Sentencia Civil 320/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 647/2023 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia reseñada en los precedentes antecedentes formula recurso de apelación la parte actora reconvenida, quien solicita su revocación, la estimación íntegra de su demanda y la desestimación en igual forma de la demanda reconvencional contra la misma formulada, absolviendo a Doña Flor, con expresa imposición de las costas de la primera instancia, demanda y reconvención, a los demandados Don Iván y Doña Clemencia.

Expone los antecedentes que considera relevantes y, como motivos del recurso, aduce, en primer lugar, error de hecho y de derecho. Discrepa del criterio del juzgador a quo de considerar que no se ha aportado la documentación probatoria necesaria para el éxito de sus pretensiones, y sostiene haber aportado a los autos (folios 23 a 40) escritura publica que describe las fincas agrupadas y su procedencia, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.218 del Código Civil, hace prueba, aún contra tercero, siendo de destacar que en este documento público, con la fe de la notaria autorizante, se da cuenta del contenido y procedencia de las fincas que se describen en la escritura pública de ELEVACIÓN A PÚBLICO DE COMPRAVENTA, COMPRAVENTA DE SOLAR Y AGRUPACIÓN DE FINCAS URBANAS aportada con la demanda.

En esta escritura se describe y refleja la existencia de los documentos respecto de los que el juzgador a quo afirma que no constan en autos, por lo que esta parte apelante entiende que no se precisa aportar los originales a los autos para apreciar y confirmar la titularidad de su propiedad, por ser claro que los mismos están reflejados en el contenido de los expositivos de la escritura pública y protegidos por la fe pública notarial y registral, razón por lo cual este documento, mantiene íntegro su valor probatorio, a efectos de determinar la legitimación de dicha parte apelante.

Y, no obstante lo anterior, destaca igualmente que los documentos que reclama el juzgador a quo para tener por legitimada la escritura aportada con la demanda obran en los autos, folios 750 a 766, al haber sido incluidos como prueba instada por la parte demandada reconviniente; y, asimismo, constan aportados con la contestación a la demanda reconvencional de Doña Flor como documentos número SEIS y SIETE, los documentos privados que se elevan a públicos en la escritura aportada con la demanda.

A mayor abundamiento, refiere que se debe tener en cuenta que las certificaciones catastrales que obran en autos (que, aunque por si solas no tengan pleno valor probatorio, están avaladas por el contenido de los informes periciales -folios 43 a 82, 437 a 446 y 651 a 653-) vienen a demostrar que la parcela resultante de la escritura de agrupación de fincas que se aporta con la demanda, pertenece a título de dueño a dicha parte ahora apelante. Y expone con mayor detenimiento las pruebas que, según esta última, avalan sus argumentos.

Considera que no es necesario traer a los autos las escrituras de las fincas agregadas que se relacionan en la escritura pública que se aportó con la demanda para demostrar que la finca objeto de esta demanda pertenece al fallecido actor (sic) y a su esposa, en atención a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

Concluye la apelante indicando que se debe reputar suficiente documentado su derecho para ser parte legítima en esta litis y estimar el presente recurso, entrando en el fondo del asunto y estimando la demanda por ella interpuesta, con desestimación de la reconvención instada de contrario.

Y en relación con la condena en costas a la demandada reconvenida, también aquí apelante, Doña Flor, arguye que ha sido traída a este pleito por la demanda reconvencional interpuesta por los demandados Don Iván y Doña Clemencia, considerando que la aplicación del derecho realizada por el juzgador a quo es errónea y contraria a derecho, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por ello indica que, desestimada la demanda reconvencional y en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe condenarse a los referidos reconvinientes al pago de las costas procesales de todos los demandados en la reconvención, incluidos los de la mentada Doña Flor y Doña Milagrosa.

Finalmente, sobre las cuestiones debatidas en la litis, hace un resumen de lo que dicha apelante considera ha resultado probado, en los términos que, con mayor extensión obran en el escrito de interposición del recurso. Sostiene que la pretensión formulada en la demanda iniciadora del procedimiento no ofrece dudas, por ser clara y ajustada al derecho que le confiere el artículo 582 del Código Civil, ya que dicha apelante (Doña Angelina y Don Juan Antonio, como sucesores procesales de Don Gines) es titular registral del espacio hacia donde los demandados han abierto la puerta y, según los informes periciales, está a menos de dos metros de su propiedad, razón por la cual tiene derecho a pedir el cierre de la puerta que da a su propiedad.

