Sentencia Civil 903/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 186/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Para resolver la controversia que se plantea se hace preciso partir de las siguientes premisas que resultan de lo actuado:

-Según Certificación del Registro de la Propiedad de Manacor nº 1, la finca registral NUM000 de Manacor era propiedad de INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.L. con una superficie de 26.022 m2

Se hicieron entre los años 1988 y 1995, 10 segregaciones (sin acreditarse su divisibilidad, según las notas marginales) que dieron lugar a otras 10 registrales, restando una superficie de 4.072m2, vendida a CREACIONES INMOBILIARIAS S.L. (su administrador era el difunto esposo de la actora)

Consta que CREACIONES vendió el 13/7/93, 1.696 m2 a los hermanos Anselmo, y según consta en nota marginal "La finca de este número, que según el título que ha motivado la inscripción 2ª de la misma, constituye el RESTO. Se ha transmitido por dicha inscripción 2ª con una superficie de 1.696 metros cuadrados, quedando según el Registro un RESTO de 2.376 metros cuadrados para posibles segregaciones que no han tenido acceso al Registro de Manacor. 23 de septiembre de 1.998"

-Se aporta en la demanda escritura pública de 27/5/93 en la que consta que CREACIONES es dueña de una parcela que después de varias segregaciones tiene una superficie de 4.162 m2

Que se segregan para formar fincas independientes y venden a la hoy actora 3 porciones de 500m2, 1590 m2 y 376 m2, (suman 2.466 m2) y queda un resto de 1.696 m2.

Consta en la escritura pública "Situación urbanística: La descrita finca, tiene la consideración de suelo urbano, con Plan Parcial definitivamente aprobado y no se acredita que las segregaciones que de la misma se practica en esta escritura, respete la indivisibilidad de la Ley del Suelo, (como en las anteriores segregaciones según el Registro) por lo que advierto a los comparecientes la necesidad de acreditarlo y caso contrario, de las consecuencias y responsabilidades en que incurren"

No se presentó para su inscripción en el Registro de la Propiedad de Manacor 1 hasta el 25 de septiembre de 2019, y se extendió calificación negativa del Registrador y suspendió la inscripción solicitada, haciendo constar en los hechos:

No hay pues inscripción en el Registro.

-Se presenta demanda en la que refiere la actora que unos promotores se interesaron por una de las parcelas segregadas, la que tenía superficie de 1.590 m2, pero que se echaron atrás cuando comprobaron que tenía una superficie real de 1.192'14 m² (y 1.158 m2 en el Catastro) y la fachada a la vía pública, ahora, no alcanzaba los 15 metros lineales, que exigen las normas subsidiarias y plan parcial de la urbanización, para que la parcela de su propiedad sea edificable.

Relata la demandante que, tras ello, contrató los profesionales pertinentes a fin de averiguar el origen del descuadre de metros.

De dichas averiguaciones resultó que la entidad demandada es propietaria de las fincas 02, con una superficie catastral de 6.787 m², y la 04, con una superficie catastral de 3.340 m². Esta superficie catastral coincide prácticamente con las mediciones del topógrafo Sr. Luis Antonio contratado por la actora (superficie total de 10.122'50 m²: 6.799'90 + 3.322'60).

Sin embargo, en el momento de adquisición de las fincas por la parte demandada y antes de la modificación en 1990 del Proyecto urbanístico para construir era de 9.728'55 m². Es decir, que su superficie aumentó en 393'95 m², que coincide prácticamente con la que ha perdido la parcela de la demandante (397 m²).

Así las cosas, considera la demandante que la entidad demandada está poseyendo 397 m² ilegítimamente, tras invadir la parcela de la actora y lograr rectificar las superficies catastrales de las parcelas 01, 02 y 04.

El objeto de la presente reivindicación es la franja propiedad de mi mandante de 397 m² poseída y detentada por la entidad demandada desde hace unos veinte años, sin derecho alguno y con motivo únicamente de una modificación interesada e ilegítima de un proyecto que perjudicó sin justificación alguna a la parcela catastral 01 propiedad de Dª. Soledad, al invadirla introduciéndose en los límites de la finca registral n.º NUM000 a la que pertenecía y dejarla con 11'30 metros lineales de fachada que ya no cumplen con la normativa urbanística, convirtiéndola en un solar no edificable.

Mediante la presente demanda se pretende la recuperación de la posesión de la

franja litigiosa, para su efectivo y pleno uso y disfrute por parte de Dª. Soledad, única titular de la misma.

Termina en suplica:

se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda, se DECLARE la prioridad del título dominical de mi representada frente a la posesión de la demandada y su condición de propietaria de la franja de terreno que se describe en la demanda, y se CONDENE a la demandada referida a la entrega de la meritada franja, cesando cualquier acto de posesión sobre la misma y reintegrando su posesión a mi mandante, así como al pago de las costas causadas.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que se aprecie la figura de la accesión invertida sobre la franja de terreno invadida por la demandada se condene a la demandada "Cala Mandia, S.A", a indemnizar a Dª. Soledad en el

valor del terreno ocupado a determinar en ejecución de sentencia.

Aporta medición topográfica del Sr. Luis Antonio; informe arquitecto técnico Sr. Nicanor, Pericial arquitecto técnico Sr. Jose María.

Solicitó prueba pericial judicial a la que posteriormente renunció.

-La parte demandada se pone arguyendo, en síntesis:

Que es la propietaria del complejo turístico construido sobre varias fincas, entre ellas dos provenientes de la anterior registral NUM001:

La registral NUM002, DIRECCION000.... NUM003, que es la "parcela 2",adquirida a INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.A. en 1984.

Superficie:

-escritura y Registro de 6.957 m2

-Catastro 6.787 m2

-Informe Sr. Ruperto medición 6.697,87m2

Parte de la DIRECCION001, catastral NUM004, adquirido el derecho de vuelo del 70% por escritura de 1998, sobre el que hay 20 departamentos nuevos que son fincas registrales independientes; el resto es de otros titulares registrales.

Se hallan perfectamente delimitadas por vallas y muros desde hace más de 20 años.

Niega invasión porque la superficie real es inferior a la registrada.

Pone en cuestión el título de dominio que invoca la actora, señalando que el suyo es de mejor derecho al contar con licencias de segregación e inscripción en el Registro.

También habla de falta de correcta identificación de la finca

Que actúa de mala fe puesto que precisamente reclama la superficie que le falta para tener 15 m de fachada y ser urbanizable, alegando un título no inscrito.

Y que hará unos 8 o 9 años los demandantes hicieron una oferta de venta a Cala Mandia, S.A. de la porción que ostentan, la cual no fructificó, entre otros motivos, por no resultarle a mi mandante útil, ni necesaria la misma. Por lo que entiende que lo que subyace a la presente controversia es un intento de forzar la compra.

Que la reclamación es extemporánea porque ha permitido la posesión desde los años 90 a título de dueño de forma pública, pacífica.

Aporta informe del arquitecto Sr. Ruperto.

La sentencia desestima la demanda sin imponer costas, y contra ella se alza en apelación la demandante.

