Sentencia Civil 671/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 13/2021 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda que interpuso la representación de PARQUE LAS REHOYAS, S.L. solicitando la revocación por fraude de acreedores de la hipoteca constituida por Dña. Nuria a favor de BANKINTER, S.A. sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Puerto del Rosario en garantía de una línea de crédito por importe de 480.000 euros, así como de la adquisición de dicha finca por BANKINTER en el seno de la Ejecución Hipotecaria n.º 689/2002 y de la efectuada posteriormente por BETA PROPERTIES INVESTMENTS, S.L.U. en virtud de escritura de compraventa de 4 de diciembre de 2017.

Como hechos que fundamentaba su pretensión expuso los siguientes:

1.- En el seno de las Diligencias Previas n.º 1.785/2005 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Puerto del Rosario seguida en virtud de querella interpuesta a su instancia contra la demandada Dña. Nuria y su esposo ya fallecido se acordó por auto de 7/04/2006 medida cautelar de anotación preventiva de querella respecto de la finca NUM000, entre otras. La anotación se practicó el 2/08/2006 con efectos desde el asiento de presentación, esto es, el 12/04/2006.

2.- El procedimiento penal finalizó por sentencia de la sección 2 º de esta Audiencia Provincial de 17/07/2014 en la que se condenó a Dña. Nuria como autora de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad y de un delito de insolvencia punible, fijando en concepto de responsabilidad civil el abono de una indemnización a favor de la entidad actora por importe de 1.310.450,02 euros.

3.- En la pieza de responsabilidad civil incoada en la Ejecutoria penal la actora no ha podido tener la satisfacción de su derecho al denegarse medidas ejecutivas contra la finca NUM000, propiedad de un tercero y al carecer la Sra. Nuria de bienes.

4.- Durante la sustanciación del procedimiento penal y con posterioridad al asiento de presentación del mandamiento de anotación preventiva de querella, concretamente en fecha 19/04/2006, Dña. Nuria y su esposo ya fallecido suscribieron con Bankinter escritura de línea de crédito por importe de 480.000 euros con garantía hipotecaria sobre la finca NUM000. Según la demanda, los otorgantes realizaron el acto de gravamen con ánimo defraudatorio; en el caso de la demandada Sra. Nuria y su esposo, porque solo pagaron tres cuotas quedándose el Banco con el bien por falta de postores en virtud de decreto de 26/11/2010 en la Ejecución Hipotecaria n.º 689/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Puerto del Rosario. Y en el caso de la entidad bancaria, porque no podía desconocer la existencia de controversia frente a los hipotecantes en atención a la anotación preventiva de querella pendiente de despacho pues una diligencia mediana hubiera llevado a exigir al Notario que interesara del Registro de la Propiedad nota simple de la finca que se correspondiera con la verdadera situación registral de la finca el día de su otorgamiento pues la que inicialmente figuraba en la escritura es de fecha 12/04/2006 remitida a las 17:24 horas, hecha antes de la apertura del libro diario de ese día.

El juez de instancia desestimó la demanda pues, en lo que aquí interesa, entendió que el contrato de línea de crédito con garantía hipotecaria no proporcionó ninguna ventaja a Bankinter al ser la inscripción de la garantía posterior a la fecha de la anotación preventiva de querella por lo que ninguna preferencia tenía frente a la anotación. Además entendió que los contratantes no tuvieron intención de causar un perjuicio patrimonial al acreedor, especialmente Bankinter pues en el momento de otorgamiento de la escritura actuó confiado en la información que proporcionaba la nota simple en la que no constaba inscrita la anotación preventiva de querella pues no fue hasta el 20/04/2006, es decir un día después del otorgamiento de la escritura, cuando se comunicó por el Sr. Registrador a la Notaría la existencia de la anotación preventiva de querella.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza la representación de la entidad actora alegando error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la normas relativas a la acción de rescisión por fraude de acreedores y de la jurisprudencia que las desarrolla.

Considera que el juzgador ha basado sus razonamientos partiendo de una concepción extremadamente subjetiva del fraude al atender principalmente a la idea de ánimo defraudatorio del deudor y/o del adquirente, confundiendo así la acción con la de nulidad por causa ilícita o causa torpe. Entiende que el enfoque debe hacerse desde el punto de vista objetivo tomando en cuenta el perjuicio que provoca el negocio jurídico -en este caso la disminución de la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia- con total abstracción del ánimo o intención del deudor. En apoyo de sus alegaciones invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y considera en definitiva que aunque el fraude es un elemento indispensable para que la enajenación del deudor pueda ser rescindida, dicho requisito ha sido atenuado por la doctrina y la jurisprudencia para poder prosperar la acción en casos en los que el negocio es oneroso y no gratuito. Por ello considera que no es necesario intención o propósito de perjudicar sino que basta acreditar el resultado y que dicho resultado fue conocido o al menos se debió conocer por el deudor.