Y niega la existencia de la serventía de paso invocada por los demandados reconvinientes, sosteniendo la inviabilidad e inconsistencia de las pretensiones de la demanda reconvencional con los argumentos que figuran en su escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.- La representación procesal de la codemandada reconvencional Doña Milagrosa se opone al recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Flor; y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto al pronunciamiento condenatorio en costas de la mencionada Sra. Flor por la intervención en este procedimiento de dicha codemandada Sra. Milagrosa, con igual imposición a dicha Sra. Flor de las costas ocasionadas en esta alzada.

Rebate las alegaciones del recurso y recuerda que fue traída al procedimiento al haberse admitido la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Indica que, tras el escrito de los demandados reconvinientes de fecha 10 de octubre de 2017, la representación de Doña Flor, tuvo el conocimiento del listado de los codemandados colindantes al camino o serventía, pudiendo desde ese momento haber solicitado el desistimiento de su demanda respecto a esta Sra. Milagrosa, la cual, como se expuso en el escrito de contestación a la demanda, nada tiene que ver con el camino trasero a su vivienda, al no existir ningún acceso desde ella al citado camino, no haciendo uso del mismo, ni en la fecha de adquisición de la vivienda, ni en la actualidad.

De igual forma, una vez contestada a la demanda se citó a las partes a la correspondiente audiencia previa, momento en el que esta parte aquí apelada volvió a alegar la falta de legitimación pasiva, habiendo tenido la representación de la Sra. Flor oportunidad en cualquier momento, incluso tras la contestación a la demanda y celebración de la audiencia previa, de presentar escrito de desistimiento respecto a dicha Sra. Milagrosa. Destaca igualmente que la representación de Doña Flor conoce perfectamente la zona y sabía desde el inicio que Doña Milagrosa no tiene acceso al camino o serventía, ni huecos ni ventanas abiertas hacia dicho camino; por tanto, debió incluso actuar con carácter previo, a través de unas diligencias preliminares y, con ello, asegurarse respecto a qué codemandados se extendía la demanda.

En definitiva, con amparo en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considera que debe confirmarse la imposición de las costas de primera instancia a Doña Flor, procediendo igualmente su imposición en esta segunda instancia, al interponer el recurso de apelación sobre dicho extremo.

TERCERO.- También la representación procesal de los demandados reconvinientes Don Guillermo y Doña Clemencia se opone al recurso y solicita su desestimación, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena en costas en esta segunda instancia de la parte apelante.

Rebate las alegaciones del recurso en la forma en que figura en el escrito de oposición; en resumen, en relación al error de hecho y de derecho invocado de contrario, indica su conformidad con lo establecido por el juzgador a quo sobre la falta de prueba de la titularidad de la parte actora apelante y niega la consideración de título probatorio al aportado de forma parcial, faltando los Expositivos I, II, III, IV, V y VII, siendo tan considerable la falta de elementos en dicho documento que solo se puede concluir que el mismo no se puede catalogar de título o, cuando menos, no se puede considerar como título suficiente para acreditar las pretensiones de dicha parte actora, aquí apelante. Afirma la referida parte apelada que sigue sin desvirtuarse de contrario la consideración del juzgador a quo de que no se ha presentado el título sobre el que dicha parte actora basa su demanda.

En cuanto al motivo concerniente a la condena en costas de Doña Flor, niega que haya sido esta parte apelada quien la trajo a este pleito, siendo aquélla miembro de la sociedad de gananciales formada con el fallecido Don Gines, quien interpuso la demanda iniciadora de la litis en estado de casado y, por tanto, en nombre de la sociedad de gananciales, por lo que la intervención de la referida Sra. Flor existe desde el momento mismo de la presentación de la demanda.

Insiste en que, si bien la demanda principal se presenta haciéndose constar solamente, en su encabezado, a Don Gines, es evidente, tal como en ella se refleja, que lo hace en beneficio de su sociedad de gananciales formada con Doña Flor, no ya solo por manifestar en ella que lo hace en estado de casado, sino porque, además, la finca propiedad de éstos agrupada, así como las de origen previas a la agrupación, pertenecen a dicha sociedad de gananciales formada por el Sr. Juan Antonio y la Sra. Flor.

