Sentencia Civil 614/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 800/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La representación de Don Antonio formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General celebrada en fecha 14 de noviembre de 2017 de la mercantil DIRECCION000., en concreto de los correspondientes a los puntos decimocuarto, decimosexto, decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno y vigésimo del orden del día. Pide además de que se decrete su nulidad o anulación la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro Mercantil, su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y, en su caso, la cancelación de la inscripción de los acuerdos nulos y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.

La mercantil demandada ha comparecido en el procedimiento y se ha opuesto a la demanda y ha solicitado su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte demandante, niega que alguno de los acuerdos adoptados y después impugnados ocasione lesión al interés social, ni que concurran el resto de requisitos para que pueda estimarse dicha impugnación, por lo que considera que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas.

La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandante.

Ha considerado para ello, en cuanto al punto decimocuarto de modificación del artículo 19 de los Estatutos por la Junta General incluyendo el nombramiento de un liquidador, así como la retribución del cargo de liquidador, que no ha sido adoptado incurriendo en conflicto de intereses por referirse a hechos futuribles, sin verse afectados los socios, cuya abstención se reclama. Entiende además que esa modificación estatutaria tampoco lesiona el interés social, sin que se haya concretado en que aspecto se perjudica

con la adopción de este acuerdo al socio o a la sociedad, y sin que además se haya previsto la forma concreta en que será retribuido el liquidador.

Respecto a los acuerdos adoptados en los puntos decimosexto y decimoséptimo de modificación del artículo 15 de los Estatutos Sociales, lo que se acordó en los mismos fue establecer que el cargo de administrador sea retribuido y determinar el sistema de retribución. Se estableció también el importe máximo de la remuneración actual del conjunto de los administradores para el ejercicio 2018. De nuevo se ha rechazado que sean nulos estos acuerdos por haber incurrido en un conflicto de intereses ya que considera que la restricción del derecho de voto supondría la paralización e inoperatividad de la sociedad, debiendo probar el actor el perjuicio al interés social, lo que no entiende que haya tenido lugar en el caso enjuiciado, sin que aprecie que se haya producido fraude procesal. En cuanto al sistema de retribución, entiende que el que se haya establecido una remuneración fija para cada uno de los administradores es acorde con la normativa aplicable sin haber incurrido en abuso de derecho, ya que además esto supone una continuidad de la política histórica de retribuciones de la sociedad, siendo mejor en ese momento la situación comercial y financiera-patrimonial de la empresa que en ejercicios anteriores, no poniendo en peligro la viabilidad de la mercantil de forma que se ajusta a los estándares de mercado.

Finalmente en cuanto a los acuerdos correspondientes a los puntos decimoctavo, decimonoveno y vigésimo, considera que ha sido correcto su votación separada al ser los créditos sustancialmente distintos por tratarse de deudores diferentes, sin que tampoco estos acuerdos perjudiquen el interés social, reconociendo por el contrario la existencia de la deuda con lo que se evita acudir a procedimientos judiciales para conseguir el mismo objetivo, por lo que afirma que resultan beneficiosos para la sociedad que ha comenzado a percibir parte del pago.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Don Antonio.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se refiere a la inadmisión de la prueba pericial que esa parte ya anunciaba en su escrito de demanda, de forma que considera que dicha prueba resulta útil y conveniente por lo que deberá practicarse, bien en esta alzada, o bien retrotrayendo el procedimiento al momento anterior procesal en que

debió practicarse y no se practicó con nulidad de actuaciones procesales posteriores a ese momento. Realiza a continuación unas consideraciones introductorias sobre el conflicto existente que incluyen una mención a la prueba practicada. Analiza después los puntos del orden del día cuya impugnación se ha realizado en la demanda, oponiéndose a los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, de forma que concluye solicitando la estimación de la demanda y reiterando la impugnación de los acuerdos indicados por lo que deben dejarse sin efecto los mismos, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

La sociedad demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte apelante. Entiende que no se ha producido lesión al interés social con los acuerdos adoptados y ahora impugnados y que las conclusiones alcanzadas en la instancia son acordes a la ley y a la doctrina jurisprudencial existente.

SEGUNDO.- Inadmisión de la prueba pericial.

El primer motivo del orden del día versa sobre la prueba pericial que se anunció en la demanda, se indicaba que su objeto era el de determinar la actividad realizada por la sociedad demandada durante los ejercicios 2015 a 2018, la cifra de negocio generada por esa actividad, los gastos de la explotación o de la actividad, los beneficios o pérdidas finales habidos y las retribuciones o cobros de cualquier tipo percibidos en esos años por los administradores. Se indicaba que para la realización de ese informe el perito debía servirse de la prueba existente en el procedimiento entre la que se incluía la prueba anticipada que se solicitaba a continuación y que no fue admitida, decisión frente a la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

En el acto de la Audiencia Previa se volvió a reproducir esa petición de prueba pericial, habiendo sido inadmitida por considerar que la misma era extemporánea, lo que de nuevo fue recurrido en reposición y ante su desestimación se formuló posterior protesta.

