Sentencia Civil 1501/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1239/2025 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO. -En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandante -Recreativos Cenzano, S.A.- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 262/2025, de 20 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña-, se impugna el pronunciamiento jurisdiccional en virtud del cual se denegó o desestimó la acción principal -cumplimiento contractual forzoso- ejercitada en la demanda.

En la sentencia de instancia - Sentencia nº 262/2025, de 20 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña- se valoró, a este respecto, la aparente imposibilidad o excesiva onerosidad para el demandado - Severino- de cumplir (forzosamente) el contrato mercantil de explotación de la máquina recreativa o de juego instalada en su establecimiento (Bar Ulía, ubicado en la calle Valtierra nº 16 de la ciudad de Pamplona, Navarra), ante la (presunta o supuesta) formalización de un nuevo contrato de explotación de máquina recreativa o de juego (con pacto de exclusividad) con otra entidad mercantil -Comercial de Desarrollos Electrónicos, S.A.- diferente -"el demandado incumpliría el contrato con la actual operadora (el cual se presume, al no obrar en autos, que es similar al que firmaron las partes de este procedimiento, es decir, de exclusiva de larga o media duración)"-.

Añade la sentencia de instancia que "no puede en sentencia condenarse al demandado a cumplir forzosamente un contrato si el cumplimiento de éste implica el incumplimiento de otro, pues ello perjudica a tercero que no es parte. Al obligar al demandado, para poder retornar la máquina de la actora, a extinguir la actual licencia, la sentencia estaría incorporando un pronunciamiento implícito que afectaría a un tercero ajeno al procedimiento".

La representación procesal de la entidad mercantil demandante -Recreativos Cenzano, S.A.- impugna el referido pronunciamiento de la sentencia de instancia - Sentencia nº 262/2025, de 20 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña-, alegando, en esencia, el incumplimiento de las reglas de valoración probatoria (presunción judicial inadecuada) y de distribución de la carga de la prueba (gozando el demandado de mayor facilidad y disponibilidad probatoria respecto de dicha cuestión), resultando la valoración realizada por el juzgador a quomanifiestamente errónea o contraria a la lógica.

Para la resolución del presente motivo del recurso de apelación, resulta imprescindible exponer los hitos o circunstancias (base fáctica o hechos probados) más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no resultan controvertidos entre las partes litigantes y han quedado debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

Se reproduce, a este respecto, la detallada exposición realizada por el juzgador de primera instancia, en el Fundamento de Derecho Primero de su resolución, la cual no ha sido expresamente impugnada por ninguna de las dos partes procesales en esta alzada (segunda instancia):

"1.- El 21.10.22 RECREATIVOS CENZANO, S.A. y DON Severino formalizaron un contrato privado de los denominados comúnmente "de explotación de máquinas recreativas" en virtud del cual: -RECREATIVOS CENZANO concedió al SR. Severino un préstamo de 4.000 € sin interés, a reintegrar con las cantidades que al prestatario correspondieran por recaudación, una vez deducidos impuestos, con una amortización mínima de 100 €/semana. -el SR. Severino se obligó a explotar en exclusiva en el establecimiento que regenta, BAR ULÍA (C/ VALTIERRA 16 de Pamplona), durante un periodo de 6 años a contar desde el 01.02.23, la/s máquina/s recreativa/s y de azar designadas por RECREATIVOS CENZANO, con reparto al 50% entre las partes de los beneficios derivados de dicha explotación una vez deducidos impuestos, a cuyo fin procederían semanalmente a la recaudación y a la firma del correspondiente albarán. El precio a pagar por RECRETIVOS CENZANO por la exclusividad de la explotación se fijó en 2.000 €. -para el caso en que el prestatario (titular del bar) incumpliera sus obligaciones se estableció una sanción en concepto de indemnización de daños y perjuicios a favor de CENZANO, S.A. de 1.200 €/mes a abonar durante el tiempo en que el primero reintegrara el contrato a la situación de cumplimiento. El contrato es el doc. 2 de la demanda.

2.- El 31.10.22 RECREATIVOS CENZANO traspasó a la cuenta del SR. Severino 6.000 € (los 4.000 del préstamo y los 2.000 de la exclusiva durante 6 años). El justificante del traspaso, el doc. 4.

3.- El 14.07.23 el responsable de la Sección de Juegos y Espectáculos Públicos de la Dirección General de Interior del GN comunicó a RECREATICOS CENZANO (en lo sucesivo RC) que el 24.07.23 se produciría la extinción de la autorización para la instalación de la máquina recreativa de RC en el establecimiento BAR ULECIA por haber tenido constancia dicha sección de que en dicho establecimiento se había producido un cambio de titular con fecha de alta en el IAE el 01.02.20. Tal circunstancia motivó que RC tuviera que retirar la máquina del establecimiento. No se discute que fue el SR. Severino quien dio lugar a la extinción de la autorización y consiguiente retirada de la máquina, para lo cual comunicó a la sección de juego del GN el cambio de titular del IAE del negocio producido (el 01.02.20) más de tres años antes y antes también de la celebración del contrato litigioso, cuando salió del negocio su anterior socio. Doc. de la demanda y hechos terceros de demanda y contestación.

4.- Desde el 24.07.23 hay instalada en el bar una máquina recreativa de otra operadora: COMERCIAL DE DESARROLLO ELECTRÓNICOS, S.A. Doc. 5 de la demanda.

5.- El 05.09.23 RC envió un burofax al SR. Severino denunciando el incumplimiento del contrato, requiriéndole para que para que de forma inmediata llevara a cabo las gestiones administrativas oportunas para poder volver a instalar su máquina en el Bar, y para que fuera revocada la licencia administrativa concedida a favor de COMERCIAL DE DESARROLLOS ELECTRÓNICOS, S.A., apercibiéndole de que en caso contrario ejercitaría contra él acciones judiciales y le reclamación la devolución de los 2.000 € entregados en concepto de exclusiva más otros 80.400 € en concepto de daños y perjuicios (resultado de multiplicar la cláusula penal de 1.200 €/mes por el número de meses que quedaban hasta el 01.02.29 en que estaba pactado el fin de la exclusiva). En el burofax consta que a fecha del mismo el préstamo ya había sido amortizado. No consta que el SR. Severino respondiera al burofax. Doc. 6 de la demanda".

Le asiste la razón a la entidad recurrente cuando afirma que la presunción judicial realizada por el juzgador a quo,como sustento o fundamento de la imposibilidad de cumplimiento forzoso del contrato de explotación mercantil objeto de las presentes actuaciones, resulta errónea o inadecuada.

El artículo 386.1 de la LEC (presunciones judiciales) establece que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción".

Entre otras muchas, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, señala que "las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado(...) la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión, de modo que las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE )".

En el presente caso, se presume judicialmente -ante la ausencia total de prueba documental o de cualquier otra naturaleza de la que se desprenda, con una dosis mínima de certidumbre o convicción, su efectiva concurrencia- que el nuevo contrato de explotación de máquina recreativa o de juego formalizado entre el demandado - Severino- y la entidad mercantil Comercial de Desarrollos Electrónicos, S.A., fue de larga duración, con pacto expreso de exclusividad y la consiguiente cláusula de indemnización de daños y perjuicio (o penalización) en caso de incumplimiento o contravención -"se presume, al no obrar en autos, que es similar al que firmaron las partes de este procedimiento, es decir, de exclusiva de larga o media duración"-.

No obstante, durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, fue el demandado - Severino- el que no aportó en debida forma (gozando de plena disponibilidad y facilidad probatoria) el contrato de explotación de máquina recreativa o de juego formalizado con la entidad mercantil Comercial de Desarrollos Electrónicos, S.A.

Se desconoce, por tanto, a ciencia cierta, si el mismo seguía vigente al tiempo de litispendencia, el contenido de dicho documento contractual, las condiciones más elementales o básicas que regían el mismo, el plazo de duración mínima acordado, la posibilidad de renuncia o vencimiento anticipado a solicitud del demandado/concesionario, si incluía un pacto de exclusividad (idéntico o similar al de la entidad demandante) o la penalización prevista en caso de incumplimiento o contravención.

La ausencia de prueba cierta de dicha circunstancia o aspecto fáctico esencial para la resolución del pleito resulta imputable o atribuible, única y exclusivamente, a la parte demandada, que gozaba de plena disponibilidad y facilidad probatoria a este respecto, no pudiendo presumirse (judicialmente) su contenido en contra o perjuicio, precisamente, de la parte procesal contraria (entidad demandante).

No nos hallamos, además, ante la imposibilidad (concurrente o sobrevenida) de cumplimiento forzoso del contrato objeto de las presentes actuaciones.

Tampoco se puede justificar la desestimación de la pretensión principal (cumplimiento forzoso) planteada en la demanda inicial, con base en la excesiva onerosidad (nuevamente, supuesta o presunta) de la parte demandada, atendiendo al "callejón indemnizatorio"en el que quedaría de prosperar la misma -"el cumplimiento forzoso del contrato implicaría una indemnización inevitable y cautiva a favor del actor y a cargo del demandado por el tiempo que restara hasta la finalización del año natural. Ello, además de la indemnización que habría en su caso de abonar a la otra operadora por incumplir la duración del contrato celebrado con ésta"-.

En primer lugar, tal y como se avanzaba anteriormente, se está presumiendo de manera contraria a los legítimos intereses de la parte demandante el contenido adverso o perjudicial de un contrato que, por causa únicamente imputable a la demandada, no se ha aportado a las presentes actuaciones.

En segundo lugar, no resulta tampoco controvertido que fue el propio demandado el que, de manera dolosa, incumplió o contravino frontalmente las disposiciones del contrato formalizado previamente con la entidad demandante (contrato de explotación de máquina de juego de 21 de octubre de 2022), quebrantando el pacto de exclusividad expresamente convenido, con base en una circunstancia o argucia (comunicación al Gobierno de Navarra de una circunstancia acaecida más de tres años antes) claramente contraria a la buena fe contractual.

A este respecto, el artículo 1107 del Código Civil (CC) dispone que "los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

Difícilmente se puede sustentar la concurrencia, como impedimento u obstáculo a la efectividad de la acción de cumplimiento forzoso ejercitada en la demanda, de una (presunta) excesiva onerosidad, si la misma deriva de la parte (demandada) que, precisamente, motivó la misma, con base en un incumplimiento doloso de las disposiciones contractuales más elementales.

En todo caso, tal y como ambas partes manifiestan en sus respectivos escritos iniciales, la parte demandada goza, en todo momento, de la posibilidad legal de renuncia prevista en el artículo 11.4, apartado a), del Decreto Foral 72/2010, de 15 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de máquinas de juego, aprobado por Decreto Foral 181/1990, de 31 de julio y el Decreto Foral 270/1999, de 30 de agosto, que regula los salones de juego, y se regulan las características y condiciones de instalación de las máquinas de juego, cuando establece que "la autorización de instalación tendrá una duración indefinida, sin perjuicio de su extinción por las siguientes causas: a) Por renuncia del titular de la actividad económica ejercida en el establecimiento, formulada con la conformidad de la empresa operadora amparada por la autorización o a la finalización del año natural tras haber transcurrido tres meses desde que se hubiera efectuado un preaviso de la renuncia a dicha empresa operadora"(actual artículo 147, apartado b), del Decreto Foral 15/2025, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento General de los Juegos y Apuestas de la Comunidad Foral de Navarra, en vigor desde el 25 de marzo de 2025).

Se ha de recordar, igualmente, que no consta devuelta la cantidad que, en concepto de prima con base en el pacto de exclusividad (por importe de 2.000 euros), la mercantil demandante Recreativos Cenzano, S.A. entregó al demandado al inicio de la relación contractual (el 31 de octubre de 2022), habiéndose incumplido dicho contrato con anterioridad al transcurso de un año (el 24 de julio de 2023) y habiéndose pactado un plazo de duración mínima de 6 años (hasta el mes de febrero de 2029).

La presunción de excesiva onerosidad (que no imposibilidad) de cumplimiento forzoso no resultaba conforme, por tanto, con las reglas de valoración probatoria más elementales.

Recordemos que, en su escrito inicial de demanda, la representación procesal de la entidad mercantil demandante Recreativos Cenzano, S.A. solicitaba, de manera principal (y, ciertamente, única), con base en los artículos 1124 y 1101 del CC, la condena del demandado "a cumplir con el contrato vigente y tramite la documentación administrativa en el departamento de Juego del Gobierno de Navarra solicitando el cambio de autorización de instalación a favor de RECREATIVOS CENZANO SA"(cumplimiento forzoso).

Procede, con base en lo expuesto, la estimación del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandante -Recreativos Cenzano, S.A.- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 262/2025, de 20 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña-, que se revoca, debiéndose estimar la acción principal ejercitada en la demanda inicial, en el sentido de condenar al demandado "a cumplir con el contrato vigente y tramite la documentación administrativa en el departamento de Juego del Gobierno de Navarra solicitando el cambio de autorización de instalación a favor de RECREATIVOS CENZANO SA".

SEGUNDO. -En el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandante -Recreativos Cenzano, S.A.- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 262/2025, de 20 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña-, se impugna el pronunciamiento jurisdiccional en virtud del cual se moderó la indemnización de daños y perjuicios derivada de cláusula penal (liquidatoria).

El juzgador de instancia realizó dicha moderación (equitativa) de la cláusula penal, atendiendo principalmente al tiempo durante el cual se iba a devengar la misma (mensualmente), limitando su aplicación a 6 meses (uno por año de duración restante del contrato), ante la estimación parcial de una supuesta acción (subsidiaria) de resolución contractual -no ejercitada en la demanda-.

Aplicó, en este sentido, analógicamente el artículo 11 de la LAU, valorando o ponderando las siguientes circunstancias concurrentes: "el contrato solo duró 5 meses de los 6 años que tenía que durar, la manera dolosa en que el demandado provocó la extinción de la licencia, la inmediata introducción en su bar de la máquina de otra operadora, el hecho de que (si bien amortizó el préstamo) recibiera como precio de la exclusiva la cantidad de 2.000 € que no consta haya devuelto, y desde el lado de la actora la exigibilidad del deber de minimizar su propio daño y por tanto de intentar explotar la máquina en otro establecimiento",estimando de aplicación la ley 518 b) del Fuero Nuevo.

Asiste la razón a la entidad recurrente cuando afirma que dicha moderación resultaba improcedente en el presente caso, hallándonos ante un incumplimiento doloso y total o íntegro del contrato.

A este respecto, el artículo 1154 del CC dispone que "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Entre otras muchas, la STS de 24 de febrero de 2017 señala que "es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

En el presente caso, en el contrato de explotación de máquina recreativa o de juego formalizado entre el demandado - Severino- y la entidad mercantil demandante -Recreativos Cenzano, S.A.- de 21 de octubre de 2022, concretamente en su cláusula 5ª, se previó expresamente una indemnización de daños y perjuicios (penalización) ante el "incumplimiento total o parcial"de las obligaciones contractuales (que el juzgador de primera instancia extiende a este supuesto), por importe de 1.200 euros mensuales "hasta que la parte prestataria vuelva a cumplir".

A este respecto, la STS de 10 de diciembre de 2021, cuando afirma que "a) El mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes ( art. 1255 CC ) y el efecto vinculante de la "lex privata" ( art 1091 CC ): "pacta sunt servanda", rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

b) La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

En el presente caso, nos hallamos ante un incumplimiento total o íntegro (además de doloso, ex artículo 1107 del CC) de una obligación contractual esencial como es la relativa a la exclusividad, que el contrato sanciona expresamente (tanto de manera total, como parcial), imponiéndose al incumplidor (demandado) el abono, en concepto de indemnización de daños y perjuicios (o penalización), de 1.200 euros mensuales.

Tampoco se aprecia la concurrencia de "circunstancias que la hagan extraordinariamente gravosa o desproporcionada en relación con el objeto de la prestación"o de una manifiesta desproporción cuantitativa atendiendo la entidad del daño efectivamente causado (ley 518 del FN), justificándose debidamente por la parte demandante su aparente correspondencia con los ingresos dejados de percibir o lucro cesante (por importe de 1.542,05 euros mensuales de media), la ausencia de abuso de posición dominante ("en Navarra existen más de 45 empresas operadoras acreditadas para 1600 máquinas aproximadamente instaladas en el sector de hostelería")o, en fin, la imposibilidad de apreciar la eventual abusividad de dicha estipulación (no ostentando la parte demandada la condición formal de consumidor).

Procede, con base en lo expuesto, la estimación del segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandante -Recreativos Cenzano, S.A.- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 262/2025, de 20 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña-, que se revoca, debiéndose estimar íntegramente la acción principal ejercitada en la demanda inicial, en el sentido de condenar al demandado, además, a que "abone al actor la cantidad de 4.800,00 € con reserva de liquidación por cada una de las mensualidades en las que se continúe en el señalado incumplimiento, más los intereses que se devenguen".

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante que, a su vez, comporta la estimación íntegra de la demanda, motiva la condena de la parte demandada al abono de las costas procesales, tanto de primera como de segunda instancia, en aplicación del principio general de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la LEC (al que ahora se remite, también, el artículo 398.1 del mismo texto normativo, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre), no concurriendo serias dudas de hecho o de derecho en su resolución.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación