Sentencia Civil 614/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 165/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-En la demanda rectora del proceso se expuso que la entidad actora era arrendadora y el demandado, DON Fermín, era arrendatario de la vivienda radicada en la DIRECCION000, de Tarragona, en virtud de contrato de arrendamiento concertado como inquilina por la exesposa del demandado el 2 de enero de 1982, contrato en que quedó subrogado el SR. Fermín. Tras exponer en la demanda una serie de comunicaciones desde 2004 alusivas a los conceptos que determinaban el importe mensual a satisfacer por el arrendatario en concepto de renta, IBI, matrícula urbana, agua y repercusión por obras e indicar que se había reclamado un débito existente sin resultado, se reseñó que al tiempo de interposición de la demanda se adeudaba la suma de 750,81 euros que se desglosaba en varios conceptos:

1) Como quiera que entre junio de 2020 a diciembre de 2021 debían ingresarse 309,64 euros mensuales por todos los conceptos y entre enero de 2021 a abril de 2021 debían ingresarse 308,47 euros al mes, aceptando la reducción en 1,17 euros por IPC negativo que planteó la parte demandada y como quiera que el demandado continuó ingresando todas estas mensualidades la cantidad de 272,48 euros, adeudaba la cantidad de 332,91 euros por las mensualidades de junio de 2020 a febrero de 2021 y 71,98 euros por las mensualidades de marzo y abril de 2021.

2) Se reclamaban también las sumas de 297,65 euros de diferencia entre el consumo real de agua y la parte fija por este concepto que se había pagado en el recibo mensual en los años 2018, 2019 y 2020 y la suma de 48,28 euros por el mismo concepto del año 2021.

Se terminaba suplicando que, en caso de oposición, se dictase sentencia que acordase la resolución del contrato y el desahucio por falta de pago y que condenase a la parte demandada a abonar la suma reclamada como debida al tiempo de interposición de la demanda de 750,81 euros, así como la cantidad debida por renta y cantidades asimiladas que se devengase hasta el desalojo por importe de 308,47 euros al mes, más la cantidad que excediera por consumo de suministros, teniendo en cuenta que en el caso del agua ya se incluía en el recibo la suma de 17,25 euros al mes (en realidad es la suma de 14,25 euros al mes), con imposición de costas.

Al contestar la demanda la parte demandada excepcionó la falta de legitimación activa al no acreditar ser la entidad actora, GOBERGO 23, S.L, la arrendadora de la finca. Admitiendo el demandado la condición de arrendatario, subrogado en el contrato de arrendamiento que concertó su exesposa Doña Dulce, se expuso que durante todo este tiempo, más de 40 años, había pagado de forma puntual y nada debía. Se comunicó a la Administración Gobernador González 23 que la última actualización de renta era incorrecta, que su importe no ascendía a 234,78 euros sino 233,61 euros, por IPC negativo entre diciembre de 2019 y 2020, lo que no se había discutido por la parte actora. El Sr. Fermín había satisfecho la totalidad de la renta y el consumo de agua que tenía asignado, 14,25 euros al mes, matrícula e IBI, pero no el importe de las obras, ya que no estaba debidamente justificado. La actora no había probado qué obras se realizaron en el inmueble que tuviera que asumir la parte arrendataria, ni su importe y se trataba de un concepto huérfano de prueba. El Sr. Fermín, conjuntamente con otros vecinos, había solicitado de forma reiterada su justificación sin obtener respuesta. Habiendo sido satisfecho el importe de la renta, no procedía el desahucio por falta de pago, con lo que se solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En el acto de la vista la parte actora actualizó la reclamación a la fecha del juicio, desde la mensualidad vencida después de interpuesta la demanda de mayo de 2021 a la vencida a la fecha de la vista, septiembre de 2022, 17 meses en total. El demandado seguía pagando 272,48 euros al mes cuando la cantidad mensual exigible era de 308,47 euros, por lo que debía entre mayo de 2021 a septiembre de 2022 la cantidad de 611,83 euros. Por la diferencia entre el importe del consumo real de agua en las nueve facturas aportadas a la vista y la cantidad fija pagada por el demandado, el mismo debía a la parte actora la suma de 235,47 euros. Sumando estos conceptos a los 750,81 euros ya reclamados en la demanda, el total de lo adeudado a la fecha del juicio ascendía a 1.598,11 euros.