Añade que tampoco dicha parte aquí apelada ha planteado ninguna excepción de falta de legitimación que provoque la intervención de la aludida Doña Flor de forma independiente a su marido. Por otra parte, la intervención en el proceso de terceras personas como Herederos de Doña Silvia o Herederos de Don Modesto, o incluso Doña Milagrosa, no ha sido provocada por dicha parte demandada apelada, sino precisamente por Don Gines y Doña Flor. Y es que en ambos escritos de contestación a la demanda reconvencional, en el mismo apartado de cuestión previa segunda, tanto la Sra. Flor como su marido, hoy fallecido, Sr. Gines, plantean una falta de litis consorcio pasivo necesario que provoca la intervención de las mencionadas terceras personas, las cuales no han sido traídas a los autos por esta demandada apelada. Es más, añade esta última parte que son los ahora apelantes quienes más adelante, tras la audiencia previa, llegan a identificar a dichos terceros para su posterior emplazamiento por parte del Juzgado. Así, no siendo esta demandada apelada quien ha demandado en reconvención a dichas terceras partes, y obedeciendo la intervención de éstas a la falta de litisconsorcio pasivo necesario presentada tanto por la Sra. Flor como por el Sr. Gines, es evidente que dicha parte demandada apelada no puede ser condenada en costas en favor de tales terceros; además, tampoco ninguno de estos últimos había solicitado la condena de esa misma demandada apelada por su intervención en el proceso.

Y respecto del fondo de la litis, expone los argumentos por los que, en definitiva, entiende que la parte actora, aquí apelante, no ha justificado las pretensiones del suplico de su demanda, mediante la que, en opinión de dicha demandada apelada, pretende apropiarse de un espacio de terreno que ella siempre ha considerado serventía, ya que era una zona de tránsito existente entre dos líneas de viviendas y terrenos, de tal manera que los titulares de la línea de construcciones y terrenos trasera, en relación a la calle principal, pudieran transitar desde sus propiedades hasta llegar a la calle.

Por último, en cuanto al motivo del recurso mediante el que se pretende la condena en costas de dicha parte demandada apelada, entre otras, a favor de un tercero, Doña Milagrosa, la cual tiene su propia representación jurídica en el presente procedimiento, aduce que tal petición carece de todo rigor o fundamento y debe rechazarse, recordando esta misma parte demandada apelada que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue interpuesta por la propia parte actora apelante, por lo que la intervención de la mencionada Sra. Milagrosa es por culpa exclusiva de esta última parte citada; y al haberse desestimado sus pretensiones, serán los integrantes de esta quienes han de resultar condenados en costas en lo relativo a la persona de Doña Milagrosa.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la revisión en esta alzada de todo lo actuado, determina el parcial éxito del recurso, por las razones que seguidamente se indican.

En primer lugar, debe partirse de que, al no haber sido objeto de recurso, el pronunciamiento atinente a la desestimación íntegra de la demanda reconvencional y a la imposición de costas a los demandados reconvinientes Don Iván y Doña Clemencia, el mismo ha de permanecer invariable, deviniendo firme. En dicha reconvención se pretendía, en los términos concretamente recogidos en ella, además de la declaración de existencia de serventía respecto de la finca registral nº NUM000, también la declaración de nulidad parcial de la escritura notarial de 4 de noviembre de 2010, protocolo número 1.640, otorgada en la notaría de San Sebastián de la Gomera de Doña Emilia Cuenca Cuenca, documento aportado con la contestación a la demanda y reconvención y obrante en autos.

En segundo lugar, ha de rechazarse totalmente el criterio seguido por el juzgador a quo, recogido en el fundamento de derecho segundo, referido a la falta de legitimación activa de la parte actora-reconvenida y de la demandada-reconviniente y en el que, en lo que ahora interesa, respecto a la titularidad del actor, se indica: «si atendemos al documento uno aportado con la demanda, se puede observar que el mismo se comprende de la escritura notarial de fecha 04 de noviembre de 2010, comprende del folio NUM001 al NUM002; ello supone que por la actora no se ha aportado a los autos, la documentación relativa a los EXPOSITIVOS I a V de la mentada escritura, ni tampoco se contempla el EXPOSITIVO VII, a los cuales se hace referencia en las estipulaciones posteriores de la misma; estipulaciones respecto de la cual, la los codemandados reconvinientes interesan la nulidad y respecto a la porción de terreno de 81 metros cuadrados sobre la cual interesa se declare la serventía, porción de terreno que estaría descrita en el Expositivo VII de la mentada escritura, la cual no consta en las actuaciones.

Mentado lo anterior, entiende quien suscribe que al no haberse aportado por las partes de la documentación probatoria necesaria para entender acreditado el título tanto por el actor-reconvenido como por el demandado-reconviniente respecto a sus pretensiones, las mismas deben se desestimadas, al no acreditarse la titularidad respecto de los predios sobre los que interesan el ejercicio de sus respectivas acciones.».

Y no puede compartirse en modo alguno tal consideración sobre la falta de aportación de la documentación probatoria necesaria para entender acreditado el título de la parte actora aquí apelante, pues, pese a ser cierto que el documento aportado como número UNO de la demanda principal (escritura pública de elevación a público de compraventa, compraventa de solar y agrupación de fincas urbanas, de fecha 4 de noviembre de 2010, otorgada ante la notaria Doña Emilia Cuenca Cuenca, con número de protocolo 1640) se encuentra incompleto, faltando algunas de sus hojas o páginas (tampoco se hizo nada en la precedente instancia para subsanar tal defecto formal), también lo es que, como anteriormente se indicó, tal documento fue acompañado completo, como documento número CUATRO, con el escrito de contestación a la demanda y reconvención; incluso figura formando parte de la documentación unida al informe pericial presentado por la parte demandada-reconviniente y efectuado por Don Pablo Jesús. Y como la parte actora apelante alega, del conjunto y exhaustivo análisis tanto de las páginas aportadas como de la prueba documental obrante en las actuaciones, en conjunción con las periciales y testificales practicadas, ha de concluirse la plena acreditación de los hechos en los que sustenta su acción negatoria de servidumbre. Así, por ejemplo, Doña Adelina fue clara y contundente al sostener que la única entrada a la finca de dicha actora apelante es por un camino privado que se inicia en la DIRECCION000, al que dan las propiedades de los herederos de Doña Silvia y de Don Modesto y se llega finalmente a la propiedad del dicha actora apelante; y por este camino nunca se accedía a la propiedad de los demandados reconvinientes, quienes tampoco tuvieron nunca llave de la cancela que daba entrada al aludido camino o pasaje, a la que se entraba siempre solo por la DIRECCION000, siendo su vivienda en un principio de una sola planta, originándose el problema que ha dado lugar a la controversia de litis cuando construyeron una segunda planta abriendo huecos en la parte posterior de su vivienda, hacia la propiedad de la parte actora apelante; también Don Millán negó rotundamente la existencia de la serventía alegada por los demandados reconvinientes, siendo claro al indicar que fueron sus padres quienes vendieron a Don Gines el terreno existente enfrente de la casa de este y que las propiedades de la parte baja -hoy propiedad de la parte demandada reconviniente- no tenían acceso al referido terreno, sino que se entraba a las mismas por la DIRECCION000; y Doña Adela, perfectamente conocedora, por relaciones familiares, del lugar y de las vicisitudes de los terrenos y propiedades allí existentes explicó de modo claro y nítido que la casa que adquirieron los demandados reconvinientes no tenía salida ninguna por detrás, se hizo en la linde trasera, teniendo un muro y que solo se hizo una terracita delante y se accedía a la casa por esa parte delantera, que solo se entraba por el camino, paso, patio o callejón existente para ir a la casa de su abuelo y que, como Don Gines -actor apelante- era también nieto, sí tenía paso; también refirió que la casa de Doña Milagrosa tampoco tenía puerta por detrás y que hubo una panadería o dulcería que era de su tía y solo pasaban personas para ir a dicho negocio y visitas familiares. Don Abel, arquitecto redactor del proyecto de construcción la planta alta del edificio existente, habiendo recibido el encargo de la codemandada reconviniente Doña Clemencia, explicó que para tal proyecto se basó en un certificado municipal de alineaciones y rasantes, sustentado en el plan general de ordenación urbana, en el que aparece un vial y la fachada del norte está un poco retranqueada por motivo estructural y en su proyecto se previó una escalera que daba a tal vial pero luego la propiedad le pidió que lo modificara, que la cancela estaba en la fachada norte y que tenía una pared o muro de cerramiento, de contención del terreno, que no pudo comprobar la titularidad pública o privada de las fincas que estaban detrás, que solo vio el título de propiedad de Don Iván -demandado reconviniente- y no el de los actores apelantes; que en la parte delantera de la vivienda de Don Iván, por la DIRECCION000, había una terraza, aunque no sabía si era o no privativa. Incluso de la propia postura procesal de la parte demandada-reconviniente (que, en realidad, lo que pretendía es la declaración de existencia entre su finca y la que es propiedad de la actora apelante de una serventía de paso, pretensión que, como se ha dicho, le ha sido desestimada), también queda claramente constatada precisamente la plena identificación de la finca o inmueble propiedad de la referida parte actora apelante, corroborada por los documentos privados de los que trae causa la aludida escritura pública; entre ellos, por ejemplo, el de 20 de abril de 1998, mediante el que Don Isidoro y Doña Elena cedieron a la parte actora apelante 4 metros de ancho por 18 metros de largo de solar para el servicio de entrada a su vivienda. También por los certificados del catastro y del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera, así como por el informe pericial y ampliación realizados por Don Estanislao -ratificados y explicados en la vista oral del juicio-, por las fotografías acompañadas a la demanda principal, y por las declaraciones testificales practicadas en esa misma vista (de las que se concluye la existencia del camino o paso con el linda por el oeste la finca de la parte actora apelante, camino que, con independencia de su denominación y de las previsiones del plan general de ordenación urbana, solo discurre hasta la finca del dicha apelante, sin continuar más allá ni, por tanto, como pretendía la parte demandada-reconviniente, hasta la propiedad de esta); y es igualmente clara y firme la declaración de Doña Adelina.

