al otorgarse la operación.

SÉPTIMO.-Finalmente, y dado que se alude en el recurso de apelación al error vicio, basta recordar que no cabe con base en dicho fundamento postular la anulación de cláusulas concretas, que es lo único que pedía el suplico de la demanda.

El error, como vicio del consentimiento, es causa de anulabilidad del contrato ( artículos 1265, 1266, 1300 y 1301 del Código Civil; Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 582, de 1 de diciembre de 1971, n.º 214/2005, de 31 de marzo, o n.º 38/2021, de 1 de febrero, entre otras).

Pero ello no es lo que se pide en el suplico de la demanda, que limita las pretensiones anulatorias a dos estipulaciones. Cabe recordar al efecto que el suplico "vincula al tribunal que, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia, no puede resolver sobre una pretensión que no haya sido ejercitada, esto es, no puede conceder algo que no haya sido pedido"( Sentencia n.º 58/2009, de 6 de febrero, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; con base en dicha doctrina, Sentencias de esta Sección con n.º 108/2022, de 18 de febrero, n.º 380/2022, de 10 de junio).

En suma, no es viable la pretensión de nulidad de dos concretas estipulaciones de un contrato con base en error-vicio, pues la anulación por tal vicio del consentimiento debe conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de determinadas cláusulas (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 490/2020, de 24 de septiembre,

n.º 4/2019, de 9 de enero, n.º 66/2017, de 2 de febrero, n.º 450/2016, de 1 de julio, o n.º 380/2016, de 16 de junio).

A mayor abundamiento, el error se pretende vincular con el incumplimiento de deberes informativos propios de productos financieros complejos, invocándose exclusivamente la Sentencia de la Sala Primera n.º 397/2017, de 27 de junio, cuya doctrina se refiere a una categoría de instrumentos financieros a la que no correspondería un préstamo hipotecario (arg. ex Sentencia de la Sala Primera n.º 608/2017, de 15 de noviembre, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2015, Banif Plus Bank,asunto C- 312/14 ).

OCTAVO.-Lo expuesto en los fundamentos precedentes determina la desestimación del recurso y la consiguiente condena en costas a la parte apelante ( artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC) .

Precisamos que dicha condena en costas no comprende las causadas a doña Daniela, cuya anómala actuación procesal ante el recurso interpuesto determina, de una parte, que no pueda reputarse que haya ejercitado propiamente pretensión impugnatoria -de modo que no procede su condena en costas-, y, de otra, que no pueda entenderse que la desestimación del recurso, al que propiamente no se opone, haga a aquella merecedora de que sus costas sean asumidas por la entidad apelante.

NOVENO.-Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Con base en lo hasta ahora razonado, pronunciamos el siguiente