La sentencia desestima la falta de legitimación activa invocada por la parte demandada y detalla con exhaustividad las comunicaciones entre las partes acreditadas en el proceso. Reconoce el Magistrado a quo que está acreditado un débito por consumo de agua por importe de 345,86 euros y que en la contestación a la demanda solo se oponía la falta de justificación de la repercusión de obras. Considera que no está justificada la repercusión del porcentaje anual del 12 % del coste de la obra que corresponde a la vivienda arrendada, que se cifra en 3.540,27 euros y que determinaría la repercusión mensual de 35,40 euros al mes. Desde 2004 han pasado 18 años en los que se han pagado 7.646,40 euros, suma muy superior al importe de 3.540,27 euros que exclusivamente correspondía pagar a la vivienda arrendada, siendo que el pago durante un dilatado período temporal de este concepto no impide pedir su justificación, ni solicitar la devolución de lo indebidamente pagado. Siendo que lo pagado en exceso por el arrendatario supera con creces la deuda por consumo real de agua, no procede la resolución del contrato y el desahucio del demandado, ni la reclamación de cantidad, absolviendo al mismo de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Recurre en apelación GOBERGO 23, S.L, reseñando, como primer motivo de recurso, que, al margen de la cuestión suscitada por la repercusión de obras, subsistía como reconoce la sentencia al tiempo de interponerse la demanda la deuda por agua en la cantidad de 345,86 euros, que se incrementó después de la demanda y hasta la vista en otros 235,47 euros. Solo por esta deuda debería acordarse la resolución del contrato y el desahucio. Sin embargo, la sentencia incurre en incongruencia porque, considerando que es improcedente la repercusión de las obras, aplica una especie de compensación no alegada por la parte demandada que conduce a considerar saldada la deuda por agua. No fue alegada ni excepcionada la compensación y su apreciación causa indefensión a la parte apelante porque no fue objeto de debate, ni pudo ser objeto de prueba. En todo caso la compensación no puede alegarse respecto a la acción de resolución contractual. Se combate la desestimación que hace la sentencia de la repercusión de obra que se verifica con amparo en el artículo 108 del Texto Refundido de la LAU de 1964, contemplando el contrato el pacto de repercusión de las obras. El recurso sostiene que la parte arrendataria ha aceptado la repercusión de las obras pues ha venido pagando este concepto durante unos 17 años desde que le fue comunicado en 2004, sin que pueda ahora desvincularse unilateralmente de tal repercusión. Por otra parte, la improcedencia de la repercusión de las obras durante 18 años en el importe de 35,40 euros al mes no puede ventilarse en el cauce de un juicio verbal de desahucio y además la improcedencia de la repercusión durante la vigencia del contrato no ha sido objeto de la litis y sobre ella se pronuncia el Juez incurriendo en incongruencia. La aplicación del 12 % no es sino la expresión del porcentaje previsto en el artículo 108 del Texto Refundido de 1964 a que remite la Disposición Transitoria Segunda de la LAU 29/1994. Por otra parte, la sentencia sienta la conclusión errónea de que solo debía pagarse el importe de la obra que proporcionalmente correspondía a la vivienda hasta alcanzar los 3.540,27 euros en base a lo cual establece su razonamiento de compensación, cuando en aplicación del artículo 108 TR de 1964 se repercute la obra, el importe se consolida y queda asimilado a la renta hasta la extinción de la relación contractual. La repercusión tiene como límite el 50 % de la renta, pero no desaparece al cubrir el importe de la obra que corresponde a la vivienda. El límite temporal de la repercusión mensual no fue además motivo de oposición a la demanda. Se omite la aplicación de las disposiciones del TR de 1964, pues, ni la parte arrendataria se opuso a la repercusión en el plazo de un mes que marca la Ley, ni accionó contra la repercusión en el plazo de caducidad de tres meses. No se puede después de 18 años de aplicación de este concepto negar tal aplicación cuando la acción esta caducada, apreciando la sentencia de oficio una excepción no formalizada al contestar. Con cita de nutrida doctrina de Audiencias Provinciales se solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada, dado traslado del recurso, dejó transcurrir el plazo sin evacuar el traslado.

SEGUNDO.-Comparte esta Sala el primer motivo de recurso y es la incongruencia extra petita en que incurre la sentencia impugnada. Reseña el artículo 218. 1 de la LEC: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, "hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante", por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que " la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

La incongruencia "extra petita" [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepcionesno formuladas por las partes y altera con ello la "causa petendi", entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia "extra petita", se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

En este caso y como se deduce del tenor de la contestación, la parte demandada se limitaba a manifestar que había venido pagando la renta y cantidades que le eran exigibles (respecto al agua parecía sostener que únicamente debía pagar 14,25 euros al mes), sin discutir el importe vigente de la renta de 233,61 euros, cuya actualización ella misma había instado partiendo del IPC negativo, ni tampoco el IBI y la matrícula urbana, pero sí manifestando oponerse a la repercusión de las obras que se consideraba no justificada. Pero esta oposición a la repercusión por obras como concepto incluido en la cantidad impagada que fundaba el desahucio de 750,81 euros, no supone alegación alguna de compensación de una cantidad que se reseñara pagada en exceso desde 2004 con la deuda generada por consumo de agua, ni reclamación por el demandado de ese pretendido pago indebido. Es la sentencia la que plantea ex novo, generando indefensión a la parte actora, que durante 18 años desde 2004 se han abonado en exceso 4.106,13 euros por obras y esta cantidad cubre la deuda que se reconoce existente en la propia sentencia por consumo real de agua, con lo que no es procedente la resolución del contrato y el desahucio y tampoco la reclamación de cantidad.

La propia sentencia en pronunciamiento, que no ha sido impugnado en la alzada y que se advera por la documental acompañada a la demanda, declara probado que a la fecha de interposición de la demanda la parte demandada debía 345,86 euros por consumo de agua, importe calculado en la diferencia entre el importe real de ese suministro según facturas durante los años 2018, 2019, 2020 y parte de 2021 y los 14,25 euros mensuales fijos que se venían pagando por agua por el demandado. La contestación articulada por la parte demandada en el juicio de desahucio y reclamación de renta oponiéndose al concepto reclamado de repercusión de obras permitiría exclusivamente al Magistrado de Primera Instancia, dentro de los límites de la congruencia, rechazar los 35,40 euros reclamados en las mensualidades en que se afirmaba la existencia de débito en la demanda, de junio de 2020 a abril de 2021, es decir reducir el débito en 389,40 euros si se consideraba improcedente este concepto reclamado de 35,40 euros al mes en las citadas 11 mensualidades. Aún así quedaría en principio subsistente el débito reclamado en la demanda de 361,41 euros, de los cuales 345,86 euros correspondían a consumo de agua según la propia sentencia que declara esa deuda. Y, además, la demanda reclamaba como debidos otros 15,55 euros adicionales que debían imputarse necesariamente a los demás conceptos no discutidos en la contestación de renta, IBI, y matrícula urbana.

Al margen de reputarse por la Sala improcedente el análisis de oficio de la corrección de la repercusión de obras durante 17 años de vigencia contractual desde 2004 en un proceso de desahucio y reclamación de renta y cantidades asimiladas en que es objeto de análisis exclusivo el impago en el periodo indicado en la demanda, entre junio de 2020 y abril de 2021, lo que en momento alguno planteó la parte demandada es que hubiera abonado más cantidad de la que correspondía por el concepto de repercusión de obras y tenía un pretendido derecho a su devolución, ni alegó tampoco que ese exceso en el pago debiera aplicarse a modo de compensación con las cantidades que fueran debidas. Debe apreciarse la incongruencia extra petita de la sentencia y revocarse el motivo por el que se desestimaba la acción de resolución contractual y de desahucio y, como también veremos, de reclamación de cantidad. Aún en el caso de deducir de las sumas reclamadas la cantidad de 14,25 euros al mes, la propia sentencia reconoce un débito por suministro de agua que ya fue en parte reclamado en los importes correspondientes a las anualidades de 2018, 2019 y 2020 en 297,65 euros en el burofax recibido por el demandado el 9 de febrero de 2021 que se aporta como documento 6 de la demanda. Y ello justifica la resolución del contrato y el desahucio, pues era debida una cantidad asimilada a la renta al tiempo de interponerse la demanda. Además, tampoco los pagos del demandado cubrían totalmente el íntegro importe de renta, IBI y matrícula urbana.

En orden a determinar si hay un impago de la renta cantidades asimiladas que pueda fundar la acción de desahucio, es imperativo atender al momento de presentación de la demanda. La doctrina jurisprudencial, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 1.983, ha entendido que los efectos del proceso o litispendencia comienzan con la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, rechazando que los efectos del proceso tengan su inicio en la citación, emplazamiento o contestación a la demanda, por entrañar ello una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractual del proceso, cuasicontrato de litis contestatio, que se producía al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el Órgano jurisdiccional la litispendencia comienza a producir sus efectos. La vigente Ley de Enjuiciamiento civil, recogiendo la doctrina Jurisprudencial antes expuesta, viene a establecer en su artículo 410 que "la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida".De conformidad con el citado precepto los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de la presentación de la demanda. En este momento y al margen de que también fuera debida la cantidad exigida por el arrendador en concepto de repercusión de obra, cuestión de la que seguidamente nos ocuparemos y aunque considerásemos improcedente este concepto en las mensualidades que se decían parcialmente impagadas de junio de 2020 a abril de 2021, existía un débito del arrendatario al tiempo del ejercicio de la acción que determina la procedencia de la acción de resolución contractual y de desahucio de conformidad con el 1569.2 del Código Civil.

TERCERO.-Pero es que además esta Sala también considera exigibles los 35,40 euros al mes por obras. En el análisis de la cuestión de si era debida tal suma en los recibos de renta que se reclaman en el seno de este procedimiento, pues no es objeto de esta lits la procedencia de los pagados con anterioridad desde el burofax aportado como documento 3 de la demanda remitido en agosto de 2004, debe tenerse en cuenta que, celebrado el contrato antes del 9 de mayo de 1985, resulta aplicable la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y dicha Disposición se remite, en lo no modificado por la misma, a la regulación del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre. En el apartado 10.3 de la referida Disposición Transitoria Segunda se reseña que podrá el arrendador repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del artículo 108 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, o de acuerdo con una serie de exigencias previstas en la Disposición Transitoria 2ª, entre ellas que reparación sea solicitada por el arrendatario o impuesta por resolución judicial o administrativa firme. Añade el artículo 10.4 de la aludida Disposición Transitoria Segunda aplicable a este contrato que: "Si el arrendador hubiera optado por realizar la repercusión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 108 antes citado, la repercusión se hará de forma proporcional a la superficie de la finca afectada".En este caso se evidencia por el burofax de agosto de 2004 que la parte arrendadora verificó la repercusión de la obra en base al artículo 108 TR de 1964, lo que también señala la parte apelante.

El artículo 108 del citado Texto Refundido de la LAU de 1964 invocado por el arrendador establece que en las viviendas y locales de negocio relacionados en el artículo 95 (sustancialmente contratos que ya estaban vigentes a la entrada en vigor del referido TR), puede exigir el arrendador del inquilino, en compensación parcial del importe de las obras de reparación comprendidas en el artículo 107, que son aquellas necesarias para conservar la vivienda en estado de servir al uso convenido o de las que realice por determinación de cualquier organismo o autoridad competente, el abono del 12 por 100 anual del capital invertido. Inicialmente el TR de 1964 establecía un porcentaje del 8 % pero el mismo se elevó al 12 % por imperativo del artículo 1 de la Ley 46/1980, de 1 de octubre, sobre limitación de determinadas rentas. Se indica en el artículo 108 que en ningún caso pueda exceder el aumento, que no tendrá el concepto de renta y sí el de asimilado a ésta, del 25 por 100 de la renta anual, el cual se hará efectivo por recibos complementarios mensuales. Y en este caso debe tenerse en cuenta que la repercusión que se aplicara de acuerdo al artículo 108 debería verificarse en proporción a la superficie de la finca afectada.