Y en el presente caso considera acreditado ambos presupuestos. Así en cuando a la existencia de perjuicio al acreedor, lo identifica con la despatrimonialización del deudor considerando incorrectos los razonamientos de la sentencia de instancia pues, aunque no desconoce el daño producido al acreedor, se centra en la inexistencia de ventaja patrimonial para el adquirente al considerar que Bankinter no obtuvo ventaja al ser la hipoteca de rango posterior a la anotación preventiva de querella, razonamiento del que discrepa el apelante y que en todo caso considera irrelevante al entender que lo determinante es la pérdida patrimonial del deudor con independencia de que ello conlleve o no una correlativa adquisición por el tercero.

Precisamente considera que el rango posterior de la hipoteca frente a la anotación preventiva acreditaría el segundo de los presupuestos pues, siendo indiscutible el conocimiento por parte de la Sra. Nuria de la querella y de su anotación preventiva con anterioridad a la constitución de hipoteca, es precisamente la existencia de la anotación preventiva anterior a dicho negocio lo que acreditaría que el Banco pudo y debió conocer la existencia del procedimiento penal al tiempo de otorgar la hipoteca.

En este sentido alega que la anotación de querella tuvo entrada en el Registro de la Propiedad el 12/04/2006, es decir 8 días antes del otorgamiento de la escritura el 19/04/2006, por lo que medió tiempo suficiente para que el Banco pudiera conocer su existencia pues incluso aunque le fuera exigible una diligencia media y no la que le corresponde a su actividad debió haber solicitado información registral de la finca el mismo día de la operación o al menos el día antes y no confiar en la que suministraba la nota simple del 11/04/2006 ni en la que le suministraban los deudores incursos en un procedimiento penal. Entiende en todo caso que tampoco podría ampararse en la responsabilidad de otros profesionales como el Notario o el Registrador, por no haber solicitado el primero ninguna nota simple posterior al 11/04/2006 o por no haber remitido el segundo información al Notario sobre la anotación de querella el mismo 12/04/2006 en virtud de la obligación que le imponía el art. 354.a,5º Reglamento Notarial.

Asimismo discrepa del razonamiento del juzgador cuando parece sostener que la constitución de hipoteca no es susceptible de revocación al no causar perjuicio a los titulares de créditos anteriores invocando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo 7508/2012, de 7 de septiembre. Además considera que el juez prescinde del desfase entre el valor fijado para el bien a efectos de subasta (891.658 €) y el importe de la línea de crédito (480.000€) que permitiría aplicar la presunción de fraude ex art. 1297 CC sin necesidad de acudir al plano de conciencia o culpabilidad, sin perjuicio de considerar en todo caso aplicable otros supuestos de presunción de fraude como el del art. 1.297.2º CC y atender a los concretos hechos como el estado de los negocios de la demandada, el estado de las reclamaciones judiciales iniciadas contra la Sra. Nuria, su esposo y sus sociedades, el destino de la cantidad obtenida, la cuotas pagadas, que fueron solo tres o la proximidad de los negocios delictuales con el de Bankinter, hechos todos ellos que no considera valorados por el juzgado.

Los apelados se opusieron al recurso de apelación mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia apelada.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ( Sentencia: 575/2015 Recurso: 2328/2013) en relación al fraude acreedores como fundamento de las acción de nulidad y de la acción pauliana señala:

"(...) el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.

Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese "fraude de acreedores", podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.

2.- Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la "causa simulandi" [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria.

(...)

3.- En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio.

Como afirmábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril , en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio , 83/2009, de 19 de febrero , y 215/2013, de 8 de abril , entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

(...)

4.- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil ) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal ). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.

La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un "animus nocendi" o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio ).

La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio , con cita de numerosas sentencias anteriores).

Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio , y núm. 510/2012, de 7 septiembre ).

5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil ) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 ,de 7 de septiembre).

Por tanto, como se ha adelantado, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente ( sentencias de esta Sala núm. 278/2008, de 6 de mayo , y 422/2010, de 5 de julio ), siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria."