También informe elaborado por el perito Sr. Paulino (acompañado como número DOS a la contestación a la reconvención de Don Carlos Alberto y Doña Zulima), en conjunción con las fotografías acompañadas a dicha contestación, es favorable a las pretensiones de la parte actora apelante, en cuanto del mismo puede constatarse la realidad del camino con el que linda por el oeste la propiedad de la parte actora apelante, así como la falta de acreditación de la existencia de la serventía pretendida por la parte demandada-reconviniente. Don Isidro, vecino del lugar, que no fue nada claro en sus respuestas, contradiciéndose en algunas de ellas, manifestó haber residido toda su vida y cuando fue propietario -en un principio dijo hasta 2020 y luego rectificó diciendo que en 2019- su vivienda tenía una puerta trasera, que daba al norte y que allí había un camino o paseo peatonal, con solares sin construir, refiriendo que la casa adquirida por Don Iván tenía puerta atrás -luego admitió que fue al construir este la segunda planta- y que cuando el testigo vivía allí no había cancelas en el pasaje y que él iba por ahí a la dulcería panadería; también admitió que él no ha visto ninguna documentación para saber si era público o privado; menos confuso fue al admitir que Doña Milagrosa no tenía abierta ninguna puerta ni ventana hacia el camino controvertido. Doña Lorena, que vivió en el DIRECCION001 (según los certificados catastrales su vivienda no se ubicaba en ningún caso delante de la finca de la parte actora-apelante) indicó la existencia del paso y que lo usaban para ir a la panadería, que iba por la parte de atrás de su casa y que entonces para ir a la propiedad de Don Gines no había cancela, admitiendo también que ni en su casa, ni en la de Doña Milagrosa -a su derecha- había puertas o ventanas abiertas hacía atrás, hacia el paso discutido, y tampoco sabía realmente la naturaleza pública o privada del mismo. Don Melchor, quien señaló que ambas partes eran conocidas de toda la vida y que vivió toda su vida en el lugar ( DIRECCION002), hasta el año 1997, pero sí conocía e iba por la zona, manifestó que la casa de la parte actora apelante siempre ha tenido un patio en la parte delantera y que para acceder al mismo hay que pasar por dos cancelas, que allí ha tenido sillones, toldos, flores, y que la entrada que tiene escaleras nunca ha sido pública, que siempre se ha usado para la familia que estaba allí viviendo, hacia la derecha hasta la cancela y que una vez se llega al patio de la parte actora apelante ya no se va a ningún otro sitio; que la casa de los demandados reconvinientes nunca ha tenido huecos abiertos hacia el patio de la actora apelante, que a casa de Don Iván se entraba por la DIRECCION000 y que tiene una terraza en esta parte delantera; que el camino o paso discutido solo lo usan los herederos de esa zona, que Don Iván nunca ha tenido llave de la cancela que cierra el paso discutido, y tampoco nunca ha podido pasar desde dicha vivienda -su cubierta- hacía la zona discutida.

Don Amadeo, también perfecto conocedor del lugar por vivir allí (en la DIRECCION003), corroboró que Don Gines -hoy fallecido, y, por tanto, la parte actora apelante- tuvo un patio con unas sillitas, un toldo, que no era un paso para todo el mundo y que para acceder al mismo desde la DIRECCION000 había que rebasar dos cancelas y llamar -tocando- para que abrieran, que para él no era un paso público, solo para los familiares; que Doña Milagrosa no tenía acceso al paso discutido, afirmando igualmente que Don Iván tenía una terraza en la parte delantera de su vivienda; que para ir a la panadería nueva (cuando vino ya estaba esta, si bien reconoció que hubo una vieja, pero que él lleva viviendo desde hace veintitrés años y ya estaba la cancela, sustituida por otra nueva, pero que siempre ha habido una puerta), no había que pasar por la propiedad de la parte actora apelante; que el final del camino es la casa de Gines, en cuya parte delantera siempre ha habido un patio y que la parte demandada reconviniente no tenía acceso por la parte de atrás; y que Doña Milagrosa nunca ha tenido puerta, ventana ni, en general, acceso al paso discutido.