Tal y como acredita el documento 3 de la demanda, en agosto de 2004 se remitió al arrendatario burofax en que, además de actualizarse la renta, se verificaba la repercusión de las obras que se habían tenido que acometer en la fachada del edificio. Se acompañaban las facturas y justificantes de tales obras que determinaban, entre los honorarios del arquitecto técnico y las facturas del constructor, un total de 36.199,14 euros. De ese importe correspondía concretamente a la vivienda NUM000 en atención a su superficie el 9,78 %, (de hecho se acompañaba al burofax un cuadro de superficies de las unidades del edificio en que constaba justificado ese porcentaje), esto es, la cantidad de 3.540,27 euros. Ni el importe de las obras, ni la justificación de su repercusión en 2004, ni el porcentaje de participación de la vivienda arrendada, ni la cantidad que proporcionalmente le corresponde a la vivienda arrendada del coste de las obras, son discutidos por la sentencia. Sí se indica en la resolución desconocer a qué obedece la aplicación del 12 % anual del importe de las obras correspondiente al piso NUM000, como si la parte arrendataria únicamente debiera asumir la cantidad de 3.540,27 euros en total. Pues bien, ese porcentaje es el en principio determinado por la pretendida aplicación del artículo 108 del TR de 1964, tras la reforma de la Ley 46/1980, dado que se podría exigir el 12 % anual del capital invertido que corresponda a la vivienda con el límite de que no se podría superar el 25 % de la renta anual. Por tanto, en la pretendida y alegada aplicación del artículo 108, la cantidad anual equivalente al 12 % del capital invertido que corresponde a la vivienda arrendada según su superficie (3.540,27 euros en total), ascendería a 424,83 euros al año, lo que importa la suma de 35,40 euros al mes, tal y como se comunicó el burofax de agosto de 2004 aportado como documento 3 de la demanda. La comunicación de la repercusión que empezaba a tener vigencia en el recibo de septiembre de 2004 se ajustaba, en principio, a la aplicación del artículo 108 TR de 1964.

Sin embargo, a raíz de la regulación legal de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994 se habían suscitado posiciones doctrinales encontradas. Es lo cierto que por los términos de la regulación legal cierto sector doctrinal había mantenido que la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 autorizaba también en los contratos posteriores a la entrada en vigor del TR de 1964 y anteriores al 9 de mayo de 1985 la aplicación del artículo 108. Así lo reseñaba, por ejemplo, la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 25 de julio de 2014 ( ROJ:SAP B 9464/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9464 ) Sentencia: 382/2014 Recurso: 600/2013:

"Efectivamente, el arrendador podrá repercutir el importe de las obras de conservación o reparación (que, conforme al 107 TRLAU son de cargo del arrendador) al arrendatario, en todos los contratos anteriores al 9.5.1985, a través de una fórmula "alternativa": 1) Reparación por decisión del arrendador, en los términos del art. 108 TRLAU 64 (repercutir mensualmente determinados porcentajes, con el límite del 12% anual del capital invertido - importe total de la obra, durante todo el tiempo de duración del contrato- y el 50% de la renta anual, que se pague en el momento de la repercusión), y si fueren varios se realizará en forma proporcional a la superficie de la finca afectada (teniendo en cuenta los pisos o locales vacíos y los ocupados por el arrendador, art. 113 TR, pues todos han de computarse a efectos de realizar el cálculo). 2) Aplicando determinadas reglas establecidas en la DT(reparación solicitada por el arrendatario o impuesta por resolución judicial o administrativa firme, a lo que debe añadirse el supuesto de que las obras deriven de acuerdo de la Junta de Propietarios)".

Otro sector mantenía que el artículo 108 al que se remitía el apartado 10.3 de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994, tenía como ámbito de aplicación los contratos del artículo 95 del TR de 1964, sustancialmente los que ya estaban en vigor cuando entró en vigor el mencionado TR y estaba en todo caso vedada la aplicación del artículo 108 TR de 1964 a los contratos que se celebrasen después de su entrada en vigor, como el de autos que se concertó en 1982. Aunque era factible la repercusión en el caso de pacto entre las partes incluido en el contrato. Y abonó definitivamente esta tesis STS, Civil sección 1 del 21 de mayo de 2009 ( ROJ:STS 2897/2009 -) Sentencia: 305/2009 Recurso: 1419/2004 que reseñó como doctrina jurisprudencial:

"Declarar como doctrina jurisprudencial la de que el epígrafe 10.3 apartado c) de la Disposición Transitoria Segunda, por su referencia con el apartado d) 9 de la Disposición Transitoria Tercera, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos no se opone a que, cuando se trate de un contrato de arrendamiento de local de negocio, celebrado durante la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, no es aplicable el artículo 108 de este ordenamiento, respecto a la repercusión de las obras necesarias en el arrendatario, dada la determinación de la liberalización de las rentas acordada en su artículo 97 , ni en los contratos de esta naturaleza celebrados con cobertura en disposiciones legales posteriores, Real Decreto Ley de 2/1985, de 30 de abril , y Ley 29/1994, de 24 de noviembre , habida cuenta de que en las mismas se mantiene la libertad de las partes para determinar las rentas y sus sistemas de actualización".

Esta doctrina del Tribunal Supremo se ha considerado también aplicable a los contratos de inquilinato y no solo de locales de negocio, si bien recuerda la STS, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2013 ( ROJ:STS 5285/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5285 ) Sentencia: 685/2013 Recurso: 1513/2011, que la doctrina de la STS de 21 de mayo de 2009 en el sentido de impedir la repercusión de obras no es aplicable a las obras impuestas administrativamente en que la a DT 2ª establece la disyuntiva entre los casos del art. 108 de la LAU de 1964 y los casos de obras impuestas administrativamente, supuesto en que sí son repercutibles las obras en los contratos de arrendamientos de viviendas concertados después de la entrada en vigor del TR de 1964 y antes del 9 de mayo de 1985.

Por tanto aunque, en base a la doctrina del Tribunal Supremo posterior a la comunicación de la parte arrendadora de 2004, puede ciertamente ponerse en duda la correcta aplicación del artículo 108 del TR de 1964 y plantearse la improcedencia de la repercusión en los términos de este artículo que son los utilizados por la parte arrendadora, (al margen de otra posible repercusión al indicarse en el burofax de 2004 que la obra había sido requerida por la autoridad municipal) , lo cierto es que es cuestión que no puede discutirse en el seno de este proceso de desahucio y reclamación de renta y la procedencia de esta repercusión de obras debe reputarse aceptada por la parte arrendataria y ha caducado la acción para plantear la improcedencia de tal concepto.

La propia sentencia considera que la parte demandada ha venido abonado, indebidamente según considera, el importe de 35,40 euros por repercusión de obras durante 18 años lo que implica un abono de 7.646,40 euros. No es exactamente así, pues la repercusión de obra entró en vigor, según la comunicación aportada como documento 3 de la demanda, en septiembre de 2004 y se dejó de pagar este concepto en junio de 2020, lo que implica un abono durante 15 años y 8 meses. En todo caso se trata de un muy dilatado periodo temporal en que la parte arrendataria abonó los 35,40 euros cargados en el recibo mensual sin oposición alguna. Es más, el concepto asimilado de la renta por repercusión de obras se reitera en el burofax recibido el 30 de julio de 2005 al documento 4 de la demanda, en el burofax recibido el 10 de junio de 2020 al documento 5 de la demanda y en el burofax recibido el 9 de febrero de 2021 al documento 6 de la demanda y nada consta sobre oposición al mismo el arrendatario. No es hasta abril de 2021 en que el arrendatario remite un burofax a la administración de la finca en que, más que oponerse al concepto asimilado a la renta, se solicita que se presente factura de las obras realizadas y su naturaleza. Sin oposición expresa al concepto se abonó por el arrendatario entre septiembre de 2004 y hasta mayo de 2020, pues en junio de 2020 consta el comienzo del impago parcial del demandado.

Y no solo pagar voluntariamente este concepto reiteradamente comunicado por el arrendador durante más de 15 años, sin que medie oposición expresa al mismo pidiendo solo en abril de 2021 que se remitan las facturas (que ya constan acompañadas al burofax de agosto de 2004), implica la aceptación de la repercusión, conforme a los principios generales y la doctrina de los actos propios, sin que sea dable negar por vez primera y de manera genérica la corrección de la repercusión de obras como cantidad asimilada a la renta en una contestación presentada el 24 de mayo de 2022, casi 18 años después del comienzo del pago, sino que por aplicación de las disposiciones legales se considera consentida por el arrendatario la repercusión habiendo caducado con creces la acción revisoria de la renta y para pedir la devolución de las cantidades,(que, sin embargo, entiende vigente el Juez a quo al aplicar de oficio la compensación). Efectivamente por aplicación de los artículos 101.2.2, 101.2.4 y 106 del TR de 1964, una vez notificada la elevación por repercusión de obra el arrendatario tiene 30 días para aceptarla o impugnarla, considerándose por la propia Ley que hay aceptación tácita si se guarda silencio. Guardado silencio, como en el caso de autos, la repercusión será exigible y efectiva por el arrendador, pudiendo solo la parte arrendataria ejercitar una acción judicial revisoria de la renta con petición de devolución de cantidades, que en este caso no consta deducida y que en todo caso tendría un plazo de caducidad de tres meses desde el primer pago, (que en este caso se sitúa en septiembre de 2004, como viene a reconocer la sentencia). En este supuesto, comunicada la elevación de renta por repercusión de obra, no se prueba oposición de la parte arrendataria que estuvo pagando este concepto durante 15 años y 8 meses y, ni ha ejercitado judicialmente la acción revisoría, ni podía verificarlo al haber transcurrido el plazo de caducidad legal.

En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 19 de octubre de 2020 ( ROJ:SAP B 9794/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9794 ) Sentencia: 731/2020 Recurso: 950/2019:

"En esta línea, baste traer a colación lo que dijimos en nuestra reciente sentencia 239/2019, de 28 de marzo ( ROJ: SAP B 2787/2019 - ECLI:ES:APB:2019:2787 ), citada por la resolución impugnada y en la que exponemos el criterio que, sobre esta materia, mantenemos las dos secciones de esta audiencia provincial especializadas en materia de contratos de arrendamiento.

En la citada resolución se dispone que, en estos casos, al tratarse de un contrato sometido al régimen de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, " la cuestión a dilucidar es si, efectuada una obra no solicitada por el arrendatario o no acordada por resolución judicial o administrativa firme, el arrendatario sigue teniendo el plazo de caducidad de tres meses previsto en los artículos 101 y 106 del TRLAU 1964 para oponerse a la repercusión del coste de las obras y reclamar el reintegro de lo indebidamente pagado, o bien, a falta de plazo de caducidad aplicable, cabe entender que puede hacerlo en el plazo de prescripción general aplicable para la acción de reintegro del pago indebido, que es la solución adoptada en la sentencia recurrida.

Ciertamente no faltan resoluciones, como la SAP Madrid, Sección 14, de fecha 24 de marzo de 2.010 , que consideran que no es posible aplicar el artículo 106, ni su plazo de caducidad de tres meses, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.009 , por cuanto el Tribunal Supremo ha declarado que la aplicación de este artículo 108 sólo resulta posible para los contratos de arrendamiento previstos en el artículo 95 de la L.A.U. de 1964 , es decir, para los contratos vigentes a la entrada en vigor de esa Ley.

