PRIMER.-1. Es va interposar demanda de desnonament per precari contra els ignorats ocupants del habitatge.
2. La sentència impugnada estima la demanda.
SEGON.-1. Interposa recurs la demandada al·legant, en primer lloc, manca de competència territorial, per estat l'immoble a Reus i haver conegut del present procediment un jutjat de Tarragona.
2. Com ja va resoldre, amb tota correcció, la Interlocutòria de data 11-7-2022, desestimant la declinatòria presentada per l'aquí apel·lant, i ha resolt també aquesta Audiència, no hi manca de competència territorial atenent a que l'actora és una entitat de dret públic amb fur propi, conforme l' art. 15 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas .
Així ho hem dit en SAP Tarragona, secció 3, de 16 de juliol de 2020 ( ROJ: SAP T 940/2020 - ECLI:ES:APT:2020:940): "1. Fonamenta la part apel·lant el motiu en que ens trobem davant d'un desnonament d'una vivenda ubicada a Reus, raó per la qual havien d'haver estat els Jutjats d'aquesta localitat els que havien de conèixer del procediment.
2. El motiu es rebutja: citant l' AAP de Barcelona, secció 4ª, del 14-09-2012 ( ROJ: AAP B 8715/2012), " PRIMERO.- Se plantea ante esta Sala un conflicto negativo de competencia territorial, al amparo del artículo 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , entre los Juzgados de Primera Instancia número 5 de Barcelona y el número 3 de Terrassa, en autos de juicio de desahucio, centrándose la controversia en si la parte actora del procedimiento, INCASOL y Agencia de L'Habitatge de Catalunya, son o no entidades de derecho público.
SEGUNDO.- El artículo 1.1 de la 13/2009 de 22 de julio de L'Agencia de L'Habitatge de Catalunya crea esta entidad como entidad de derecho público de la Generalitat, con personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio para alcanzar sus objetivos....
Se trata, pues, de entidades de derecho público y conforme al artículo 15 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , que establece que "para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia",estableciendo, asimismo, que "esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento", reglacontenida en el artículo 15 de aplicación a las Comunidades Autónomas y entidades públicas dependientes de ellaconforme a la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley , es claro que la competencia territorial para conocer del presente procedimiento corresponde a los Juzgados de Barcelona."
3. Complement de lo anterior, la SAP de Barcelona, secció 4ª, del 13-10-2017 ( ROJ: SAP B 9790/2017) afegeix: " Y en este caso acierta la sentencia, en cuanto resulta prevalente la regla del art. 15 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , sobre lo establecido en todas las normas que alega la apelante, imponiendo dicha regla lo siguiente, como prerrogativa de fuero territorial del Estado y sus organismos dependientes, extendida asimismo a las Comunidades Autónomas y sus entidades de derecho público. Dispone dicho art. 15 lo siguiente: "Para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento."
Como dice la sentencia apelada, el último inciso de dicho precepto solo excepciona los juicios universales y los interdictos de obra ruinosa, no siendo ninguno de ambos el caso que nos ocupa.
Su extensión a las Comunidades Autónomas y sus entidades dependientes obra en virtud de la disposición transitoria cuarta de idéntico texto legal, que reza :
"Disposición adicional cuarta. Aplicación a las Comunidades Autónomas.
1. Los artículos 11 , 12 , 13.1 , 14 y 15 se dictan al amparo de la competencia reservada al Estado en el artículo 149.1.6.a de la Constitución , en materia de legislación procesal.
2. Las reglas contenidas en dichos artículos serán de aplicación a las Comunidades Autónomas y entidades públicas dependientes de ellas ."
Dicha norma tajante en esa prevalencia sobre cualquier otra territorial se declaró expresamente en vigor en la disposición derogatoria única, apartado 3.2 final de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil vigente actualmente.
Por esa misma disposición derogatoria única, apartado 3.1 que se remite a la derogación normativa tácita del art. 2.2 CC , conforme al principio lex posterior derogat anteriorem, es claro que dicha Ley de 1997 ratificada en su plena vigencia, sin distingo ninguno, en la Ley procesal de 2000, que es el Código procesal vigente, artículo 1 consagrando el principio de legalidad procesal, pasa por delante y deroga lo dispuesto en el art. 38 de la LAU de 1994 , y, ni que decir tiene, de las que se citan por la apelante de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que finaliza con esa declaración tajante de imperatividad de la LAJAeIP revalidada en la propia LEC vigente; también de lo dispuesto en el art. 813 LEC , cuanto más si este precepto no era aplicable en el caso, pues el proceso especial monitorio finalizó con el decreto de 27.6.16, transformado en el verbal en cuyo seno se dictó la sentencia apelada."