Don Marcial, técnico municipal, declaró haber informado el proyecto de obra nueva instado por la parte demandada reconviniente, pero no recordaba bien el expediente, ni que ese proyecto incluía una puerta y una ventana, pues hacía muchos años desde su intervención. En resumen, mostrado que le fue el documento número CATORCE de la contestación a la demanda, consistente en certificado de alineación y rasantes, señaló que indicaba lo destinado por el planeamiento a viario público y que entonces sí se podía plantear la apertura de una puerta, por ser un uso público; que acudió al lugar en alguna ocasión, explicando que generalmente el planeamiento recoge edificaciones existentes y se plasma dónde debe ser el límite de lo privado y lo público como previsión del planeamiento, y muchas veces se encuentran que esas situaciones son, o tienen un uso privativo, porque tampoco lo tenían en el inventario de bienes perfectamente definido, o el planeamiento estimó que la alineación oficial debía ser más exterior, depende, que no hay un inventario de bienes tan exacto que puedan llegar a decir hasta aquí viene lo público y el planeamiento se planta aquí; que el informe de alineaciones y rasantes lo que indica es el límite estipulado por el plan donde termina lo privado y empieza lo público; también señaló que la licencia se da conforme al planeamiento y siempre la otorgan sin perjuicio de terceros, que en tanto el Ayuntamiento no adquiera el terreno, seguiría siendo privado al no estar en el inventario de bienes.

En el informe de Don Estanislao y su ampliación, ratificados por el mismo en la vista oral del juicio, se explica claramente la situación de la vivienda de la parte demandada-reconviniente, inicialmente de una sola planta y sin ningún acceso a la serventía por ella pretendida -y fallida-, siendo al construir la segunda planta cuando procedió a la apertura de huecos hacía la propiedad de la parte actora apelante. También indicó, explicándolo razonadamente, que la propiedad de Don Iván linda con la de la actora apelante y que la primera empieza desde el borde de la carretera, del asfalto (según el catastro, como el resto de las propiedades de la zona), teniendo una terraza, que es privativa y, si se computa la superficie de esta última zona, la propiedad de Don Iván tendría los cien metros que mide según sus títulos, sin que les sobraran metros por detrás para aportarlos a una presunta serventía; y sobre el paso discutido, dijo que había una cancela, que tal paso terminaba en la propiedad de dicha parte actora apelante y que, al tiempo de su visita. ninguna de las traseras de la viviendas que dan a la DIRECCION000 daban o tenían acceso hacia dicho paso. Y preguntado sobre la existencia de otras viviendas con ventanas y puertas abiertas hacia el paso discutido indicó que este terminaba en la propiedad de Don Gines, que había una cancela y que había otra al principio, en la DIRECCION000. Aunque llegó a admitir la existencia de otras viviendas -distintas de la de la parte demandada reconviniente- con puertas y ventanas o huecos abiertos hacia la propiedad de la actora apelante, lo cierto es que, a falta de otras pruebas demostrativas de la existencia de pactos o acuerdos que eventualmente pudieran existir entre los propietarios, tal circunstancia no obsta lo señalado sobre la inexistencia de la serventía pretendida por la referida parte demandada reconviniente.

Y el informe pericial de Don Pablo Jesús, aportado por la parte demandada reconviniente y cuyo objeto de informe era la existencia, o no, de la serventía referida por la parte demandada reconviniente, es contrario al criterio del antes referido perito Sr. Estanislao. Dicho Sr. Pablo Jesús explicó en la vista oral del juicio el motivo, no suficientemente justificado, por el que ubicó en la parte o lindero norte la parte de terreno no construida de la propiedad de la parte demandada-reconviniente, pues consideraba espacio público la acera que existía en el lindero sur de la propiedad y que estaba alineada con el resto de la DIRECCION000. Añadió que el lindero norte daba a la serventía cuya declaración de existencia se pretendía en la demanda reconvencional desestimada en este mismo procedimiento, basándose para ello en manifestaciones de testigos no identificados, así como en las alineaciones y rasantes del plan general de ordenación, que no coinciden con los planos catastrales que obran en su informe, no computando la parte delantera de la acera. Además, por ejemplo, en el documento nº CINCO de la contestación a la demanda consistente en certificación catastral de la finca de la parte demandada reconviniente (emitida con fecha 14 de junio de 2013) no aparece que tal finca colinde con serventía o calle alguna, sino que, por el contrario, figura como colindante la parte actora apelante -Don Gines-.

De otro lado, cierto es que el perito emisor del informe (documento número TRECE de la contestación y reconvención) presentado por dicha parte demandada reconviniente se basa en la consulta del plan general vigente y en haberse atenido al informe del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera sobre alineaciones y rasantes y a la licencia municipal de obra concedida a la mencionada parte demandada; mas no puede obviarse que esta concesión es expresamente con reserva del derecho de propiedad y sin perjuicios a terceros.

Y tanto el referido informe del perito Sr. Pablo Jesús como el mencionado documento número TRECE son refutados por el aportado como documento número DOS de la contestación a la demanda de los Sres. Carlos Alberto Adelina, emitido por Don Paulino, del que resulta que la vivienda actual de la parte demandada reconviniente tiene los 100 m² construidos que compró y no le queda ningún residuo restante de terreno en ningún lado. Y en cuanto a los documentos CINCO, SEIS Y SIETE de la contestación a la demanda y reconvención suponen, en consideración del citado Sr. Paulino, una manipulación burda del catastro oficial, llegando a asegurar de modo absoluto este último perito que las fichas o mapas catastrales por ellos aportadas no coinciden ni entre sí, en sus propios informes, ni con las fichas originales, que no han variado en la historia del catastro. Es más, refiere que, si se compara la imagen catastral del informe del Sr. Paulino con la que obra en el documento número SIETE antes mencionado, se aprecia una manipulación, pues desaparecen todos los patios frontales e incluso se recortan las viviendas que se encuentran en el extremo derecho y en el extremo izquierdo para dejar solo una fachada en teoría lisa que no coincide con la realidad, ni con el planeamiento, ni con el catastro; y tampoco coincide tal documento con los que figuran como documentos números CINCO y SEIS. Preguntado sobre la servidumbre, paso o serventía, niega el perito Sr. Paulino la existencia de algún signo o evidencia de la misma, y afirma que solo hay un acceso privado y tiene su puerta. Preguntado sobre la terraza existente en la parte delantera de la propiedad de la parte demandada-reconviniente, es igualmente rotundo y claro el perito al decir, razonándolo, que computa su superficie y forma parte de esa misma propiedad (señala que está incorporada a la vivienda, cerrada con un muro, con pavimento cerámico, con su techo y una entrada exclusiva para ello, no es una zona pública o accesible, es privativa de la vivienda; no se puede considerar como acera, continúa la alineación de toda la fachada de vivienda). Sobre la existencia de contadores de agua y luz en la fachada de la vivienda de Don Gines, refiere la absoluta normalidad y cotidianidad de su ubicación en la época de ejecución de las viviendas.

En conclusión, como se establece, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2024, nº 1466/204, recurso 5146/2019, «En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril, "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La sentencia 1023/2006, de 24 octubre, destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre, y precisó que:

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba

"B) La doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución. Ya las SSTS de 4 de noviembre de 1897 y 13 de noviembre de 1929 dejaron establecido que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos".

Por su parte, en los mismos términos, se expresó la sentencia 573/2018, de 16 de octubre, cuando reiteró que:

"[p]resumiéndose libre la propiedad, no corresponde al dueño de la finca la carga de acreditar la no sujeción de la misma a servidumbre alguna, sino que es el colindante -demandado- el que habrá de alegar la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere ( sentencias 1024/2006, de 13 octubre y 347/2016, de 24 de mayo)".».

Por consiguiente, considerándose en esta alzada demostrado clara y suficientemente por la parte actora apelante su derecho de propiedad sobre la finca registral NUM003, totalmente identificada, y no habiendo acreditado la parte demandada-reconviniente la realidad de la serventía por ella invocada, debe concluirse con la total estimación de la demanda que ha dado lugar a la presente litis.

QUINTO.- En lo que concierne a la imposición a la codemandada reconvencional, y también ahora coapelante, Doña Flor de las costas procesales derivadas de la intervención en el procedimiento de los herederos de Doña Silvia y de Don Modesto, así como de Doña Milagrosa, ha de significarse que debe también prosperar el recurso. En efecto, si bien es cierto que fue Doña Flor quien al contestar a la demanda reconvencional contra ella dirigida alegó la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto la pretensión de la demanda reconvencional era que se declarase que el patio de la propiedad de dicho matrimonio constituye parte de la serventía por la que se puede acceder a la DIRECCION000 y que los demandados reconvinientes tenía derecho a pasar por ella, de modo que la sentencia que recayera en este procedimiento afectaría directamente a los dueños del paso particular (alegación que también formuló, contestando a tal reconvención de modo separado, su entonces esposo y actor reconvenido, Don Gines -hoy fallecido), en el presente caso debe tenerse especialmente en cuenta que, mediante Auto de 22 de septiembre de 2017, en el Juzgado a quo se estimó la concurrencia en el presente proceso de dicho litisconsorcio pasivo necesario -aun referido tan solo al solicitado por la Sra. Flor-, resolución que devino firme al no ser recurrida por las partes entonces personadas, habiendo procedido la parte demandada reconviniente a ampliar su demanda frente a los dueños o colindantes con la serventía referida en la reconvención.

En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida nada en concreto se argumenta sobre el motivo de tal imposición a la parte aquí apelante, Doña Flor, quien, como esta parte aduce, ha sido traída a este pleito por la demanda reconvencional interpuesta por los demandados Don Iván y Doña Clemencia, siendo estos quienes pretendían la existencia de una serventía, cuya declaración, como se señalaba en el mencionado Auto estimatorio del litisconsorcio pasivo necesario, no solo afectaba a los iniciales demandados reconvenidos -el actor principal y su esposa-, y quienes vieron íntegramente rechazadas todas sus pretensiones reconvencionales, de modo que, en virtud del principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es a tales reconvinientes a quienes se deben imponer las costas procesales ocasionadas a todos los que finalmente resultaron demandados como consecuencia de su reconvención, entre los que se encuentran la mencionada Doña Flor, los herederos de Doña Silvia y de Don Modesto, así como Doña Milagrosa.

SEXTO.- En resumen, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia apelada en el siguiente sentido:

1) Estimar en su integridad la demanda iniciadora de la litis y declarar que la finca cuya descripción es: URBANA: SOLAR Situado en el DIRECCION004, dentro del término municipal de San Sebastián de la Gomera, en la DIRECCION005, que tiene una superficie de DOSCIENTOS SESENTA Y UN METROS CUADRADOS, dentro del cual se encuentra construido un edificio de DOS PLANTAS, la primera de ellas destinada a local y la segunda a vivienda, que ocupa una extensión superficial de CIEN METROS CUADRADOS y linda, en la actualidad, conforme a catastro: Norte y Este, Labaro Grupo Inmobiliario, S.L.; Sur, con edificio de Comunidad de Propietarios y Don Guillermo; y Oeste, con camino, Don Modesto y Don Florian., finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad de San Sebastián de la Gomera y con referencia catastral NUM004, propiedad de la parte actora apelante, está libre de servidumbres de luces y vistas, y de paso, por lo que la finca de los demandados Don Iván y Doña Clemencia carece de derecho de servidumbre de las mencionadas sobre la aludida finca registral nº NUM003.

2) Condenar a los demandados a cerrar la puerta de acceso abierta en la pared de la finca de su propiedad que colinda con la propiedad de la parte aquí apelante, así como todos los huecos, tanto de vistas y luces como para paso por ello abiertas hacia la propiedad de la apelante sin cumplir las distancias legales; para ello deberán ejecutar, en el plazo que el Juzgado a quo fije, de no hacerlo voluntariamente, las obras necesarias para hacer desaparecer todo signo de servidumbre de luces y vistas y de paso sobre la finca de dicha apelante.

3) Condenar a los demandados al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia con motivo de la demanda principal.

4) Dejar sin efecto la condena de la codemandada reconvenida Doña Flor al pago en exclusiva de las costas procesales derivadas de la intervención en el procedimiento de los herederos de Doña Silvia y de Don Modesto, así como de Doña Milagrosa, acordando en su lugar condenar a los reconvinientes Don Iván y Doña Clemencia al pago de todas las costas ocasionadas con motivo de la demanda reconvencional por los mismos formulada.

5) Confirmar la desestimación íntegra de la demanda reconvencional y la absolución de los demandados reconvenidos.

Respecto de las costas procesales de esta segunda instancia, estimado el recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las mismas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debe asimismo acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.