Suscribiendo los argumentos expresados por la Sección 4ª de esta misma audiencia en diversas resoluciones ( vgr. 13/12/2013, 17/09/2015, entre otras) no compartimos dicho criterio. Por el contrario, estimamos que el artículo 109 del TRLAU se remite a las reglas segunda a quinta del artículo 101.2 del TRLAU y el artículo 101.2.4ª indica que, no obstante la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza este capítulo, el arrendatario podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo señalado en el artículo 106, el cual dispone que las acciones dimanantes de los derechos que reconoce este capítulo tendrán un plazo de caducidad de tres meses a partir del hecho que las motive.

Además, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de fecha 19 de julio de 2.011, número 516/2011, recurso 282/2.009 , resolviendo un recurso de casación interpuesto en un caso de actualización de renta conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, apartado D) de la Ley de Arrendamientos Urbanos , en cuya regla 7ª, dispone la improcedencia de la actualización de la renta cuando la suma de los ingresos totales que perciba el arrendatario y las personas que con él convivan habitualmente en la vivienda arrendada no excedan de 2,5 veces el salario mínimo interprofesional, ha indicado que:

" La cuestión jurídica expuesta ya ha sido analizada por esta Sala entre otras, en sus sentencias de 14 de septiembre , 15 de septiembre y 27 de diciembre de 2.010 ; el silencio del arrendatario durante los treinta días siguientes a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de iniciar, dentro del plazo legalmente previsto, la actualización de la renta, conforme a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 equivale a un consentimiento tácito, lo que no impide que, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª en relación con el artículo 106 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 , pueda el arrendatario pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes.

En conclusión, aunque se acredite con posterioridad al inicio del proceso de actualización que la fijación de la renta actualizada y notificada no se ciñe a los parámetros establecidos por la tan citada Disposición Transitoria 2ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 , no se puede dejar sin efecto ni paralizar la actualización ya iniciada, al configurarse ésta como un proceso único que comienza con el requerimiento fehaciente al arrendatario, el cual, si nada manifiesta en el plazo de un mes, acepta la actualización de la renta en el modo notificado por el arrendador. La aplicación de esta doctrina, seguida por la Audiencia Provincial, exige la desestimación del recurso, pues no ha sido un hecho discutido a lo largo de este procedimiento que, en el momento en el que la arrendataria pretende hacer valer que sus bajos niveles de ingresos impiden la actualización en el modo notificado por el arrendador, habían transcurrido con creces los plazos de un mes y de tres meses contados desde la notificación fehaciente del inicio de la actualización; de hecho, tal y como expuso la ahora recurrente, estuvo haciendo frente al importe de la renta actualizada sin oponerse en modo alguno durante un año, lo que supone que aceptó la actualización de la renta, sin que pueda, transcurridos los plazos citados, oponerse al procedimiento consentido ."

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2.010 , con cita de la Sentencia de fecha de 23 de septiembre de 2.008 , señala:

" En definitiva, es criterio de esta Sala que el silencio del arrendatario durante los treinta días siguientes a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de iniciar, dentro del plazo legalmente previsto, la actualización de la renta, conforme a la D.T. 2ª de la LAU de 1.994 , equivale a un consentimiento tácito. Ello no impide que conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª en relación con el artículo 106 LAU 1964 pueda el arrendatario pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes, si considera que la fijación de la renta actualizada no se ciñe a los parámetros establecidos por la tan citada D.T. 2ª de la LAU de 1.994 ".

Es cierto que las referidas sentencias del Tribunal Supremo que indican que, en el caso de actualización de la renta, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª, en relación con el artículo 106 de la LAU de 1.964 , el arrendatario puede pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes, si considera que la fijación de la renta actualizada no se ciñe a los parámetros establecidos por la D.T. 2ª de la LAU de 1.994 , no se refieren al tema de repercusión por obras sino a la actualización de la renta por aplicación del apartado D) de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1.994 .

Pero, debemos tener en cuenta, de un lado, que los pagos por obras vienen integrándose dentro del concepto de rentas como cantidades asimiladas, y, de otro lado, que si el Tribunal Supremo considera aplicable en estos casos el plazo de caducidad previsto en el artículo 106 del TRLAU , consideramos no existe impedimento para entender aplicable el referido plazo de caducidad de tres meses al apartado C) de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1.994 , "otros derechos del arrendador".

Como advierte la Sección 4ª de esta misma Audiencia, en las resoluciones citadas, piénsese en la inseguridad jurídica que supondría entender que la impugnación de la repercusión por obras y la restitución de lo abonado, tiene previsto un plazo de prescripción de quince años (o diez), pudiendo revisarse repercusiones de obras y reintegrarse cantidades abonadas con anterioridad de ese plazo".

Y concluye la referida sentencia:

"Sin embargo, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (auto de 28 de junio de 1952 y sentencias de 9 de febrero y 28 de mayo de 1956, entre otras), como las Secciones 4ª y 13ª de la esta audiencia provincial (sentencia de 1 de junio de 2000 de esta sección, ROJ: SAP B 7128/2000 - ECLI:ES:APB:2000:7128 ; y sentencia de 21 de diciembre de 2001 de la Secc. 4ª, ROJ: SAP B 12009/2001 - ECLI:ES:APB:2001:12009 ), han optado por interpretar las farragosas reglas contenidas en los artículos 101.2.2 , 101.2.4 y 106 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos en el sentido de entender; primero, que comunicada la actualización de la renta (o la repercusión de obras, en este caso) por el arrendador, el arrendatario tiene treinta días para aceptarla o impugnarla, interpretándose su silencio como aceptación tácita; y segundo, que, en caso de silencio por parte del arrendatario en el plazo legalmente previsto, la repercusión será efectiva y exigible por el arrendador, pudiendo la arrendataria, únicamente, ejercer acción (judicial) revisoria de la renta, que habría de interponer dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que hubiese realizado el primer pago (reconocido por la propia actora como efectuado el 1 de julio de 2017), siendo este plazo de caducidad. Lo contrario implicaría dejar vacía de contenido la previsión de la aceptación tácita en treinta días y la eficacia que se anuda a la misma, al poder "revocarla" el arrendatario mediante una simple reclamación extrajudicial a la arrendadora en el plazo de tres meses."

En los mismos términos se pronuncia la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 25 de junio de 2019 ( ROJ:SAP B 7140/2019 -) Sentencia: 654/2019 Recurso: 1135/2018.

"Como indicamos en las sentencias dictadas por esta misma sección cuarta de fechas 28 de enero de 2011 y 16 de noviembre de 2011 , a los contratos posteriores al TRLAU de 1964 no les es aplicable el régimen del artículo 108 de dicha Ley, por lo que sólo cabría repercusión por obras de reparación solicitadas por el arrendatario o acordadas por resolución judicial o administrativa firme.

Es decir, en los contratos posteriores al TRLAU de 1.964 sólo serán repercutibles al arrendatario las obras solicitadas por el propio arrendatario o las obras que hayan sido acordadas por resolución judicial o administrativa firme.

Desde esa premisa, al ser el contrato litigioso posterior a la LAU de 1964, la cuestión a dilucidar es si, efectuada una obra no solicitada por el arrendatario o no acordada por resolución judicial o administrativa firme, el arrendatario sigue teniendo el plazo de caducidad de tres meses previsto en los artículos 101 y 106 del TRLAU 1964 para oponerse a la repercusión del coste de las obras y reclamar el reintegro de lo indebidamente pagado, o bien, a falta de plazo de caducidad aplicable, cabe entender que puede hacerlo en el plazo de prescripción general aplicable para la acción de reintegro del pago indebido.

De acuerdo con lo expuesto en las sentencias dictadas por esta misma sección cuarta, de 13 de diciembre de 2013 y de 17 de septiembre de 2015 , el artículo 109 del TRLAU se remite a las reglas segunda a quinta del artículo 101.2 del TRLAU y el artículo 101.2.4ª indica que, no obstante la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza este capítulo, el arrendatario podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo señalado en el artículo 106, el cual dispone que las acciones dimanantes de los derechos que reconoce este capítulo tendrán un plazo de caducidad de tres meses a partir del hecho que las motive.

Piénsese en la inseguridad jurídica que supondría entender que la impugnación de la repercusión por obras y la restitución de lo abonado, tiene previsto un plazo general de prescripción de diez años, pudiendo revisarse repercusiones de obras y reintegrarse cantidades abonadas con anterioridad de ese plazo.

En consecuencia, debemos concluir, como indica la sentencia de primera instancia, que la acción de revisión de la renta por repercusión de obras se encuentra caducada".

Por tanto, en este caso aún de ser aplicable a este contrato el artículo 108 en el TR de 1964 que se invocó al verificar la repercusión y que consta efectivamente aplicado, no puede discutirse en el seno de este procedimiento tal concepto pagado por el arrendatario durante 15 años y 8 meses, cuando debe considerarse consentida tácitamente la elevación de la renta por obras y caducada la acción para pedir la revisión de renta o devolución de cantidades.

Por otra parte estamos ante un juicio sumario en el que a la parte demandada sólo se permite alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a si procede la enervación ( art. 444 LEC) y no puede plantearse en su seno la procedencia desde su aplicación en el año 2004 de una elevación de la renta que ha sido aceptada tácitamente y no ha sido impugnada judicialmente por el ejercicio de la correspondiente acción revisoria y por el cauce legal procedente.

Por tanto, debe considerarse exigible en el seno de este proceso el concepto de 34,50 euros mensuales por obra y desde luego no podría plantearse su improcedencia desde el año 2004 que no se opuso por la parte demandada al contestar.

Si ya era procedente la resolución del contrato y el desahucio por el impago del suministro de agua que la propia sentencia declara probado, (evidentemente que se fijara una cantidad fija por agua en los recibos no supone que el obligado al pago del suministro no deba abonar el exceso de consumo según facturas aportadas), sin que procediera compensación con cantidades que la sentencia entendía indebidamente pagadas por el arrendatario durante la vigencia contractual, también se ha acreditado el impago parcial de las mensualidades giradas de junio de 2020 a abril de 2021 que incluían la repercusión por obras, impago que se reconoce verificado en la propia contestación a la demanda, reforzándose con ello la necesaria estimación de la acción de resolución contractual y de desahucio.

CUARTO.-Y la estimación de la acción de resolución contractual y de desahucio por impago de la cantidad debida por el arrendatario y la imposibilidad de apreciar la compensación de la deuda con el importe que se indicaba indebidamente abonado por obras, obliga a ocuparse también de la acción acumulada de reclamación de cantidad, que fue igualmente desestimada en la sentencia.

Respecto a la cantidad reclamada en la demanda, la propia sentencia declara impagada la suma de 345,86 euros por la diferencia entre lo pagado por agua cada mes (14,25 euros) y el consumo real y efectivo referido en las facturas. Este importe ha sido expresamente reconocido por la parte apelante en el folio 3 de su escrito de apelación y el pronunciamiento de la resolución dictada sobre la deuda por este concepto no ha sido impugnado por la parte apelada. Por tanto, cabe partir de ese importe declarado en la sentencia por exceso de consumo de agua no cubierto en los recibos mensuales.

Por otra parte, tampoco se discute por las partes que la renta entre junio de 2020 y diciembre de 2020 era de 234,78 euros y, aceptada la comunicación de la parte demandada de abril de 2021 en el sentido que esta renta debía minorarse en 1,17 euros mensuales por IPC negativo desde enero de 2021, también están conformes las partes en que la renta de enero a abril de 2021 debía fijarse en 233,61 euros. Tampoco son discutidos en el seno de este proceso a tenor de la contestación de la demanda y como reconoce correctamente la sentencia, los conceptos de IBI de 17,40 euros, matrícula urbana de 7,81 euros y agua que se gira como fija en cada recibo en 14,25 euros. Ya hemos visto que es exigible en el seno de este proceso el importe mensual en concepto de obras de 35,40 euros. Todos estos conceptos vienen mencionados en los burofax aportados con la demanda. Por tanto, la cantidad total a abonar por el arrendatario ascendía a 309,64 euros entre los meses de junio de 2020 y diciembre de 2020 y de 308,47 euros entre los meses de enero y abril de 2021, mes este último ya vencido el día en que se interpuso la demanda. Sin embargo, en todo este periodo temporal no se acredita por la parte demandada, a quien corresponde probar el pago como hecho extintivo de su obligación ex artículo 217.3 de la LEC, un pago mensual superior a 272,48 euros que es el que afirma realizado la parte actora. Esta circunstancia ya se puso de manifiesto en el burofax aportado como documento 6 de la demanda reclamando la diferencia entre la mensualidad debida y la efectivamente pagada de junio de 2020 a febrero de 2021 y además el pago por el demandado solo de 272,48 euros viene corroborado por el documento 10 de la demanda.

Por tanto, entre junio de 2020 y diciembre de 2020 se pagaron 37,16 euros menos cada mes, lo que asciende a una diferencia a abonar por el arrendatario de 260,12 euros (7 meses x 37,16). Entre enero de 2021, en que ya era aplicable la reducción de la renta de 1,17 euros mensual y abril de 2021 en que se interpuso la demanda, se continuó pagando la suma de 272,48 euros, lo que tampoco niega expresamente la parte demandada. Ello supuso el impago en ese período de cuatro meses de 35,99 euros al mes, 143,96 euros en total. Por tanto, el demandado dejó de pagar la cantidad de 404,08 euros, aunque se reclama una cantidad ligeramente superior por este concepto de 404,89 euros, esto, es 81 céntimos de euro más.

La parte impagada de las mensualidades de junio de 2020 a abril de 2021 de 404,08 euros, sumada a la cantidad debida por exceso de consumo de agua que declara probada la sentencia en pronunciamiento no impugnado y que asciende a 345,86 euros de los años 2018, 2019, 2020 y parte de 2021, determina el importe de 749,94 euros, que se acreditan debidos a la interposición de la demanda y a cuyo pago debe condenar esta Sala al demandado.

Respecto a las cantidades adeudadas devengadas con posterioridad a la demanda, cuya reclamación es factible al amparo del artículo 220.2 de la LEC y que fueron actualizadas en la vista, resultan 17 mensualidades vencidas, de mayo de 2021 a septiembre de 2022, ambas inclusive. Los justificantes de pago aportados adveran que el demandado ha continuado pagando durante estas 17 mensualidades la suma de 272,48 euros, inferior al importe mensual exigible por todos los conceptos que es de 308,47 euros. Por tanto, si ha pagado 4.632,16 euros en 17 meses, era exigible en ese periodo la cantidad de 5.243,99 euros, con lo que adeuda por mensualidades de renta y cantidades posteriores a la demanda 611,83 euros.

Esta igualmente justificada la diferencia por consumo de agua en la suma de 235,47 euros reclamada en juicio, pues las nueve facturas aportadas determinan un consumo de 477,72 euros y el demandado ha pagado por agua en sus 17 recibos mensuales la cantidad de 242,25 euros (17x14,25).

Por tanto, con posterioridad a la demanda y hasta la celebración de la vista ha vencido una deuda no abonada por el demandado de 847,30 euros reclamados en el juicio. Sumada esta cantidad a la de 749,94 euros, que consta debida a la fecha de interposición de la demanda, el interpelado adeuda hasta la fecha del juicio la cantidad de 1.597,24 euros lo que implica solo 0,87 euros menos de la cantidad total reclamada en la vista.

De conformidad con el artículo 220.2 de la LEC debe verificarse también condena por la renta y cantidades que hayan vencido o venzan después de la vista y hasta el lanzamiento, determinando en la suma de 308,47 euros la cantidad mensual a pagar por la parte arrendataria, además de la cantidad por consumo de agua que exceda del importe de 14,25 euros que es el efectivamente incluido en el referido importe, (existe un error material en el suplico de la demanda al indicar que el pago mensual por agua que incluye el recibo es de 17,25 euros, cuando la demanda y documental acompañada a la misma apunta de manera insistente a 14,25 euros).

QUINTO.-La estimación íntegra de la pretensión de desahucio y sustancial de reclamación de cantidad peticionada como debida en la demanda y en la vista de juicio, determina la imposición de costas de la primera instancia al demandado de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

La estimación del recurso de apelación determina que no se verifique pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.