En el recurso de apelación se interesa que o bien se practique esa prueba en esta alzada, o bien se retrotraiga el procedimiento al momento anterior procesal en que debió practicarse y no se practicó con nulidad de actuaciones procesales posteriores.

De conformidad con lo establecido en el artículo 225. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando, entre supuestos se produzcan prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Para poder decretar la nulidad de actuaciones debe haberse causado indefensión, que es lo que no se aprecia en este caso cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede interesarse de nuevo en esta segunda instancia la prueba pericial, por haber sido indebidamente inadmitida, como también solicita el recurrente.

Esa petición de prueba en la alzada ha sido resuelta en el Auto dictado por esta Sala en fecha 21 de diciembre de 2022, en el que se ha denegado su práctica por entender que no había sido indebidamente inadmitida en la primera instancia, teniendo en cuenta el objeto del pleito y que se dispone de las cuentas anuales que reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la empresa, de forma que se ha considerado que la prueba propuesta era desproporcionada e improcedente.

Dicha resolución no ha sido recurrida por lo que ha devenido firme dando respuesta definitiva a la petición formulada.

TERCERO.- Hechos acreditados o que no son controvertidos.

Resulta conveniente a continuación establecer cuáles han sido los hechos que han resultado acreditados con la prueba documental, testifical y testifical-pericial, o que no han sido controvertidos, a fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas.

1) La mercantil DIRECCION000. se constituyó en fecha 19 de julio de 1989, siendo en el año 2017 cada uno de los hermanos, Antonio, Evelio y Pura, titulares de un 32,25% de las participaciones sociales, correspondiendo a la madre de todos ellos, Doña Miriam, la titularidad del 3,25 % restante.

Su objeto social es la adquisición de terrenos, la promoción y la construcción de inmuebles, así como su venta y alquiler.

La actividad de la sociedad hasta el año 2017 fue la del alquiler de inmuebles de su propiedad, realizando alguna obra de reforma, pero no de promoción de fincas nuevas, teniendo como activos los inmuebles y la tesorería existente.

2) En el año 2007 se procedió a la venta de un inmueble de esa mercantil habiendo obtenido por ello un beneficio de unos 5.000.000 €, importe que se ha incorporado al activo de la sociedad.

A partir del ejercicio 2007 el resultado contable de la mercantil era de pérdidas salvo en los años 2012 y 2018 que tuvieron beneficios por la venta también de inmuebles.

3) Al menos desde el año 1.998 al 2012 los tres hermanos han percibido retribuciones salariales, retribuciones que en alguno de los años han coincidido con las que se generaban por los beneficios obtenidos, hasta que en la Junta General celebrada en fecha 13 de febrero de 2012 Antonio fue cesado en su condición de administrador solidario procediendo también a su despido como empleado, quedando sus otros dos hermanos como administradores mancomunados de la sociedad.

4) En Junta General de la sociedad demandada, de fecha 30 de junio de 2015, a propuesta y con los votos de Don Evelio y de Doña Pura se aprobó una modificación del artículo 15 de los Estatutos de esa sociedad que incluía que el cargo de miembro del órgano de administración sería gratuito.

5) La mercantil Urbanizadora Burismar S.L., sociedad participada por DIRECCION000., planteó una demanda de reclamación de cantidad frente a Don Antonio, por la devolución de un préstamo que le había sido concedido, que se tramitó como Juicio Ordinario núm. 490 de 2013 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilarreal, en el que en fecha 4 de marzo de 2015 se ha dictado sentencia estimando la demanda y condenando al

demandado a abonar a la entidad actora la cantidad de 100.000 € de principal, más intereses legales desde la fecha del emplazamiento judicial.

Dicha resolución fue modificada por la sentencia dictada por esta Sala en fecha 12 de junio de 2015, en el único sentido de entender que la estimación de la demanda había sido parcial y no sustancial y de no imponer el pago de las costas de la instancia.

Posteriormente la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 ha estimado el recurso de casación interpuesto con el resultado de modificar el fallo de la sentencia de apelación, fijando la condena del demandado Don Antonio al pago a la demandante (Urbanizadora Burismar S.L.) de la suma de 100.000 €, más los intereses legales devengados a partir de los 30 días siguientes a la fecha en que fue emplazado judicialmente el demandado.

6) Don Antonio planteó otra demanda de impugnación de acuerdos sociales, que dio lugar al Juicio Ordinario núm. 498 de 2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Castellón, en el que en fecha 24 de junio de 2016 se dictó sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la mercantil demandada, celebrada en fecha 30 de junio de 2015. Entre los acuerdos cuya nulidad se ha acordado se encuentra el de la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a fecha 31 de diciembre de 2014, así como al sometimiento de la junta del informe de auditoría emitido el 12 de junio de 2014 por Heroi Servicios Profesionales S.L.P., la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2014 y la gestión social del órgano de administración durante ese ejercicio 2014.

Esa resolución fue confirmada por la dictada por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en fecha 4 de mayo de 2017, siendo una de las cuestiones que se planteaban la de existencia de una retribución indebida de los administradores, habiendo concluido la resolución dictada que no se había acreditado cual era la actividad laboral de los socios administradores diferente a la que se deriva de esa condición de administradores.

7) En la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el día 14 de noviembre de 2017, se adoptaron entre otros los acuerdos que han sido impugnados en el presente procedimiento y que se corresponden con los siguientes puntos del orden del día:

14º-Modificación del artículo 19 de los Estatutos Sociales, incluyendo el nombramiento de un liquidador por la Junta General, así como la retribución del cargo de liquidador.

Lo que fue aprobado por mayoría votando a favor todos los socios excepto el que representaba a Don Antonio.

16º- Modificación del art. 15 de los Estatutos Sociales, en el sentido de establecer que el cargo de administrador sea retribuido determinando el sistema de retribución.

17º-Aprobación del importe máximo de la retribución anual del conjunto de los administradores para el ejercicio 2018, que se fijó en 60.000 €, añadiendo que en el supuesto de que el resultado de la empresa sea de pérdidas en los dos ejercicios consecutivos siguientes al comienzo de la percepción de la retribución, los administradores perderían el derecho a la misma a partir de ese momento.

Ambos puntos fueron también aprobados por mayoría con la excepción de la representación de Don Antonio que voto en contra.

18º-Postura a adoptar por la sociedad en la Junta General de la sociedad participada "URBANIZADORA BURISMAR S.L." que a tal efecto se convoque por lo que respecta a las medidas a adoptar en relación al crédito que esta última ostenta contra el socio D. Antonio como consecuencia de la sentencia de fecha 12 de junio de 2.015 dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 276/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 490/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilarreal, sentencia que está siendo objeto de ejecución provisional en dicho juzgado bajo los autos nº 730/2016, proponiendo un aplazamiento del pago de la deuda por un máximo de 10 años.

De nuevo se aprobó este punto del orden del día por mayoría y voto en contra de la representación de Don Antonio, quien previamente había manifestado que no quería ningún aplazamiento ni que se le concediera ningún derecho.

19º-Aplazamiento por un máximo de 10 años del crédito de la sociedad contra Don Pura y Doña Pura para la devolución por los mismos de las cantidades indebidamente detraídas de ésta en el año 2014, de conformidad con lo determinado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) dictada en fecha 4/05/2017 en el Rollo de Apelación 1.115/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario 498/15 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón cuya sentencia de 24/06/2016 vino a confirmar.

20º-Aplazamiento por un máximo de 10 años del crédito de la sociedad contra Don Pura y Doña Pura para la devolución por los mismos de las cantidades indebidamente detraídas de ésta en los años 2015, 2016 y 2017, en situación idéntica a las judicialmente determinadas, por lo que resulta improcedente su cobro por los administradores.

Estos dos puntos del orden se trataron de forma conjunta por decisión unánime de todos los socios y se aprobó por mayoría un aplazamiento de estas deudas por plazo de 10 años, para ello respecto de la deuda de Doña Pura ella se abstuvo votando a favor el resto de socios excepto la representación de Don Antonio; en cuanto a la deuda de Don Evelio este se abstuvo, aunque por lo que debe ser un error de transcripción se hace mención en el acta a la deuda de Don Antonio, quedando aprobado también por mayoría y con el mismo voto en contra.

8) En fecha 10 de mayo de 2018 se celebró Junta General de la sociedad Urbanizadora Burismar S.L., de la que también son sus administradores mancomunados Don Evelio y Doña Pura y en la que cada uno de ellos detenta un 2.496% del capital social y la mercantil DIRECCION000. un 90,016 % de dicho capital social. En cuanto a

la deuda de Don Antonio que mantiene con esta sociedad se adoptó el acuerdo de conceder un aplazamiento por plazo de 10 años, quedando esto condicionado a que Don Antonio aceptara el plan de pagos propuesto firmando el correspondiente contrato con la sociedad, para liquidar intereses y costas y fijar las cuotas mensuales, fecha de pago, etc, dejando en ese caso sin efecto la ejecución de la sentencia instada frente a él. Dicho aplazamiento de pago fue después rechazado por Don Antonio.

CUARTO._ Impugnación de los acuerdos adoptados.

En el recurso se efectúan unas consideraciones introductorias sobre lo que se califica como conflicto existente y sobre la política de los dos administradores con la finalidad de proceder a dejar sin patrimonio a la sociedad, donde se realizan unas afirmaciones y una valoración de la prueba practicada que como tal no constituye motivo alguno del recurso, por lo que las cuestiones allí comprendidas deberán ser examinadas en su caso en relación con cada uno de los acuerdos que han sido impugnados.

A) Impugnación del acuerdo adoptado en relación con el punto 14º del orden del día relativo a la modificación del artículo 19 de los Estatutos Sociales, incluyendo el nombramiento de un liquidador por la Junta General, así como la retribución del cargo de liquidador.

Dicho artículo 19 de los Estatutos lo que establecía en cuanto a la "disolución y liquidación"es que "La Sociedad se disolverá por las causas legales; y su proceso de liquidación se ajustará a lo regulado en la legislación vigente".

En la nueva redacción de este artículo, tras la modificación introducida, se añade a lo antes indicado que "En la misma Junta General en la que se adopte el acuerdo de disolución, se procederá al nombramiento de liquidador.

La Junta General nombrará un único liquidador, que podrá ser uno de los administradores de la sociedad o cualquier otra persona con la experiencia y conocimientos necesarios para llevar a cabo la liquidación de forma adecuada.

El cargo de liquidador será remunerado a precio de mercado, siendo fijada la retribución por la Junta General en el momento de su nombramiento y revisada anualmente".

En la demanda se alegaba que este acuerdo infringe la ley al existir conflicto de intereses del artículo 190.1 c) y del artículo 228 c) de la Ley de Sociedades de Capital en ambos casos; por no haber fijado un sistema de retribución concreto infringiendo el artículo 217 del citado texto legal; porque dada la inconcreción de la retribución del liquidador se podrá producir un vaciado patrimonial de la sociedad; y por lesión del interés social a que se refiere el artículo 204-1 párrafos primero y segundo igualmente de la Ley de Sociedades de Capital, por resultar abusivo al haberse adoptado en beneficio entre otros de los administradores y al no responder a una necesidad razonable de la sociedad.

La sentencia de instancia rechaza esos argumentos en primer lugar por tratarse de hechos futuribles, lo que no podemos compartir.

Como indica el apelante con cita del Auto del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2022, núm. de recurso 4988/2019, "no es preciso que la lesión sea "actual", afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que "no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes"; la 898/2000, de 9 de octubre, que resulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial"; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que "como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable. Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de

probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito".

En cuanto al conflicto de intereses se invoca el contenido de los artículos 190.1.c) y 228 c) ambos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, este segundo precepto regula las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad y en el apartado c) dispone que ese deber de lealtad obliga al administrador a abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

Por su parte el artículo 190 1 c) en cuanto al conflicto de intereses dispone que el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto liberarle de una obligación o concederle un derecho, lo que no podemos entender que este sea el caso cuando el acuerdo se refiere al nombramiento de un liquidador único, que podrá ser uno de los administradores de la sociedad o cualquier otra persona con la experiencia y conocimientos necesarios para llevar a cabo la liquidación de forma adecuada, y a que el cargo de liquidador sea remunerado a precio de mercado.

Ni siquiera cuando se trata de una remuneración a un administrador puede entenderse que esto suponga la concesión de un derecho a estos efectos.

Podemos citar en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 310 de 13 de mayo de 2021 cuando indica que "Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca,

se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios".

No obstante, como se recuerda en el recurso lo relevante en cuanto a la impugnación del acuerdo no es tanto la posibilidad de nombrar un liquidador como que dicho cargo resulte retribuido. Dispone en este sentido el artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto al nombramiento de liquidadores que "Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores",de forma que aunque no se hubiera modificado el precepto los administradores quedarían convertidos en liquidadores de la sociedad en caso de acordar su disolución, siendo lo que ahora se introduce que dicho cargo pueda ostentarlo un tercero que no sea administrador y que el cargo sea en todo caso retribuido.

Se alegaba también en la demanda y en cuanto ahora interesa que el acuerdo lesiona el interés social por abuso de mayoría porque es innecesario y se adopta en beneficio, entre otros de los administradores, citando para ello el contenido del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, habiendo considerado la Sentencia de instancia que dicha lesión al interés social no se ha acreditado. En el citado precepto se dispone que "1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros".

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de enero de 2023 ( ROJ: STS 33/2023 - ECLI:ES:TS:2023:33) para que pueda considerarse que un acuerdo es contrario al interés social es preciso que concurran los tres requisitos establecidos por el legislador, de forma cumulativa, esto es que el acuerdo no obedezca a una necesidad razonable, se haya

adoptado por la mayoría en interés propio y ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios.

En el caso de autos contamos con indicios bastantes de que esto es lo que ha ocurrido.

En primer lugar, resulta innecesario el acuerdo en los términos expuestos y sin que se hayan justificado las razones que avalarían su adopción y que estas obedezcan a una necesidad razonable de la sociedad.

Realmente el origen de esta decisión debemos situarlo en el Juicio Ordinario núm. 498 de 2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Castellón, en el que se ha dictado sentencia declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en el Junta General de la mercantil demandada, celebrada en fecha 30 de junio de 2015, acuerdos que incluían la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a fecha 31 de diciembre de 2014, donde una de las cuestiones que se planteaba era la existencia de una retribución indebida de los administradores, habiendo concluido la resolución dictada que no se había acreditado cual era la actividad laboral de los socios administradores diferente a la que se deriva de esa condición de administradores. Esto ha dado lugar a que se reformularan las cuentas de ese ejercicio y a que los administradores hayan incluso admitido que tienen que proceder a la devolución de las cantidades percibidas por este concepto.

Uno de los administradores, Don Evelio, elaboró un informe para la Junta de 30 de junio de 2016 en el que mostraba su criterio contrario a lo resuelto en esa sentencia en el que terminaba refiriéndose a la posibilidad de acordar la disolución de la sociedad.

Existe por tanto una intención de proceder a la disolución de la sociedad si no existiera otra solución, lo que debemos relacionar con lo decidido en el segundo grupo de acuerdos impugnados que versan sobre la retribución del cargo de administrador, de forma que es probable que si esto se deja sin efecto pueda acordarse la disolución de la sociedad lo que permitiría el nombramiento de los administradores como liquidadores y que con la adopción del acuerdo se pretenda asegurar una retribución para ellos en ese caso.

El acuerdo se ha adoptado con el voto favorable de varios socios, dos de los cuales son los dos actuales administradores mancomunados y el tercero su madre, y con el voto en contra del socio minoritario que vería como parte de las cantidades que se han obtenido por la venta de inmuebles se verían disminuidas por el pago de la retribución a los liquidadores durante el tiempo que pudiera durar ese proceso de liquidación, siendo que además la fijación de esa retribución correspondería de nuevo a la Junta General, como se ha establecido en el acuerdo impugnado, indicando que esa retribución será a precio de mercado, por lo que la decisión se podría de nuevo adoptar por esa mayoría.

Diremos además que nos encontramos ante una sociedad cuyos activos son los inmuebles que tienen para vender o alquilar y la tesorería, como explicaron tanto el testigo- perito como el asesor fiscal y contable de la empresa que declararon en el acto del juicio, habiendo apuntado el primero que era innecesario nombrar un liquidador pudiendo encargar dichas ventas a una agente de la propiedad inmobiliaria, sin que se haya demostrado que esto no sea así y la necesidad de adoptar el acuerdo.

Se estima por tanto la impugnación del referido acuerdo cuya nulidad se declara.

B ) Impugnación de los acuerdos adoptados en relación con el punto 16º y 17º del orden del día relativo a la modificación del artículo 15 de los Estatutos Sociales, en el sentido de establecer que el cargo de administrador sea retribuido, aprobando el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores para el ejercicio 2018.

La nueva redacción del artículo 15 de los Estatutos Sociales incluye añadir que "El cargo de administrador es retribuido. El sistema de remuneración consistirá en la percepción de una asignación fija anual, distribuida en 14 pagas a lo largo del año. El importe máximo anual será fijado por la Junta General y será revisado para cada ejercicio en función de la situación económica y financiera de la sociedad.

Con el fin de promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad, así como evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables, se establece que, en el supuesto de que el resultado de la empresa sea "pérdidas" en los dos ejercicios consecutivos siguientes al comienzo de la percepción de

retribución, los administradores perderán el derecho a la retribución únicamente se reanudará cuando la sociedad obtenga beneficios, manteniéndose mientras no haya acuerdo sobre su supresión por la Junta General".

Para ese ejercicio 2018 se propuso un importe máximo bruto para los dos administradores de 60.000 €, indicando que se trataba de un importe muy inferior al salario que venían percibiendo hasta la fecha. Se aporta una propuesta de reparto de esa cantidad tomando como referencia en el caso de Don Evelio la categoría de encargado general, con un salario de anual de 21.081,42 € y un coste para la empresa incluyendo la seguridad social de 30.135,89 €; y en el caso de Doña Pura de administrativa de 1ª, con un salario anual de 18.428,08 € y un coste para la empresa añadiendo los costes de seguridad social de 25.292,54 €.

En el debate del punto 16º tomó en primer lugar la palabra Don Evelio, que actuaba como presidente de la junta, quien realizó unas consideraciones sobre lo que se iba a debatir que incluían que los administradores actuales habían venido percibiendo una remuneración por su trabajo en la sociedad desde su constitución, lo que constituía su única fuente de ingresos, para hacer mención a continuación a la sentencia que no ha considerado acreditada la realización por los administradores de una actividad laboral, lo que dice no compartir pero que sí acatar su contenido y que esto les ha supuesto que ya no perciban salario alguno desde junio de 2014, pero añaden que esto no significan que no desarrollen su actividad como administradores, por lo que proponen su retribución en los términos en los que ha sido aprobado el acuerdo.

Los motivos por los que se ha impugnado este acuerdo en la demanda son de nuevo la infracción de ley al haber un conflicto de intereses del artículo 190.1.c y 228 c) de la Ley de Sociedades de capital, al aprobar una remuneración a su favor, invocando también el contenido del artículo 190.3 y del apartado e) de ese artículo 190.1 de esa norma; se añade que la retribución debe tener en cuenta la proporcionalidad a los efectos establecidos en el artículo 217-4 de la Ley de Sociedades de Capital, porque pretenden que se les retribuya como si fueran trabajadores cuando se trata de un tema que ya fue decidido en una sentencia firme; entiende que se infringe la ley y que se incurre en abuso de derecho ya que el sistema de retribución no se adopta en función de las cuentas y de los resultados, debiendo fijar los estatutos la retribución; considera que el sistema de retribución infringe la ley y lesiona el

interés social al no haber determinado un mínimo de beneficios para que se comience a percibir; que constituye un fraude de ley y un abuso de derecho al no haberse producido cambio alguno y sin que exista necesidad, todo ello en perjuicio del interés social, que también se invoca en cuanto a la aplicación del artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de capital .

Respecto al deber de abstención de estos puntos del orden del día por la existencia de un conflicto de intereses damos por reproducido lo antes expuesto con la cita de la jurisprudencia aplicable, en cuanto no puede entenderse que se haya producido un conflicto de intereses porque el establecer una remuneración para los administradores no supone la concesión de derecho alguno para ellos, en los términos del artículo 190.1.c) antes citado.

Pero también en este caso se alega para fundamentar el conflicto de intereses el contenido del artículo 190.3. En dicho precepto se establece que "En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social".

También conviene recordar que el artículo 204-1, antes citado cuando continúa estableciendo en su apartado segundo que "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

En el presente supuesto consideramos que el demandante ha demostrado la existencia de un conflicto de intereses en los términos expuestos en cuanto el acuerdo fijaba una remuneración para dos administradores que han participado en esa votación, habiendo sido decisivo su voto para la adopción del acuerdo, por lo que corresponde a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social, lo que no han demostrado.

En primer lugar, se pretende justificar la remuneración de los administradores por el hecho de haber dejado de cobrar un salario como trabajadores de esa mercantil a partir de lo decidido por una resolución judicial, no porque esto sea necesario para desempeñar esas labores de administración de la sociedad.

Se equiparán y confunden las funciones que como trabajador pudieran desarrollar los administradores con las propias del desempeño de este cargo, como pudieran ser las que afectan a la preparación de las juntas generales, a la reformulación de las cuentas anuales y al cumplimiento de las formalidades en el Registro Mercantil, entre otras.

En el presente supuesto la remuneración consiste en la percepción de una asignación fija anual, distribuida en 14 pagas a lo largo del año, en el caso de Don Evelio con la categoría de encargado general y en el caso de Doña Pura de administrativa de 1ª, habiendo aportado las nóminas en las que se documenta dicha relación como laboral, lo que fue además también explicado por el asesor fiscal y contable de la sociedad cuando dijo en el juicio que las remuneraciones que cobran los administradores lo han sido como trabajadores al abonarles la sociedad el importe que perciben por una nómina.

A esto debemos añadir que, según se ha explicado en la relación de los hechos probados antes realizada, los administradores de la sociedad, que son quienes ahora van a percibir esa remuneración, fueron quienes dos años antes, en Junta General de 30 de junio de 2015, propusieron y votaron a favor de la modificación del artículo 15 de los Estatutos de la sociedad, pasando a ser el cargo de administrador gratuito, sin que se hayan explicado las razones que aconsejan que volviera a ser retribuido salvo la mención a esa pérdida de salario por una resolución judicial firme.

Cuando se le preguntó en el juicio al asesor fiscal y contable de la empresa, este dijo que no se había producido ningún cambio en la sociedad que pudiera justificar volver a establecer una remuneración para los administradores, siendo que por el contrario la sociedad, según antes hemos indicado, tiene como resultados contables el de pérdidas, salvo en los ejercicios en que ha procedido a vender algún inmueble.

Esa decisión de nuevo lesiona el interés social y supone que se vea mermado el importe que la sociedad pueda detentar por las ventas de los inmuebles en detrimento del socio minoritario.

Recuerda en este sentido la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 1723 de 7 de diciembre de 2022 el contenido de la del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 cuando se refiere a que " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre -".

Como también ocurría en ese supuesto en el que aquí nos ocupa no se ha aportado información acerca de cuál es la retribución de empresas comparables y la adecuación de la establecida a criterios de proporcionalidad, lo que debió de haber acreditado la parte demandada.

En definitiva, se trata por tanto de un acuerdo que se ha impuesto de forma abusiva sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, y que se ha adoptado por la mayoría

en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, por lo que de nuevo se estima la impugnación de ambos puntos del orden del día.

C) Impugnación del acuerdo adoptado en relación con el punto 18º del orden del día relativo a la postura a adoptar por la sociedad en la Junta General de la sociedad participada "URBANIZADORA BURISMAR S.L." que a tal efecto se convoque por lo que respecta a la posibilidad de conceder un aplazamiento de 10 años con relación al crédito que esta última ostenta contra el socio D. Antonio.

En la Sentencia de instancia este punto se trata de forma conjunta con los acuerdos de los puntos 19º y 20º del orden del día, ya que se dice que se fundamentan en los mismos razonamientos, habiendo sido rechazada su impugnación.

Aunque en el suplico del recurso se interesa se dejen sin efecto los acuerdos impugnados, sin efectuar otras aclaraciones, en el recurso de apelación se omite la mención a este acuerdo, al pasar directamente a los adoptados en los puntos 19º y 20º del orden del día, donde se hace referencia al acuerdo que ahora nos ocupa pero únicamente al indicar que lo que se pretendía es que el primero de estos tres acuerdos fuera un contrapeso y una justificación de los otros dos.

En todo caso, el hecho de no haber efectuado expresa mención en el recurso al acuerdo referido a la deuda de Don Antonio con Urbanizadora Burismar S.L., tiene su probable explicación en que en la actualidad esta cuestión carece de objeto.

Tal y como antes hemos indicado, lo que se votó en este punto del orden del día era cual iba a ser la postura que la sociedad demandada iba a expresar en una posterior Junta General de la sociedad por ella participada Urbanizadora Burismar S.L., en cuanto a un posible aplazamiento por un máximo de 10 años del crédito que esta última ostenta contra el socio D. Antonio.

Según hemos indicado en la relación de hechos, esa Junta General de Urbanizadora Burismar S.L. se celebró en fecha 10 de mayo de 2018, habiendo adoptado ese acuerdo de aplazamiento de la deuda por plazo de 10 años, pero estando esto condicionado a que fuera

aceptado por Don Antonio, que es lo que no ha tenido lugar al haber rechazado él dicho aplazamiento.

No procede en consecuencia entrar en otras consideraciones sobre este acuerdo del orden del día, que no ha sido objeto como tal del recurso de apelación, por lo que se mantiene la no estimación de su impugnación.

D) Impugnación de los acuerdos adoptados en relación con los puntos 19º y 20º del orden del día, relativos al aplazamiento por un máximo de 10 años del crédito de la sociedad contra Don Pura y Doña Pura para la devolución por los mismos de las cantidades indebidamente detraídas de ésta en el año 2014 en virtud de lo resuelto en una sentencia firme, y para la devolución de las cantidades indebidamente detraídas de ésta en los años 2015, 2016 y 2017, en situación idéntica a las judicialmente determinadas por lo que resulta improcedente su cobro por los administradores.

Como antes hemos expuesto, estos dos puntos del orden se trataron de forma conjunta por decisión unánime de todos los socios y se aprobaron por mayoría, para ello respecto de la deuda de Doña Pura ella se abstuvo votando a favor el resto de los socios excepto la representación de Don Antonio, lo mismo se hizo en cuanto a la deuda de Don Evelio quien se abstuvo, quedando aprobado también el acuerdo por mayoría y con el mismo voto en contra.