Més recentment ho estableix també la SAP Barcelona, secció 17, de 6 d'octubre de 2022 ( ROJ: SAP B 10219/2022- ECLI:ES:APB:2022:10219), "como ha venido indicando esta Audiencia Provincial resulta prevalente la regla del art. 15 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , como prerrogativa de fuero territorial del Estado y sus organismos dependientes, extendida asimismo a las Comunidades Autónomas y sus entidades de derecho público, entre las que está l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA. Dispone dicho art. 15 que: "Para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento."
SEGON.-1. Impugna al·legant, en segon lloc, inadequació del procediment per no haver una ocupació de la finca derivada d'una cessió de la mateixa per part del propietari.
2.Aquest Tribunal ha fixat reiteradament l'adequació del procediment de desnonament per precari per recuperar la possessió perduda en casos d'ocupació il·lícita de la finca, així, entre altres, a la Interlocutòria de 9-4-2013, que diu:
"No desconoce este Tribunal la existencia de dos posiciones sobre la cuestión en las Audiencias Provinciales (puede verse un amplio resumen en la SAP de Albacete, sección 2ª, de 15-01-2013, ROJ: SAP AB 93/2013 ):
1ª) las que defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC ,acorde con el sentido amplio dado al precario: la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida norma , no es un juicio sumario sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Según la sentencia citada de la A.P. de Albacete defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario por la jurisprudencia anterior, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 14ª, nº 130/2011, de 7.03.2011 , y las de 15.10.2008 (recurso de apelación 506/08 ) y 11.10.2010 (recurso de apelación 405/10) EDJ2010/281924 , secc 11 ª, de 20 y 22.05.2008 , sección 25 ª, de 16.07.2008 , sección 13 ª, de 29.12.2006 EDJ2006/439706 , sección 19ª, de 3 EDJ2006/386253 y 23.112006 EDJ2006/395675 y 20.07.2004, sección 10ª EDJ2004/124952, de 16.06.2010, Sevilla, de 24.11. y 13.01.2003 EDJ2003/79506, Asturias, de 24.04.2006 y, sección 6ª, de 30.11.2009 EDJ2009/362139, y Valladolid, de 6.10.2005, entre otras
2ª) las que defienden el ámbito restringido:el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, considerando que en este proceso sólo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que sólo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito.
Según la sentencia citada de la A.P. de Albacete, defienden el ámbito restringido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008 EDJ2008/108750 y 27 de febrero de 2007 , sección 9ª EDJ2007/52636 , de 25 de junio de 2008 EDJ2008/140264 y las que en ella se citan, sección 12ª, de 29 de mayo de 2008 y 7 de marzo de 2006 EDJ2006/56739, Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008, sección 4ª EDJ2008/164660, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1ª EDJ2007/322690, de 31 de octubre de 2005, Las Palmas de 9 de octubre de 2008 EDJ2008/280011, Huesca, sección 1ª, de 21 de enero de 2008 y Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005.
Y según la SAP de Madrid, sección 21, de 05-02-2013 ( ROJ: SAP M 1622/2013 ), también las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 de septiembre de 2002 , 750/2002 de 5 de diciembre de 2002 ( Sección 3 ª), 23 de julio de 2004 y 1 de febrero de 2006 ; de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de septiembre de 2003 ; de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de junio de 2004 y 11 de abril de 2005 ( Sección 6 ª); de la Audiencia Provincial de Huesca de 10 de enero de 2005 ( Sección 1 ª); de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18 de febrero de 2004 (Sección 2 ª); y, dentro de esta Audiencia Provincial de Madrid, las sentencias de la Sección 12ª de 22 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2007 y de la Sección 20ª de 22 de noviembre de 2006 y de 23 de mayo de 2007 .
Finalmente, debe hacerse mención a la SAP de Tarragona, sección 1ª, del 21 de Enero del 2010 ( ROJ: SAP T 144/2010 ): "CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario".
Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona se adhiere a la tesis que postula un ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.1.2º LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario, ya que como señala la SAP de Barcelona, sección 4ª, de 20-09-2012 ( ROJ: SAP B 14255/2012 ), "Lo cierto es que la expresión ceder no tiene un sentido unívoco, como veremos seguidamente, y así la frase del artículo 250 Lec cobra un significado más flexible y coherente con la interpretación jurídica al uso del concepto de precario.- La STS 29.2.2000 señala en relación con el concepto de precario que 'Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...».... Esta orientación jurisprudencial se ve, sin embargo, cuestionada por la nueva referencia al precario en la Lec 2000, cuando se refiere a la finca 'cedida en precario', siendo numerosas las sentencias que entiende que se ha producido una reducción del juicio por precario al identificarse éste como acto de liberalidad del propietario, excluyendo otras situaciones de desconocimiento de la posesión, de mera tolerancia o incluso de abierta oposición del propietario. En este sentido se pronuncian las SAP Sta. Cruz de Tenerife de 2.10.06, Valencia de 13.6.06, Baleares de 30.3.06, Madrid de 7.2.05 ó Badajoz de 18.2.04.- En sentido contrario, es decir, conservando el alcance que la jurisprudencia había venido dando al precario, se pronuncian otras Audiencias como la de Murcia en sentencia 14.6.06 y este mismo tribunal en sentencia de 29 de marzo de 2005 . En esta sentencia (Rollo 634/04 ) decíamos en relación con el tema que nos ocupa que "... Tal atribución procedimental, sin embargo, no es correcta, dicen los demandados, porque el precepto indicado sólo señala que se seguirá a través del juicio verbal la acción que pretenda la recuperación de la plena posesión de una finca 'cedida' en precario. Y en este caso, dicen, la finca no fue cedida por el propietario sino que según se desprende de la misma demanda los demandados la ocuparon sin contar con la voluntad de la propiedad, caso que quedaría fuera de la especialidad del artículo 250.1.2º Lec , debiendo regirse por el procedimiento adecuado a su cuantía.- El argumento, ciertamente fruto de un detenido y elogiable estudio de la norma, no puede, sin embargo, mantenerse, y ello tanto desde un punto de vista estrictamente gramatical como desde una perspectiva jurídica. En el primer plano, basta acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para darse cuenta de que el término 'ceder', junto al significado quizás más habitual y utilizado por el apelado en su razonamiento (dar, transferir, traspasar a alguien una cosa, acción o derecho) tiene un segundo sentido que deja sin efecto tal razonamiento (ceder = perder tiempo, espacio, posición, etc. a favor de un rival; ejemplo: el ciclista cedió seis minutos respecto del líder). Gramaticalmente, pues, no es defendible la tesis del apelante, como tampoco lo es desde una perspectiva jurídico semántica.- En efecto, es la propia Exposición de Motivos de la Lec, de carácter no vinculante, pero sí ilustrativa a la hora de interpretar la norma, la que al establecer la naturaleza de determinados tipos de proceso señala que la experiencia 'aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad'. Implícitamente el texto se está refiriendo a cualquier caso en que la acción descanse en esa situación de precariedad, reconociendo que la misma tiene diversas fuentes (pacto, usurpación, conversión por transcurso del tiempo, etc) y estableciendo un régimen unitario para todas ellas.".
En definitiva, consideramos, como pone de relieve la SAP de Barcelona, sección 13ª, de 15-04-2009 ( ROJ: SAP B 8720/2009 ), que la vivienda vacía "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos: a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995, respecto del que no se ha planteado cuestión de inconstitucionalidad, y ahí está el precepto. b) Civilmente, a través de los procesos "sumarios" interdictales o de protección del derecho real inscrito ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC y 250.1.7 LEC ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, y con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).
Por todo lo expuesto, considera la Sala que no existe una inadecuación de procedimiento".
És cert que, al respecte, podien sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, "El cauce conocido como «desahucio por precario» plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".
En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il·legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei.
Com diu la STS 605/2022, de 16 de setembre : "Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario.
Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario. Para dirimir la bondad del título posesorio de la demandada, es perfectamente válido el procedimiento de precario".
Per això, exercitada una demanda de desnonament per precari en base a l' article 250.1.2º de la L.E.C., el procediment és adequat. Hem de partir de que, dins del concepte de precari fixat per la jurisprudència a partir de la LEC 2000, es troben els supòsits en què la finca ha estat cedida en precari, però també aquells supòsits d'ocupació per la "via de fet".
TERCER.-1. Impugna al·legant, en tercer lloc, caducitat de l'acció exercitada per haver passat més d'un any de l'acte de pertorbació.
2. L'acció exercitada és la de desnonament per precari, no la interdictal subjecte al termini de caducitat al·legat, per la qual cosa no procedeix aplicar tal termini.
QUART.-1. Impugna al·legant, finalment, la no imposició de costes per haver dubtes de fet o de dret.
2. Respecte als al·legats "seriosos dubtes de dret i de fet", i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006, "el art. 394.1º de la LEC establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta "la jurisprudencia recaída en casos similares".
A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 , la jurisprudencia "ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993 ) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LEC por ley 34/84, de 6 agosto, fundada en el principio ''victus victoris", o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella ( STS 2 julio 1991 ). Esta libertad de apreciar "justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS 30 abril 1991 )."
Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000 , el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer de las partes o profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida".
3. Cap dels requisits per a no imposar les costes concorren, sent tots els motius d'oposició al·legats ja coneguts i resolts per aquest tribunal des de fa anys i reiteradament.
4. Es desestima el recurs.
CINQUÈ.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC, en desestimar el recurs, s'imposen les costes del mateix a la recurrent.