SEGUNDO.-La acción reivindicatoria supone la clásica acción protectora de la propiedad frente a una privación o una detentación posesoria y se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión.

En la medida de ello, ha de recordarse, con carácter previo, que para el éxito de toda acción reivindicatoria corresponde a la parte demandante, conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el artículo217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar y justificar, como hechos o presupuestos fácticos constitutivos y determinantes del efecto jurídico pretendido, la concurrencia de los siguientes requisitos:

- La existencia del justo título del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941 , 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio. Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003).

- La identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998, 23 de mayo de 2002, 24 de enero y 10 de julio de 2003, entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC ,S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

-Posesión por el demandado que detenta indebidamente, o los posee sin título jurídico, o con un título que es de calidad inferior respecto al del verdadero dueño.

TERCERO.-La parte actora principal pretende la recuperación de una porción de terreno que dice le ha sido usurpada por la demandada.

La sentencia considera cumplidos los requisitos de identificación, y título del actor así como la posesión por parte del demandado también con título y entiende que:

Puesto que ambas partes tienen título para la posesión -que uno detenta y el otro reivindica-, lo relevante en este procedimiento es determinar cuál de ellos es de mejor condición.

Y lo cierto es que el título de la parte demandada es de mejor condición porque ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad y cuenta con la protección reforzada del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Es por ello que se considera que la demandada tiene prioridad de título dominical de la parte de terreno reivindicada por la demandante.

También se argumenta en la sentencia que a tenor del informe del Sr. Jose María, del plano topográfico del Sr. Luis Antonio, y de las declaraciones del Sr. Ruperto, era posible, o muy probable que la franja de terreno reivindicada por la actora hubiera sido absorbida por la demandada como consecuencia de la realineación de las parcelas que se produjo como consecuencia de la modificación del proyecto en 1990 , pero no es suficiente la teoría, por muy plausible que ésta sea, ofrecida por la demandante de que los metros que faltan a la DIRECCION002 puedan ser los que se añadieron en 1990 a las DIRECCION003 y DIRECCION004 del demandado. ..... En la acción reivindicatoria es precisa una cumplida prueba de la afirmación sostenida por el reivindicante, sin que sea dable atender a presunciones, teorías o probabilidades aún siendo éstas muy cualificadas, como en el caso que nos ocupa; tanto más cuando que la parte poseedora está protegida por el amparo extraordinario que le proporciona el acceso de su título al Registro de la Propiedad, careciendo de dicha protección la parte demandante.

CUARTO.-La parte apelante se opone a dicho pronunciamiento y dice

En cuanto a la protección reforzada del articulo 38 de la Ley Hipotecaria , a que hace referencia la sentencia impugnada, cabe decir que dicho precepto no es aplicable en el presente caso, por cuanto si bien protege al titular registral, no le legitima a invadir la propiedad del colindante.Y añade: No podemos olvidar que el demandante en la acción reivindicatoria debe justificar su derecho de propiedad o, lo que es lo mismo, la existencia de un título justo de dominio que no es imprescindible que consista en una escritura pública o documento privado, que esté inscrito el título o no, puesto que el derecho del actor puede justificare por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación.

No podemos sino compartir tal afirmación. El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum"a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996).

Ahora bien, analizando la prueba practicada, entendemos que no queda suficientemente acreditado el dominio sobre la porción que se reivindica.

Por un lado en cuanto a la documental se cuenta con la Certificación del Registro de la Propiedad nº 1 de Manacor respecto de la registral NUM000 de donde procede la finca de la actora objeto de litigio, y la escritura de 13/7/93, a las que se ha hecho referencia en el primero de los fundamentos de esta resolución. Del análisis de ambas ya se aprecia la discordancia entre una y otra, puesto que mientras en el Registro consta que tras las 10 segregaciones que se hicieron entre los años 1988 y 1995, restó una superficie de 4.072 m2, vendida a CREACIONES INMOBILIARIAS S.L. (cuyo administrador era el esposo de la actora), y que tras la venta a los Sres. Anselmo del resto de 1.696 m2 quedó un resto de 2.376 m2 para posibles segregaciones; en la escritura por la que CREACIONES segrega y vende a la actora, el resto tras las 10 segregaciones se dice que es de 4.162 m2, y las tres porciones que se segregan y venden a la actora, de 500 m2, 1.590m2 (que es la litigiosa) y 376 m2, suman 2.466 m2, frente a los 2.376 m2 que describe el Registro.

De suma importancia resulta el examen de la referida escritura en la que además de lo dicho, se aprecia la advertencia que realiza el notario al hacer constar la situación urbanística, refiriendo: Situación urbanística: La descrita finca, tiene la consideración de suelo urbano, con Plan Parcial definitivamente aprobado y no se acredita que las segregaciones que de la misma se practica en esta escritura, respete la indivisibilidad de la Ley del Suelo, (como en las anteriores segregaciones según el Registro) por lo que advierto a los comparecientes la necesidad de acreditarlo y caso contrario, de las consecuencias y responsabilidades en que incurren"

(el subrayado es propio)

Y esas consecuencias no fueron otras que, cuando se presentó la escritura ante el Registro para proceder a su inscripción, lo que no sucedió hasta el año 2019, se suspendió dicha inscripción por parte del registrador, constando en los hechos de la calificación negativa

No constando que se recurriera ni ante la entonces llamada Dirección General de los Registros y del Notariado, ni en vía ordinaria, ni tampoco que se solicitara la intervención de Registrador sustituto.

Las manifestaciones que se hacen por tanto en la escritura sobre la superficie de las porciones segregadas, por lo que al caso concierne la de 1.590 m2 de la llamada DIRECCION002, son eso, simples manifestaciones, no adveradas por documento alguno que conste incorporado a la misma, ni planos ni mediciones de ningún tipo. Tampoco se explica por la demandante ni en la pericial del Sr. Jose María por qué había de tener 15 metros de fachada lineal, cuando en su descripción se dice que linda por frente con el paseo Juan Carlos I, (es la fachada a la calle)sin expresar metros, cuando tampoco lo hace en el resto de los lindes, por la derecha con finca de la entidad mercantil DIRECCION005., por la izquierda con la de CALA MANDIA PARK S.A., que es la demandada, y por el fondo con la finca Son Mas de la Marina.

La parte actora parte de esta medida de 1.590 m2, y a partir de ello considera que como la medición real es de 1.192,14 m2 le faltan 397 m2 que considera le han sido usurpados por la demandada, según el informe de su perito al aumentar las superficies de sus parcelas al modificar el plan 55/87 en el año 1990.

Se parte así de un dato que resulta controvertido y que no puede darse por acreditado, la superficie de 1.590 m2, por lo que la conclusión a que llega el perito Sr. Jose María:

No puede tildarse de acertada con la rotundidad que pretende la apelante, puesto que en modo alguno se comparte que el solar catastral 01 "tiene que tener una superficie de 1.590m2 y que disminuyó su fachada de 15 m a 11,30m"; se insiste, no están acreditados ni los 1590 m2 de superficie, ni los 15 m de fachada, que son los exigidos por normativa urbanística para edificar. De hecho, el perito de la actora Sr. Jose María al ser interrogado al respecto, daba por hecho que tenía que ser 15 m al ser la parcela resultado de una reparcelación, aunque dijo no ser urbanista, que se traba de sus opiniones y admitió que desconocía que la segregación y venta a favor de la actora de las parcelas entre ellas la que se dice de 1.590 m2 no había podido ser inscrita en el Registro, ya se ha visto que entre otros motivos por no constar la licencia de segregación por parte del ayuntamiento y advertir la escritura que las segregaciones respetaran la indivisibilidad de la Ley del suelo; lo que como también se ha dicho antes, se apreciaba en la certificación registral respecto de las 10 segregaciones practicadas con anterioridad.

Tampoco el topógrafo Sr. Luis Antonio, de la parte actora, ofrece justificación suficiente sobre los 15 m de fachada que refleja en su plano, ya que en ningún caso lo es el que diga que se lo pidió así el Sr. Nicanor, autor del informe aportado por también por la actora y que a su vez considera que la fachada de la parcela había de ser de 15 m para ser edificable y que como tenía 11,30m, el resto, dado que la parcela era de superficie de 1.590 m2, había sido invadido por las parcelas de la demandada "por lo observado y comprobado in situ", informe que no resultó ratificado por su autor que no compareció al juicio a pesar de ser admitida la prueba de su intervención a instancia de ambas partes.

No debe soslayarse que la finca matriz de la que procede la parcela controvertida de la actora, fue objeto de diez segregaciones entre los años 1988 y 1995, sin que se acredite que las superficies que se dicen en el Registro sean concordes con la realidad; otra segregación de 1.696 m2 que se incrementó hasta 1.866 m2 como consta en la inscripción del exceso de cabida de 2001 que se desprende de la certificación del Registro, por lo que no puede descartarse que los metros quela actora pretende que le faltan, se hayan "perdido" durante el proceso de sucesivas segregaciones de la finca matriz, y desde luego lo que no puede darse por acreditado de forma indudable es que hayan sido "usurpados" por la demandada.

Entendemos así que la actora no ha justificado el título de dominio sobre la porción que reivindica.

QUINTO.-Lo anterior resulta suficiente para desestimar el recurso, pero a fin de agotar todos los alegatos puede hacerse una breve referencia al tema de la prescripción.

En la sentencia se argumenta:

Por otra parte, aduce la demandada que la porción reivindicada por la actora ha sido poseída por ella -al menos desde 1990- de forma pública e ininterrumpida, con justo título y buena fe, de modo que la habría adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria.

No puede negarse, y ni siquiera es precisa su acreditación al ser un hecho notorio, que parte del Complejo Hotelero Cala Mendía está construido en la franja del terreno reivindicado por la actora y que hasta 2020 nadie había disputado su pacífica posesión. Tampoco es discutible que la poseía con justo título pues éste accedió al Registro y consta inscrita con la cabida que le legitima para la posesión actual.

Los presupuestos de la posesión pública e ininterrumpida, con justo título y buena fe, una vez afirmados por la demandada, han de ser contradichos y probados por la demandante. La demandante no ha probado que existiera mala fe en la posesión de la demandada y, de la prueba practicada en los autos, se desprende que ha detentado la posesión de la porción en liza en la creencia de que era suya.

La apelante alega que esa posesión continua debe ser la de 30 años, al no concurrir buena fe ni titulo justo.

Entendemos que no existe buena fe en la demandada ya que hay que recordar que el articulo 1951 del Código Civil establece que las condiciones de buena fe exigidas por la posesión en el articulo 433 del Código Civil son igualmente necesarias para la determinación de este requisito en la prescripción del dominio. El hecho de que el Arquitecto que elaboró el proyecto básico y lo modificó posteriormente trabajase para la demandada le impide a ésta investirse de la buena fe exigida, ya que no puede ignorar que en el título que le ampara no incluía los terrenos de la actora.

No parece un argumento muy solvente en orden a desvirtuar el pronunciamiento judicial, y en todo caso, sitúa en el año 1990 la fecha en que "se ocuparon" los metros que considera le pertenecen, por lo que podría incluso entenderse que se habrían adquirido por la demandada merced al instituto de la usucapión extraordinaria, que tan sólo precisa del transcurso del lapso temporal de los 30 años que fija el art. 1959 del C.Civil.

SEXTO.-De lo expuesto se infiere la desestimación del recurso, pese a lo cual no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada, al acogerse, al menos parcialmente, lo alegado por la recurrente en cuanto a la interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria; además de no haberse cuestionado en la alzada el criterio de no imposición seguido por la juez de primera instancia al entender que existían dudas de hecho, por lo que procede extender tal conclusión a las devengadas en esta segunda instancia. ( arts. 394 y 398 L.E.C.)

PRIMERO.-Para resolver la controversia que se plantea se hace preciso partir de las siguientes premisas que resultan de lo actuado:

-Según Certificación del Registro de la Propiedad de Manacor nº 1, la finca registral NUM000 de Manacor era propiedad de INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.L. con una superficie de 26.022 m2

Se hicieron entre los años 1988 y 1995, 10 segregaciones (sin acreditarse su divisibilidad, según las notas marginales) que dieron lugar a otras 10 registrales, restando una superficie de 4.072m2, vendida a CREACIONES INMOBILIARIAS S.L. (su administrador era el difunto esposo de la actora)

Consta que CREACIONES vendió el 13/7/93, 1.696 m2 a los hermanos Anselmo, y según consta en nota marginal "La finca de este número, que según el título que ha motivado la inscripción 2ª de la misma, constituye el RESTO. Se ha transmitido por dicha inscripción 2ª con una superficie de 1.696 metros cuadrados, quedando según el Registro un RESTO de 2.376 metros cuadrados para posibles segregaciones que no han tenido acceso al Registro de Manacor. 23 de septiembre de 1.998"

-Se aporta en la demanda escritura pública de 27/5/93 en la que consta que CREACIONES es dueña de una parcela que después de varias segregaciones tiene una superficie de 4.162 m2

Que se segregan para formar fincas independientes y venden a la hoy actora 3 porciones de 500m2, 1590 m2 y 376 m2, (suman 2.466 m2) y queda un resto de 1.696 m2.

Consta en la escritura pública "Situación urbanística: La descrita finca, tiene la consideración de suelo urbano, con Plan Parcial definitivamente aprobado y no se acredita que las segregaciones que de la misma se practica en esta escritura, respete la indivisibilidad de la Ley del Suelo, (como en las anteriores segregaciones según el Registro) por lo que advierto a los comparecientes la necesidad de acreditarlo y caso contrario, de las consecuencias y responsabilidades en que incurren"

No se presentó para su inscripción en el Registro de la Propiedad de Manacor 1 hasta el 25 de septiembre de 2019, y se extendió calificación negativa del Registrador y suspendió la inscripción solicitada, haciendo constar en los hechos:

No hay pues inscripción en el Registro.

-Se presenta demanda en la que refiere la actora que unos promotores se interesaron por una de las parcelas segregadas, la que tenía superficie de 1.590 m2, pero que se echaron atrás cuando comprobaron que tenía una superficie real de 1.192'14 m² (y 1.158 m2 en el Catastro) y la fachada a la vía pública, ahora, no alcanzaba los 15 metros lineales, que exigen las normas subsidiarias y plan parcial de la urbanización, para que la parcela de su propiedad sea edificable.

Relata la demandante que, tras ello, contrató los profesionales pertinentes a fin de averiguar el origen del descuadre de metros.

De dichas averiguaciones resultó que la entidad demandada es propietaria de las fincas 02, con una superficie catastral de 6.787 m², y la 04, con una superficie catastral de 3.340 m². Esta superficie catastral coincide prácticamente con las mediciones del topógrafo Sr. Luis Antonio contratado por la actora (superficie total de 10.122'50 m²: 6.799'90 + 3.322'60).

Sin embargo, en el momento de adquisición de las fincas por la parte demandada y antes de la modificación en 1990 del Proyecto urbanístico para construir era de 9.728'55 m². Es decir, que su superficie aumentó en 393'95 m², que coincide prácticamente con la que ha perdido la parcela de la demandante (397 m²).

Así las cosas, considera la demandante que la entidad demandada está poseyendo 397 m² ilegítimamente, tras invadir la parcela de la actora y lograr rectificar las superficies catastrales de las parcelas 01, 02 y 04.

El objeto de la presente reivindicación es la franja propiedad de mi mandante de 397 m² poseída y detentada por la entidad demandada desde hace unos veinte años, sin derecho alguno y con motivo únicamente de una modificación interesada e ilegítima de un proyecto que perjudicó sin justificación alguna a la parcela catastral 01 propiedad de Dª. Soledad, al invadirla introduciéndose en los límites de la finca registral n.º NUM000 a la que pertenecía y dejarla con 11'30 metros lineales de fachada que ya no cumplen con la normativa urbanística, convirtiéndola en un solar no edificable.

Mediante la presente demanda se pretende la recuperación de la posesión de la

franja litigiosa, para su efectivo y pleno uso y disfrute por parte de Dª. Soledad, única titular de la misma.

Termina en suplica:

se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda, se DECLARE la prioridad del título dominical de mi representada frente a la posesión de la demandada y su condición de propietaria de la franja de terreno que se describe en la demanda, y se CONDENE a la demandada referida a la entrega de la meritada franja, cesando cualquier acto de posesión sobre la misma y reintegrando su posesión a mi mandante, así como al pago de las costas causadas.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que se aprecie la figura de la accesión invertida sobre la franja de terreno invadida por la demandada se condene a la demandada "Cala Mandia, S.A", a indemnizar a Dª. Soledad en el

valor del terreno ocupado a determinar en ejecución de sentencia.

Aporta medición topográfica del Sr. Luis Antonio; informe arquitecto técnico Sr. Nicanor, Pericial arquitecto técnico Sr. Jose María.

Solicitó prueba pericial judicial a la que posteriormente renunció.

-La parte demandada se pone arguyendo, en síntesis:

Que es la propietaria del complejo turístico construido sobre varias fincas, entre ellas dos provenientes de la anterior registral NUM001:

La registral NUM002, DIRECCION000.... NUM003, que es la "parcela 2",adquirida a INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.A. en 1984.

Superficie:

-escritura y Registro de 6.957 m2

-Catastro 6.787 m2

-Informe Sr. Ruperto medición 6.697,87m2

Parte de la DIRECCION001, catastral NUM004, adquirido el derecho de vuelo del 70% por escritura de 1998, sobre el que hay 20 departamentos nuevos que son fincas registrales independientes; el resto es de otros titulares registrales.

Se hallan perfectamente delimitadas por vallas y muros desde hace más de 20 años.

Niega invasión porque la superficie real es inferior a la registrada.

Pone en cuestión el título de dominio que invoca la actora, señalando que el suyo es de mejor derecho al contar con licencias de segregación e inscripción en el Registro.

También habla de falta de correcta identificación de la finca

Que actúa de mala fe puesto que precisamente reclama la superficie que le falta para tener 15 m de fachada y ser urbanizable, alegando un título no inscrito.

Y que hará unos 8 o 9 años los demandantes hicieron una oferta de venta a Cala Mandia, S.A. de la porción que ostentan, la cual no fructificó, entre otros motivos, por no resultarle a mi mandante útil, ni necesaria la misma. Por lo que entiende que lo que subyace a la presente controversia es un intento de forzar la compra.

Que la reclamación es extemporánea porque ha permitido la posesión desde los años 90 a título de dueño de forma pública, pacífica.

Aporta informe del arquitecto Sr. Ruperto.

La sentencia desestima la demanda sin imponer costas, y contra ella se alza en apelación la demandante.

SEGUNDO.-La acción reivindicatoria supone la clásica acción protectora de la propiedad frente a una privación o una detentación posesoria y se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión.

En la medida de ello, ha de recordarse, con carácter previo, que para el éxito de toda acción reivindicatoria corresponde a la parte demandante, conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el artículo217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar y justificar, como hechos o presupuestos fácticos constitutivos y determinantes del efecto jurídico pretendido, la concurrencia de los siguientes requisitos:

- La existencia del justo título del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941 , 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio. Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003).

- La identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998, 23 de mayo de 2002, 24 de enero y 10 de julio de 2003, entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC ,S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

-Posesión por el demandado que detenta indebidamente, o los posee sin título jurídico, o con un título que es de calidad inferior respecto al del verdadero dueño.

TERCERO.-La parte actora principal pretende la recuperación de una porción de terreno que dice le ha sido usurpada por la demandada.

La sentencia considera cumplidos los requisitos de identificación, y título del actor así como la posesión por parte del demandado también con título y entiende que:

Puesto que ambas partes tienen título para la posesión -que uno detenta y el otro reivindica-, lo relevante en este procedimiento es determinar cuál de ellos es de mejor condición.

Y lo cierto es que el título de la parte demandada es de mejor condición porque ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad y cuenta con la protección reforzada del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Es por ello que se considera que la demandada tiene prioridad de título dominical de la parte de terreno reivindicada por la demandante.

También se argumenta en la sentencia que a tenor del informe del Sr. Jose María, del plano topográfico del Sr. Luis Antonio, y de las declaraciones del Sr. Ruperto, era posible, o muy probable que la franja de terreno reivindicada por la actora hubiera sido absorbida por la demandada como consecuencia de la realineación de las parcelas que se produjo como consecuencia de la modificación del proyecto en 1990 , pero no es suficiente la teoría, por muy plausible que ésta sea, ofrecida por la demandante de que los metros que faltan a la DIRECCION002 puedan ser los que se añadieron en 1990 a las DIRECCION003 y DIRECCION004 del demandado. ..... En la acción reivindicatoria es precisa una cumplida prueba de la afirmación sostenida por el reivindicante, sin que sea dable atender a presunciones, teorías o probabilidades aún siendo éstas muy cualificadas, como en el caso que nos ocupa; tanto más cuando que la parte poseedora está protegida por el amparo extraordinario que le proporciona el acceso de su título al Registro de la Propiedad, careciendo de dicha protección la parte demandante.

CUARTO.-La parte apelante se opone a dicho pronunciamiento y dice

En cuanto a la protección reforzada del articulo 38 de la Ley Hipotecaria , a que hace referencia la sentencia impugnada, cabe decir que dicho precepto no es aplicable en el presente caso, por cuanto si bien protege al titular registral, no le legitima a invadir la propiedad del colindante.Y añade: No podemos olvidar que el demandante en la acción reivindicatoria debe justificar su derecho de propiedad o, lo que es lo mismo, la existencia de un título justo de dominio que no es imprescindible que consista en una escritura pública o documento privado, que esté inscrito el título o no, puesto que el derecho del actor puede justificare por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación.

No podemos sino compartir tal afirmación. El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum"a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996).

Ahora bien, analizando la prueba practicada, entendemos que no queda suficientemente acreditado el dominio sobre la porción que se reivindica.

Por un lado en cuanto a la documental se cuenta con la Certificación del Registro de la Propiedad nº 1 de Manacor respecto de la registral NUM000 de donde procede la finca de la actora objeto de litigio, y la escritura de 13/7/93, a las que se ha hecho referencia en el primero de los fundamentos de esta resolución. Del análisis de ambas ya se aprecia la discordancia entre una y otra, puesto que mientras en el Registro consta que tras las 10 segregaciones que se hicieron entre los años 1988 y 1995, restó una superficie de 4.072 m2, vendida a CREACIONES INMOBILIARIAS S.L. (cuyo administrador era el esposo de la actora), y que tras la venta a los Sres. Anselmo del resto de 1.696 m2 quedó un resto de 2.376 m2 para posibles segregaciones; en la escritura por la que CREACIONES segrega y vende a la actora, el resto tras las 10 segregaciones se dice que es de 4.162 m2, y las tres porciones que se segregan y venden a la actora, de 500 m2, 1.590m2 (que es la litigiosa) y 376 m2, suman 2.466 m2, frente a los 2.376 m2 que describe el Registro.

De suma importancia resulta el examen de la referida escritura en la que además de lo dicho, se aprecia la advertencia que realiza el notario al hacer constar la situación urbanística, refiriendo: Situación urbanística: La descrita finca, tiene la consideración de suelo urbano, con Plan Parcial definitivamente aprobado y no se acredita que las segregaciones que de la misma se practica en esta escritura, respete la indivisibilidad de la Ley del Suelo, (como en las anteriores segregaciones según el Registro) por lo que advierto a los comparecientes la necesidad de acreditarlo y caso contrario, de las consecuencias y responsabilidades en que incurren"

(el subrayado es propio)

Y esas consecuencias no fueron otras que, cuando se presentó la escritura ante el Registro para proceder a su inscripción, lo que no sucedió hasta el año 2019, se suspendió dicha inscripción por parte del registrador, constando en los hechos de la calificación negativa

No constando que se recurriera ni ante la entonces llamada Dirección General de los Registros y del Notariado, ni en vía ordinaria, ni tampoco que se solicitara la intervención de Registrador sustituto.

Las manifestaciones que se hacen por tanto en la escritura sobre la superficie de las porciones segregadas, por lo que al caso concierne la de 1.590 m2 de la llamada DIRECCION002, son eso, simples manifestaciones, no adveradas por documento alguno que conste incorporado a la misma, ni planos ni mediciones de ningún tipo. Tampoco se explica por la demandante ni en la pericial del Sr. Jose María por qué había de tener 15 metros de fachada lineal, cuando en su descripción se dice que linda por frente con el paseo Juan Carlos I, (es la fachada a la calle)sin expresar metros, cuando tampoco lo hace en el resto de los lindes, por la derecha con finca de la entidad mercantil DIRECCION005., por la izquierda con la de CALA MANDIA PARK S.A., que es la demandada, y por el fondo con la finca Son Mas de la Marina.

La parte actora parte de esta medida de 1.590 m2, y a partir de ello considera que como la medición real es de 1.192,14 m2 le faltan 397 m2 que considera le han sido usurpados por la demandada, según el informe de su perito al aumentar las superficies de sus parcelas al modificar el plan 55/87 en el año 1990.

Se parte así de un dato que resulta controvertido y que no puede darse por acreditado, la superficie de 1.590 m2, por lo que la conclusión a que llega el perito Sr. Jose María:

No puede tildarse de acertada con la rotundidad que pretende la apelante, puesto que en modo alguno se comparte que el solar catastral 01 "tiene que tener una superficie de 1.590m2 y que disminuyó su fachada de 15 m a 11,30m"; se insiste, no están acreditados ni los 1590 m2 de superficie, ni los 15 m de fachada, que son los exigidos por normativa urbanística para edificar. De hecho, el perito de la actora Sr. Jose María al ser interrogado al respecto, daba por hecho que tenía que ser 15 m al ser la parcela resultado de una reparcelación, aunque dijo no ser urbanista, que se traba de sus opiniones y admitió que desconocía que la segregación y venta a favor de la actora de las parcelas entre ellas la que se dice de 1.590 m2 no había podido ser inscrita en el Registro, ya se ha visto que entre otros motivos por no constar la licencia de segregación por parte del ayuntamiento y advertir la escritura que las segregaciones respetaran la indivisibilidad de la Ley del suelo; lo que como también se ha dicho antes, se apreciaba en la certificación registral respecto de las 10 segregaciones practicadas con anterioridad.

Tampoco el topógrafo Sr. Luis Antonio, de la parte actora, ofrece justificación suficiente sobre los 15 m de fachada que refleja en su plano, ya que en ningún caso lo es el que diga que se lo pidió así el Sr. Nicanor, autor del informe aportado por también por la actora y que a su vez considera que la fachada de la parcela había de ser de 15 m para ser edificable y que como tenía 11,30m, el resto, dado que la parcela era de superficie de 1.590 m2, había sido invadido por las parcelas de la demandada "por lo observado y comprobado in situ", informe que no resultó ratificado por su autor que no compareció al juicio a pesar de ser admitida la prueba de su intervención a instancia de ambas partes.

No debe soslayarse que la finca matriz de la que procede la parcela controvertida de la actora, fue objeto de diez segregaciones entre los años 1988 y 1995, sin que se acredite que las superficies que se dicen en el Registro sean concordes con la realidad; otra segregación de 1.696 m2 que se incrementó hasta 1.866 m2 como consta en la inscripción del exceso de cabida de 2001 que se desprende de la certificación del Registro, por lo que no puede descartarse que los metros quela actora pretende que le faltan, se hayan "perdido" durante el proceso de sucesivas segregaciones de la finca matriz, y desde luego lo que no puede darse por acreditado de forma indudable es que hayan sido "usurpados" por la demandada.

Entendemos así que la actora no ha justificado el título de dominio sobre la porción que reivindica.

QUINTO.-Lo anterior resulta suficiente para desestimar el recurso, pero a fin de agotar todos los alegatos puede hacerse una breve referencia al tema de la prescripción.

En la sentencia se argumenta:

Por otra parte, aduce la demandada que la porción reivindicada por la actora ha sido poseída por ella -al menos desde 1990- de forma pública e ininterrumpida, con justo título y buena fe, de modo que la habría adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria.

No puede negarse, y ni siquiera es precisa su acreditación al ser un hecho notorio, que parte del Complejo Hotelero Cala Mendía está construido en la franja del terreno reivindicado por la actora y que hasta 2020 nadie había disputado su pacífica posesión. Tampoco es discutible que la poseía con justo título pues éste accedió al Registro y consta inscrita con la cabida que le legitima para la posesión actual.

Los presupuestos de la posesión pública e ininterrumpida, con justo título y buena fe, una vez afirmados por la demandada, han de ser contradichos y probados por la demandante. La demandante no ha probado que existiera mala fe en la posesión de la demandada y, de la prueba practicada en los autos, se desprende que ha detentado la posesión de la porción en liza en la creencia de que era suya.

La apelante alega que esa posesión continua debe ser la de 30 años, al no concurrir buena fe ni titulo justo.

Entendemos que no existe buena fe en la demandada ya que hay que recordar que el articulo 1951 del Código Civil establece que las condiciones de buena fe exigidas por la posesión en el articulo 433 del Código Civil son igualmente necesarias para la determinación de este requisito en la prescripción del dominio. El hecho de que el Arquitecto que elaboró el proyecto básico y lo modificó posteriormente trabajase para la demandada le impide a ésta investirse de la buena fe exigida, ya que no puede ignorar que en el título que le ampara no incluía los terrenos de la actora.

No parece un argumento muy solvente en orden a desvirtuar el pronunciamiento judicial, y en todo caso, sitúa en el año 1990 la fecha en que "se ocuparon" los metros que considera le pertenecen, por lo que podría incluso entenderse que se habrían adquirido por la demandada merced al instituto de la usucapión extraordinaria, que tan sólo precisa del transcurso del lapso temporal de los 30 años que fija el art. 1959 del C.Civil.

SEXTO.-De lo expuesto se infiere la desestimación del recurso, pese a lo cual no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada, al acogerse, al menos parcialmente, lo alegado por la recurrente en cuanto a la interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria; además de no haberse cuestionado en la alzada el criterio de no imposición seguido por la juez de primera instancia al entender que existían dudas de hecho, por lo que procede extender tal conclusión a las devengadas en esta segunda instancia. ( arts. 394 y 398 L.E.C.)

PRIMERO.-Para resolver la controversia que se plantea se hace preciso partir de las siguientes premisas que resultan de lo actuado:

-Según Certificación del Registro de la Propiedad de Manacor nº 1, la finca registral NUM000 de Manacor era propiedad de INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.L. con una superficie de 26.022 m2

Se hicieron entre los años 1988 y 1995, 10 segregaciones (sin acreditarse su divisibilidad, según las notas marginales) que dieron lugar a otras 10 registrales, restando una superficie de 4.072m2, vendida a CREACIONES INMOBILIARIAS S.L. (su administrador era el difunto esposo de la actora)

Consta que CREACIONES vendió el 13/7/93, 1.696 m2 a los hermanos Anselmo, y según consta en nota marginal "La finca de este número, que según el título que ha motivado la inscripción 2ª de la misma, constituye el RESTO. Se ha transmitido por dicha inscripción 2ª con una superficie de 1.696 metros cuadrados, quedando según el Registro un RESTO de 2.376 metros cuadrados para posibles segregaciones que no han tenido acceso al Registro de Manacor. 23 de septiembre de 1.998"

-Se aporta en la demanda escritura pública de 27/5/93 en la que consta que CREACIONES es dueña de una parcela que después de varias segregaciones tiene una superficie de 4.162 m2

Que se segregan para formar fincas independientes y venden a la hoy actora 3 porciones de 500m2, 1590 m2 y 376 m2, (suman 2.466 m2) y queda un resto de 1.696 m2.

Consta en la escritura pública "Situación urbanística: La descrita finca, tiene la consideración de suelo urbano, con Plan Parcial definitivamente aprobado y no se acredita que las segregaciones que de la misma se practica en esta escritura, respete la indivisibilidad de la Ley del Suelo, (como en las anteriores segregaciones según el Registro) por lo que advierto a los comparecientes la necesidad de acreditarlo y caso contrario, de las consecuencias y responsabilidades en que incurren"

No se presentó para su inscripción en el Registro de la Propiedad de Manacor 1 hasta el 25 de septiembre de 2019, y se extendió calificación negativa del Registrador y suspendió la inscripción solicitada, haciendo constar en los hechos:

No hay pues inscripción en el Registro.

-Se presenta demanda en la que refiere la actora que unos promotores se interesaron por una de las parcelas segregadas, la que tenía superficie de 1.590 m2, pero que se echaron atrás cuando comprobaron que tenía una superficie real de 1.192'14 m² (y 1.158 m2 en el Catastro) y la fachada a la vía pública, ahora, no alcanzaba los 15 metros lineales, que exigen las normas subsidiarias y plan parcial de la urbanización, para que la parcela de su propiedad sea edificable.

Relata la demandante que, tras ello, contrató los profesionales pertinentes a fin de averiguar el origen del descuadre de metros.

De dichas averiguaciones resultó que la entidad demandada es propietaria de las fincas 02, con una superficie catastral de 6.787 m², y la 04, con una superficie catastral de 3.340 m². Esta superficie catastral coincide prácticamente con las mediciones del topógrafo Sr. Luis Antonio contratado por la actora (superficie total de 10.122'50 m²: 6.799'90 + 3.322'60).

Sin embargo, en el momento de adquisición de las fincas por la parte demandada y antes de la modificación en 1990 del Proyecto urbanístico para construir era de 9.728'55 m². Es decir, que su superficie aumentó en 393'95 m², que coincide prácticamente con la que ha perdido la parcela de la demandante (397 m²).

Así las cosas, considera la demandante que la entidad demandada está poseyendo 397 m² ilegítimamente, tras invadir la parcela de la actora y lograr rectificar las superficies catastrales de las parcelas 01, 02 y 04.

El objeto de la presente reivindicación es la franja propiedad de mi mandante de 397 m² poseída y detentada por la entidad demandada desde hace unos veinte años, sin derecho alguno y con motivo únicamente de una modificación interesada e ilegítima de un proyecto que perjudicó sin justificación alguna a la parcela catastral 01 propiedad de Dª. Soledad, al invadirla introduciéndose en los límites de la finca registral n.º NUM000 a la que pertenecía y dejarla con 11'30 metros lineales de fachada que ya no cumplen con la normativa urbanística, convirtiéndola en un solar no edificable.

Mediante la presente demanda se pretende la recuperación de la posesión de la

franja litigiosa, para su efectivo y pleno uso y disfrute por parte de Dª. Soledad, única titular de la misma.

Termina en suplica:

se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda, se DECLARE la prioridad del título dominical de mi representada frente a la posesión de la demandada y su condición de propietaria de la franja de terreno que se describe en la demanda, y se CONDENE a la demandada referida a la entrega de la meritada franja, cesando cualquier acto de posesión sobre la misma y reintegrando su posesión a mi mandante, así como al pago de las costas causadas.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que se aprecie la figura de la accesión invertida sobre la franja de terreno invadida por la demandada se condene a la demandada "Cala Mandia, S.A", a indemnizar a Dª. Soledad en el

valor del terreno ocupado a determinar en ejecución de sentencia.

Aporta medición topográfica del Sr. Luis Antonio; informe arquitecto técnico Sr. Nicanor, Pericial arquitecto técnico Sr. Jose María.

Solicitó prueba pericial judicial a la que posteriormente renunció.

-La parte demandada se pone arguyendo, en síntesis:

Que es la propietaria del complejo turístico construido sobre varias fincas, entre ellas dos provenientes de la anterior registral NUM001:

La registral NUM002, DIRECCION000.... NUM003, que es la "parcela 2",adquirida a INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.A. en 1984.

Superficie:

-escritura y Registro de 6.957 m2

-Catastro 6.787 m2

-Informe Sr. Ruperto medición 6.697,87m2

Parte de la DIRECCION001, catastral NUM004, adquirido el derecho de vuelo del 70% por escritura de 1998, sobre el que hay 20 departamentos nuevos que son fincas registrales independientes; el resto es de otros titulares registrales.

Se hallan perfectamente delimitadas por vallas y muros desde hace más de 20 años.

Niega invasión porque la superficie real es inferior a la registrada.

Pone en cuestión el título de dominio que invoca la actora, señalando que el suyo es de mejor derecho al contar con licencias de segregación e inscripción en el Registro.

También habla de falta de correcta identificación de la finca

Que actúa de mala fe puesto que precisamente reclama la superficie que le falta para tener 15 m de fachada y ser urbanizable, alegando un título no inscrito.

Y que hará unos 8 o 9 años los demandantes hicieron una oferta de venta a Cala Mandia, S.A. de la porción que ostentan, la cual no fructificó, entre otros motivos, por no resultarle a mi mandante útil, ni necesaria la misma. Por lo que entiende que lo que subyace a la presente controversia es un intento de forzar la compra.

Que la reclamación es extemporánea porque ha permitido la posesión desde los años 90 a título de dueño de forma pública, pacífica.

Aporta informe del arquitecto Sr. Ruperto.

La sentencia desestima la demanda sin imponer costas, y contra ella se alza en apelación la demandante.

SEGUNDO.-La acción reivindicatoria supone la clásica acción protectora de la propiedad frente a una privación o una detentación posesoria y se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión.

En la medida de ello, ha de recordarse, con carácter previo, que para el éxito de toda acción reivindicatoria corresponde a la parte demandante, conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba derivan de lo establecido por el artículo217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar y justificar, como hechos o presupuestos fácticos constitutivos y determinantes del efecto jurídico pretendido, la concurrencia de los siguientes requisitos:

- La existencia del justo título del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941 , 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio. Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003).

- La identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998, 23 de mayo de 2002, 24 de enero y 10 de julio de 2003, entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC ,S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

-Posesión por el demandado que detenta indebidamente, o los posee sin título jurídico, o con un título que es de calidad inferior respecto al del verdadero dueño.

TERCERO.-La parte actora principal pretende la recuperación de una porción de terreno que dice le ha sido usurpada por la demandada.

La sentencia considera cumplidos los requisitos de identificación, y título del actor así como la posesión por parte del demandado también con título y entiende que:

Puesto que ambas partes tienen título para la posesión -que uno detenta y el otro reivindica-, lo relevante en este procedimiento es determinar cuál de ellos es de mejor condición.

Y lo cierto es que el título de la parte demandada es de mejor condición porque ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad y cuenta con la protección reforzada del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Es por ello que se considera que la demandada tiene prioridad de título dominical de la parte de terreno reivindicada por la demandante.

También se argumenta en la sentencia que a tenor del informe del Sr. Jose María, del plano topográfico del Sr. Luis Antonio, y de las declaraciones del Sr. Ruperto, era posible, o muy probable que la franja de terreno reivindicada por la actora hubiera sido absorbida por la demandada como consecuencia de la realineación de las parcelas que se produjo como consecuencia de la modificación del proyecto en 1990 , pero no es suficiente la teoría, por muy plausible que ésta sea, ofrecida por la demandante de que los metros que faltan a la DIRECCION002 puedan ser los que se añadieron en 1990 a las DIRECCION003 y DIRECCION004 del demandado. ..... En la acción reivindicatoria es precisa una cumplida prueba de la afirmación sostenida por el reivindicante, sin que sea dable atender a presunciones, teorías o probabilidades aún siendo éstas muy cualificadas, como en el caso que nos ocupa; tanto más cuando que la parte poseedora está protegida por el amparo extraordinario que le proporciona el acceso de su título al Registro de la Propiedad, careciendo de dicha protección la parte demandante.

CUARTO.-La parte apelante se opone a dicho pronunciamiento y dice

En cuanto a la protección reforzada del articulo 38 de la Ley Hipotecaria , a que hace referencia la sentencia impugnada, cabe decir que dicho precepto no es aplicable en el presente caso, por cuanto si bien protege al titular registral, no le legitima a invadir la propiedad del colindante.Y añade: No podemos olvidar que el demandante en la acción reivindicatoria debe justificar su derecho de propiedad o, lo que es lo mismo, la existencia de un título justo de dominio que no es imprescindible que consista en una escritura pública o documento privado, que esté inscrito el título o no, puesto que el derecho del actor puede justificare por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación.

No podemos sino compartir tal afirmación. El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum"a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996).

Ahora bien, analizando la prueba practicada, entendemos que no queda suficientemente acreditado el dominio sobre la porción que se reivindica.

Por un lado en cuanto a la documental se cuenta con la Certificación del Registro de la Propiedad nº 1 de Manacor respecto de la registral NUM000 de donde procede la finca de la actora objeto de litigio, y la escritura de 13/7/93, a las que se ha hecho referencia en el primero de los fundamentos de esta resolución. Del análisis de ambas ya se aprecia la discordancia entre una y otra, puesto que mientras en el Registro consta que tras las 10 segregaciones que se hicieron entre los años 1988 y 1995, restó una superficie de 4.072 m2, vendida a CREACIONES INMOBILIARIAS S.L. (cuyo administrador era el esposo de la actora), y que tras la venta a los Sres. Anselmo del resto de 1.696 m2 quedó un resto de 2.376 m2 para posibles segregaciones; en la escritura por la que CREACIONES segrega y vende a la actora, el resto tras las 10 segregaciones se dice que es de 4.162 m2, y las tres porciones que se segregan y venden a la actora, de 500 m2, 1.590m2 (que es la litigiosa) y 376 m2, suman 2.466 m2, frente a los 2.376 m2 que describe el Registro.

De suma importancia resulta el examen de la referida escritura en la que además de lo dicho, se aprecia la advertencia que realiza el notario al hacer constar la situación urbanística, refiriendo: Situación urbanística: La descrita finca, tiene la consideración de suelo urbano, con Plan Parcial definitivamente aprobado y no se acredita que las segregaciones que de la misma se practica en esta escritura, respete la indivisibilidad de la Ley del Suelo, (como en las anteriores segregaciones según el Registro) por lo que advierto a los comparecientes la necesidad de acreditarlo y caso contrario, de las consecuencias y responsabilidades en que incurren"

(el subrayado es propio)

Y esas consecuencias no fueron otras que, cuando se presentó la escritura ante el Registro para proceder a su inscripción, lo que no sucedió hasta el año 2019, se suspendió dicha inscripción por parte del registrador, constando en los hechos de la calificación negativa

No constando que se recurriera ni ante la entonces llamada Dirección General de los Registros y del Notariado, ni en vía ordinaria, ni tampoco que se solicitara la intervención de Registrador sustituto.

Las manifestaciones que se hacen por tanto en la escritura sobre la superficie de las porciones segregadas, por lo que al caso concierne la de 1.590 m2 de la llamada DIRECCION002, son eso, simples manifestaciones, no adveradas por documento alguno que conste incorporado a la misma, ni planos ni mediciones de ningún tipo. Tampoco se explica por la demandante ni en la pericial del Sr. Jose María por qué había de tener 15 metros de fachada lineal, cuando en su descripción se dice que linda por frente con el paseo Juan Carlos I, (es la fachada a la calle)sin expresar metros, cuando tampoco lo hace en el resto de los lindes, por la derecha con finca de la entidad mercantil DIRECCION005., por la izquierda con la de CALA MANDIA PARK S.A., que es la demandada, y por el fondo con la finca Son Mas de la Marina.

La parte actora parte de esta medida de 1.590 m2, y a partir de ello considera que como la medición real es de 1.192,14 m2 le faltan 397 m2 que considera le han sido usurpados por la demandada, según el informe de su perito al aumentar las superficies de sus parcelas al modificar el plan 55/87 en el año 1990.

Se parte así de un dato que resulta controvertido y que no puede darse por acreditado, la superficie de 1.590 m2, por lo que la conclusión a que llega el perito Sr. Jose María:

No puede tildarse de acertada con la rotundidad que pretende la apelante, puesto que en modo alguno se comparte que el solar catastral 01 "tiene que tener una superficie de 1.590m2 y que disminuyó su fachada de 15 m a 11,30m"; se insiste, no están acreditados ni los 1590 m2 de superficie, ni los 15 m de fachada, que son los exigidos por normativa urbanística para edificar. De hecho, el perito de la actora Sr. Jose María al ser interrogado al respecto, daba por hecho que tenía que ser 15 m al ser la parcela resultado de una reparcelación, aunque dijo no ser urbanista, que se traba de sus opiniones y admitió que desconocía que la segregación y venta a favor de la actora de las parcelas entre ellas la que se dice de 1.590 m2 no había podido ser inscrita en el Registro, ya se ha visto que entre otros motivos por no constar la licencia de segregación por parte del ayuntamiento y advertir la escritura que las segregaciones respetaran la indivisibilidad de la Ley del suelo; lo que como también se ha dicho antes, se apreciaba en la certificación registral respecto de las 10 segregaciones practicadas con anterioridad.

Tampoco el topógrafo Sr. Luis Antonio, de la parte actora, ofrece justificación suficiente sobre los 15 m de fachada que refleja en su plano, ya que en ningún caso lo es el que diga que se lo pidió así el Sr. Nicanor, autor del informe aportado por también por la actora y que a su vez considera que la fachada de la parcela había de ser de 15 m para ser edificable y que como tenía 11,30m, el resto, dado que la parcela era de superficie de 1.590 m2, había sido invadido por las parcelas de la demandada "por lo observado y comprobado in situ", informe que no resultó ratificado por su autor que no compareció al juicio a pesar de ser admitida la prueba de su intervención a instancia de ambas partes.

No debe soslayarse que la finca matriz de la que procede la parcela controvertida de la actora, fue objeto de diez segregaciones entre los años 1988 y 1995, sin que se acredite que las superficies que se dicen en el Registro sean concordes con la realidad; otra segregación de 1.696 m2 que se incrementó hasta 1.866 m2 como consta en la inscripción del exceso de cabida de 2001 que se desprende de la certificación del Registro, por lo que no puede descartarse que los metros quela actora pretende que le faltan, se hayan "perdido" durante el proceso de sucesivas segregaciones de la finca matriz, y desde luego lo que no puede darse por acreditado de forma indudable es que hayan sido "usurpados" por la demandada.

Entendemos así que la actora no ha justificado el título de dominio sobre la porción que reivindica.

QUINTO.-Lo anterior resulta suficiente para desestimar el recurso, pero a fin de agotar todos los alegatos puede hacerse una breve referencia al tema de la prescripción.

En la sentencia se argumenta:

Por otra parte, aduce la demandada que la porción reivindicada por la actora ha sido poseída por ella -al menos desde 1990- de forma pública e ininterrumpida, con justo título y buena fe, de modo que la habría adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria.

No puede negarse, y ni siquiera es precisa su acreditación al ser un hecho notorio, que parte del Complejo Hotelero Cala Mendía está construido en la franja del terreno reivindicado por la actora y que hasta 2020 nadie había disputado su pacífica posesión. Tampoco es discutible que la poseía con justo título pues éste accedió al Registro y consta inscrita con la cabida que le legitima para la posesión actual.

Los presupuestos de la posesión pública e ininterrumpida, con justo título y buena fe, una vez afirmados por la demandada, han de ser contradichos y probados por la demandante. La demandante no ha probado que existiera mala fe en la posesión de la demandada y, de la prueba practicada en los autos, se desprende que ha detentado la posesión de la porción en liza en la creencia de que era suya.

La apelante alega que esa posesión continua debe ser la de 30 años, al no concurrir buena fe ni titulo justo.

Entendemos que no existe buena fe en la demandada ya que hay que recordar que el articulo 1951 del Código Civil establece que las condiciones de buena fe exigidas por la posesión en el articulo 433 del Código Civil son igualmente necesarias para la determinación de este requisito en la prescripción del dominio. El hecho de que el Arquitecto que elaboró el proyecto básico y lo modificó posteriormente trabajase para la demandada le impide a ésta investirse de la buena fe exigida, ya que no puede ignorar que en el título que le ampara no incluía los terrenos de la actora.

No parece un argumento muy solvente en orden a desvirtuar el pronunciamiento judicial, y en todo caso, sitúa en el año 1990 la fecha en que "se ocuparon" los metros que considera le pertenecen, por lo que podría incluso entenderse que se habrían adquirido por la demandada merced al instituto de la usucapión extraordinaria, que tan sólo precisa del transcurso del lapso temporal de los 30 años que fija el art. 1959 del C.Civil.

SEXTO.-De lo expuesto se infiere la desestimación del recurso, pese a lo cual no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada, al acogerse, al menos parcialmente, lo alegado por la recurrente en cuanto a la interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria; además de no haberse cuestionado en la alzada el criterio de no imposición seguido por la juez de primera instancia al entender que existían dudas de hecho, por lo que procede extender tal conclusión a las devengadas en esta segunda instancia. ( arts. 394 y 398 L.E.C.)