En la demanda se alegaba en cuanto a esta cuestión que se había producido un fraude de ley en la forma en que la votación se hizo de forma separada, no estando en el orden del día en cuanto a que esto era lo que se había decidido proponer y aprobar por los administradores, existiendo también un conflicto de intereses de los artículos 190.1 c) y 228 c), ya mencionados, siendo nulo el acuerdo adoptado por lesionar el interés social en beneficio e interés de los administradores, con uso abusivo de la mayoría sin responder a una necesidad de la sociedad.

La sentencia de instancia ha rechazado estos argumentos porque considera que la votación separada de estos puntos del orden del día fue correcta por tratarse de créditos que son sustancialmente distintos al contar con diferentes deudores y al ser diferentes también las cantidades de cada uno de ellos, no apreciando tampoco con su adopción lesión al interés

social, ya que se trata de un aplazamiento del pago reconociendo la existencia de la deuda con lo que se evita acudir a procedimientos judiciales para conseguir el mismo objetivo.

En el recurso se insiste en que esa irregular votación separada de los acuerdos ha permitido su aprobación.

Se cita en este sentido el artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital, precepto que se refiere a la votación separada por asuntos, disponiendo que "1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.

2. En todo caso, aunque figuren en el mismo punto del orden del día, deberán votarse de forma separada:

a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador.

b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.

c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad".

Impone por tanto dicho precepto que los asuntos que sean sustancialmente independientes se voten por separado, no requiere que se voten conjuntamente los asuntos que no puedan considerarse independientes.

En el presente caso no nos encontramos en ninguno de los supuestos de ese apartado segundo de dicho precepto por lo que se incide en el hecho de que para que proceda la votación separada deben ser asuntos "sustancialmente independientes".

Consideramos que ha habido una utilización fraudulenta de esa votación separada de los asuntos con la finalidad de conseguir la mayoría suficiente que en caso de haberse abstenido ambos administradores no habría sido posible, cuando en realidad nos encontramos ante dos acuerdos que se han votado cada uno de ellos por separado, dividiendo en dos cada uno de esos acuerdos.

En los ahora examinados no se adoptó decisión alguna sobre el importe de la deuda de cada uno de los administradores, lo que constituye el primer acuerdo de la junta es que las cantidades detraídas indebidamente por ambos administradores en el año 2014 tengan un aplazamiento de pago de un máximo de 10 años. Y en el mismo sentido en el segundo acuerdo, referido a las cantidades indebidamente detraídas en los años 2015, 2016 y 2017, se concede de nuevo un aplazamiento máximo de 10 años para su pago, sin que pueda entenderse que haya habido acuerdos diferentes con relación a cada uno de los administradores.

Nos encontramos en consecuencia y de nuevo ante acuerdos sociales que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios, en los términos antes expuestos del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, al haberse impuesto de manera abusiva por la mayoría, en este caso por quienes ostentan el cargo de administradores, sin que los acuerdos respondan a una necesidad razonable de la sociedad, que no se ha justificado, y que han sido adoptados por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

No compartimos por tanto que el aplazamiento de pago por un máximo de 10 años suponga un reconocimiento de deuda y que resulte beneficioso para la sociedad.

Como señala la apelante, previamente los administradores habían sido requeridos por el socio que ha presentado la demanda para la devolución de los importes detraídos hasta en tres ocasiones. Ninguna dificultad han tenido para que en el informe previo a la junta hayan fijado el montante de esas cantidades, importes que se corresponden con los abonados en nóminas, por lo que con la aprobación de los acuerdos no se evitan procedimientos judiciales, porque lo que realmente se ha aprobado ha sido conceder un aplazamiento máximo para esas devoluciones de 10 años, sin incluir el devengo de intereses y de otras cantidades, importes que además se iban a descontar de las remuneraciones que se habían aprobado a favor de dichos administradores de forma que la sociedad iba a percibir esos importes de forma aplazada y sin percibir por ello ningún tipo de compensación, por lo que no se aprecia que esto se haya hecho en interés de la sociedad y no de los socios que han votado a su favor, quienes ven aplazado el cumplimiento de una obligación sin que se les cause para ello ningún gravamen.

Se estima con ello también la impugnación de estos acuerdos, por lo que la estimación de la demanda será sustancial.

QUINTO.- Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia, se imponen a la parte demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber estimado de forma sustancial la demanda, no incluyendo en los acuerdos que se dejan sin efecto el aprobado en el punto del orden del día 18º por no haberlo solicitado y al carecer de objeto en el presente momento, lo que no deja de ser una cuestión accesoria.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Procede en consecuencia la estimación del recurso de apelación, lo que en cuanto a las costas de la alzada supone que no efectuemos expresa imposición a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,