CUARTO.- Trasladando la anterior doctrina al presente caso debemos comenzar señalando que el juez de primer grado no rechaza la demanda al considerar que la constitución de hipoteca sobre los bienes de deudor no es susceptible de causar perjuicio a los titulares de créditos anteriores.

Cuando la sentencia apelada afirma que la entidad de crédito no obtuvo ninguna ventaja patrimonial lo que en realidad pone de manifiesto es que la existencia de una anotación preventiva de querella anterior al otorgamiento de la escritura logró desplegar todos sus efectos pues la garantía se inscribió con rango posterior a la anotación lo que suponía que la entidad de crédito resultaba afectada por el resultado del procedimiento penal en caso de que adoptara algún pronunciamiento con trascendencia real, siendo que en realidad ello no se produjo pues la sentencia que puso fin a dicho procedimiento finalmente no declaró la nulidad de los negocios jurídicos celebrados por la Sra. Nuria al no haber tenido intervención en el proceso peal los terceros con lo que ésta contrató.

En cualquier caso, como llega a admitir el apelante, la sentencia no rechaza la existencia de perjuicio del acreedor y por ello las alegaciones de la parte apelante se centran en la existencia del fraude. Sin embrago dichas alegaciones no pueden ser estimadas.

En primer lugar porque no resultan de aplicación ninguna de las presunciones de fraude que se invocan en el recurso pues, sin perjuicio de advertir que nada de ello fue invocado en la demanda, no resulta de aplicación el art. 1297 párrafo primero CC pues el contrato cuya rescisión se solicita no es gratuito ni tampoco puede aplicarse analógicamente dicha presunción al estimar falta de equivalencia de las prestaciones máxime cuando el apelante prescinde en su análisis de las obligaciones que asumió la demandada en la línea de crédito que garantizaba la hipoteca y atiende exclusivamente al valor de la garantía y al importe de la línea de crédito.

Y tampoco resultan de aplicación las presunciones del párrafo segundo del art.1297 CC pues de lectura de los hechos probados de la sentencia penal no resulta que antes del contrato litigioso se hubiera acordado el embargo de bienes de la Sra. Nuria, única acreditada e hipotecante, -su esposo intervino solo a los efectos de prestar su consentimiento a la constitución de hipoteca sobre un bien privativo (f. 194 y f. 225)- ni tampoco la existencia de sentencia condenatoria, sino respecto de entidades mercantiles o terceros.

Pero es que además tampoco podemos considerar que existiera conciencia de causar daño o perjuicio por la constar la anotación preventiva de querella que fue en realidad lo que sostuvo la apelante en su demanda.

Aunque se admitieran las alegaciones del apelante respecto de la codemandada Sra. Nuria, lo que no podemos compartir es que Bankinter tuvo conocimiento del daño que se ocasionaba al acreedor o que pudo tener posibilidad de conocerlo por constar en el Registro de la Propiedad pendiente de despacho el mandamiento de anotación preventiva de querella que evidenciaba la contienda o controversia contra la acreditada hipotecante y contra su esposo.

Y ello es así porque, como entendió el juzgador, no consta que la entidad de crédito conociera que dicho mandamiento se encontraba pendiente de despacho en la fecha que otorgó la escritura de línea de crédito con garantía hipotecaria. Ninguna prueba acreditó que pudiera tener conocimiento al margen del Registro y lo cierto es que la nota simple continuada que obtuvo el Notario autorizante de la escritura no contenía ninguna indicación al haberse expedido el 12/04/2006 con la información que constaba antes de la apertura del libro diario en esa fecha. No era exigible mayor diligencia que la desplegaba por la entidad de crédito que actuó confiada por la información que suministraba la nota continuada pues ninguna norma de prudencia exigía que solicitara al Notario una nueva nota informativa en fecha más próxima o el mismo día del otorgamiento al establecer el ordenamiento jurídico los mecanismos adecuados para que los otorgantes puedan conocer que la situación registral inicialmente comunicada al Notario ha sido modificado con posterioridad.

Dichos mecanismos son admitidos por el apelante en su recurso al reconocer que el Registrador debió haber comunicado al Notario la presentación del mandamiento del anotación preventiva de querella el mismo día 12/04/2006 pues así lo exigía el art. 175 del Reglamento Notarial y el art- 354 del reglamento Hipotecario y así lo han exigido algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, siendo que en realidad no lo hizo hasta el día 20/04/2006, esto es, un día después del otorgamiento de la escritura.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación