Sentencia Civil 458/2025 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 711/2025 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.- Es objeto de recurso la decisión de guarda compartida por semanas alternas respecto al hijo común Arturo, nacido el NUM000-2014. Solicita el padre recurrente el establecimiento de custodia monoparental paterna y un régimen de visitas corto o en todo caso progresivo y una pensión de alimentos a cargo de la madre demandada.

La parte apelada y el M. Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO: Como es sabido, a falta de acuerdo entre los progenitores, corresponde al Juez la decisión sobre el sistema de guarda de los hijos menores, pudiendo de acuerdo con el art. 92 CC optar, en interés siempre del menor, por la custodia exclusiva monoparental o la compartida. La decisión no es neutra, ya que la jurisprudencia abona la prioridad del régimen de custodia compartida, que puede decaer si se motiva que en el caso concreto el interés superior del menor se logra en mejor modo a medio de una custodia exclusiva. En este sentido nos dice verbigracia la STS 26-9-2023: "Frente a esta afirmación de la sentencia recurrida, la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013) . Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

La disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92CC. El apartado 7 fue modificado por el art. 1.3 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre , de modificación del Código Civil , la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el régimen jurídico de los animales, y posteriormente por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

En la redacción ahora vigente, respecto de la anterior, destaca lo siguiente:

El apartado 1 queda igual: "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos".

- En el apartado 2 la Ley Orgánica 8/2021 añade un inciso final conforme al cual "y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión", de modo que el precepto queda de la siguiente manera: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión". No debería considerarse una novedad la exigencia de motivación en todas las sentencias, ni que esta motivación se base en el interés superior del menor, principio constitucional exigido también por los textos internacionales de protección del menor, pero se trata sin duda de la expresión de la mayor relevancia que la exigencia constitucional del principio del interés del menor.

- El apartado 3 no fue modificado por la Ley Orgánica 8/2021 : "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

- El apartado 4 no fue modificado: "Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

- En el apartado 5 se suprimió el último inciso que decía: "El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos". La reforma por la Ley Orgánica 8/2021 introduce en el art. 92 un apartado 10 sobre la adopción de las cautelas necesarias para el cumplimiento del régimen establecido en todos los casos, no solo cuando sea guarda conjunta: "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".

Tras la reforma de 2021, el art. 92.5CC solo recoge la primera parte: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

- El apartado 6 no ha sido modificado: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

- La reforma del apartado 7 por la Ley Orgánica 8/2021 se limitó a introducir el último inciso "o de género": "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Las reformas introducidas en este apartado por las Leyes 17/2021 y 16/2022 no afectan a lo que se discute en este recurso y, en su redacción actual, al texto transcrito, el apartado 7 añade "Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

- El apartado 8 no ha sido modificado: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

- El apartado 9 no ha sido modificado: "El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

Por lo que aquí interesa, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021 :

"para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia".

En definitiva, la explicación no es muy significativa a la hora de manifestar el propósito del legislador y el sentido de la reforma del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021, pero como puede comprobarse a la vista de lo expuesto se conecta exclusivamente con las cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda. No se declara que se quiera modificar el sistema instaurado en la práctica jurisprudencial de custodia compartida, a pesar de que se mantiene el término "excepcionalmente" en el art. 92.8CC.

Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio, sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril, entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga ( STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013) . El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(...)

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés."

En definitiva, el T.S. viene a considerar la custodia compartida como el sistema deseable, que entronca con la situación de convivencia de los progenitores y armoniza de forma más equilibrada la relación del hijo con los mismos en la fase posterior a la ruptura, minorando el impacto sobre la psique del menor. Todo ello sostenido en una valoración del caso concreto que atienda a los parámetros ya citados, que coinciden con los que recoge el artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares (LRF) en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

"El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia."

En este caso, el apelante denuncia error de valoración de la prueba y de aplicación del derecho congruentemente a dicha valoración, Sin embargo, los elementos de articulación del interés del menor como beneficiado de la custodia exclusiva frente a la regla prioritaria de la compartida son endebles. Así, en primer lugar, se nos dice que es la práctica previa a la decisión judicial la convivencia exclusiva con el padre. Y así es sin duda, pero no ha sido así siempre. Es relevante observar que se trata de progenitores de nacionalidad colombiana, que se han trasladado sucesivamente a España -primero el padre, posteriormente la madre-en busca de posibilidades laborales, como afortunadamente han conseguido. Y dado que la madre no se trasladó a España hasta fines de 2023 y que en dicho momento carecía de documentación para poder legalizar su residencia y por tanto la de su hijo, otorgó la custodia solo provisional de su hijo Arturo al padre, quedando éste en convivencia paterna. Pero antes de ese momento el menor residía con su madre en Colombia, lo que sucedió durante varios años ya que el padre se había trasladado a España en 2018. Y en ese período es cierto que el menor fue cuidado muchas veces por sus abuelos paternos, pero dado que la madre y antes el padre cuando vivía en Colombia tenían que compatibilizar su responsabilidad parental con las exigencias del trabajo. En definitiva, no ha existido una situación de convivencia paterna de larga duración, y si tuviéramos que medirla, ha sido más el tiempo de custodia materna que la paterna, estando motivados los alejamientos de los progenitores por razones de movilidad geográfica, como bien expone el informe del M. Fiscal en esta alzada.

En segundo lugar, se alude a la mala relación entre los progenitores, que como queda expuesto en la cita jurisprudencial, sólo es argumento en contra de la custodia compartida si desborda la natural tensión y distanciamiento propio de la ruptura de la pareja y transciende a la relación de colaboración en el cuidado del hijo. Nada de esto sucede en este caso: la lectura de los whatsap que aporta como prueba el apelante no muestra faltas de respeto entre los progenitores, sólo el resquemor derivado precisamente de la lucha por la custodia del menor, quejándose la madre de que no se la deja ejercer como tal desde su llegada a España y de que se pretende que sea solo "la sombra de su hijo", cruzándose los progenitores reproches mutuos sobre las visitas o la llevanza de la custodia, pero sin que supongan una frustración de la relación en orden al cuidado del niño. Para lo cual ambos tienen cualidades de idoneidad, que ninguno de los dos discuten. Y de hecho, nada más relevante que la manifestación del menor sobre la relación de sus padres, prestada en la exploración judicial, donde afirma de forma sosegada que dicha relación "es buena".

Se añade sin embargo en la apelación otro indicador de la decisión, la voluntad del propio menor, que ha manifestado su preferencia por la custodia paterna y ver a la madre solamente los domingos. Ahora bien, se trata de un niño de solo 10 años, y que a la vez admite en la exploración que se lleva bien tanto con su padre como con su madre, así como con las nuevas parejas de uno y otro, fundando su preferencia en argumentos de escasa consistencia, que incluso le cuesta desarrollar en la exploración, como que su madre tiene un carácter más fuerte, que considera que él no es la prioridad de su madre -lo que es por otro lado lógica consecuencia de que sólo la vez una vez a la semana- o que para su educación sería preferible la custodia paterna, sin exponer las razones de esta aseveración. Aparece pues una voluntad sin duda mediatizada por la situación fáctica de convivencia exclusiva paterna desde el año 2023, pero sin que resulte de ello que para su interés sea preferible la custodia paterna exclusiva, lo que redundaría en un alejamiento de la figura materna, con quien convivió desde 2018 a 2023 de forma satisfactoria en Colombia sin embargo.

Por lo demás, ambos progenitores cuentan con trabajo estable, con espacio propio para el menor en sus respectivos domicilios, y los restantes indicadores ya expuestos son pues favorables a la custodia compartida. De hecho, es llamativo que habiendo aportado el apelante un informe psicológico privado en primera instancia, que fue denegado, ni siquiera reproduzca la petición en esta alzada, como tampoco la de que se practique informe del Gabinete Psicosocial.

En definitiva, es conveniente para el menor el inicio de la custodia compartida con ambos progenitores, para lo que no se ven obstáculos, sin perjuicio de que será el desarrollo del régimen en la vida del menor la que nos dará la pauta para su convalidación o eventuales modificaciones a favor de la custodia exclusiva de uno u otro progenitor en el futuro.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/00, se imponen al apelante vencido.