Sentencia Civil 624/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 512/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En nombre de D. Herminio se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de separación del liquidador de la sociedad " DIRECCION000. EN LIQUIDACIÓN", aduciendo, en síntesis, que, sin decirlo expresamente, estima la excepción de cosa juzgada porque los extremos referidos al bloqueo de los órganos sociales ya fueron valorados en una sentencia anterior, solicitando ahora la separación del liquidador D. Pedro Francisco por cuestiones posteriores a su nombramiento, que lo fue por previsión legal y no porque fuera designado por este tribunal; y que incurre en infracción legal por inobservancia de lo establecido en el artículo 1.7 del Código Civil sobre la obligación de resolver de Jueces y Tribunales, y aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 380.1 de la Ley de Sociedades de Capital, porque no se está ante el supuesto de nombramiento de liquidadores por la junta general, sino por sentencia esta sala a la que también incumbe la decisión sobre su separación, aunque expresamente no lo contemple el referido art. 380, pudiendo instarlo quien tiene interés legítimo, como es el caso del apelante como socio con el 50 por ciento de la participación social de la entidad, puesto que concurre una situación de bloqueo de los órganos sociales, e invoca las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra 455/21 de 21 de julio, y de la Audiencia Provincial de Teruel de 17 de diciembre del 2020, remitiéndose, en cuanto a los motivos de separación a los alegados en la demanda.

La entidad apelada se opone al recurso aduciendo, en primer término, la carencia sobrevenida de objeto porque el apelante ya no es socio de la misma, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria con base en una sentencia firme que condena a D. Herminio a indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios que le causó; que la Ley de Sociedades de Capital contempla como única causa legal de separación del órgano de liquidación en las sociedades limitadas la prevista en el artículo 389, y no exige que el órgano social apruebe el inventario de bienes y el balance inicial, sino que, conforme al art. 390, sólo se debe someter a votación de la Junta General el balance final, el informe completo de las operaciones de liquidación y el proyecto de división entre los socios del activo resultante, y no tiene que aprobar la venta de bienes a terceros, a pesar de lo cual se ha facilitado la información preceptiva a D. Herminio; que introduce ex novouna nueva causa en la que sustentar la separación en el cargo del liquidador consistente en la supuesta cesión gratuita de la clientela a favor de los dos hijos del liquidador.

SEGUNDO.- Separación de los liquidadores.

Esta se erige en cuestión nuclear del recurso de apelación, puesto que condiciona el examen de las causas de separación que aducía el apelante en su demanda, debiendo constatarse, en primer término, la concurrencia de resoluciones judiciales contradictorias de las que se hacen eco una y otra parte, puesto que el sustento de la decisión desestimatoria en la sentencia apelada no es otro que la consideración de que no cabe otra causa legal de separación del órgano de liquidación en las sociedades limitadas que la prevista en el art. 389 LSC, cuando hubieran trascurridos tres años desde la apertura de la liquidación y no se hubiera sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, circunstancia que no concurre en el caso de autos, por lo que carece de peso impugnatorio alguno la alegación sobre el implícito acogimiento de la excepción de cosa juzgada material.

A este respecto, en la redacción original del art. 380 de la Ley de Sociedades de Capital se distinguía con claridad el régimen de separación de los liquidadores en función del origen de la designación ( designación en junta general, estatutaria o judicial), contemplando expresamente la competencia del juez para acordar la separación de los liquidadores nombrados judicialmente, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo, tanto en el caso de las sociedades anónimas como en las de responsabilidad limitada, siempre que concurriese justa causa; sin embargo con la reforma operada por la Disposición final 14.5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se pone fin a la atribución competencial de los jueces en materia de nombramiento de liquidadores en favor del letrado de la administración de justicia y del registrador mercantil ( art 377 LSC) , y correlativamente, como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia 61/2024 de 2 Feb. 2024 ( Rec. 93/2023), el art 380.2 LSC asigna a los mismos la competencia para su separación, con revisión judicial; separación que precisa " solicitud fundada ",de la que se deduce que no cabe instar la separación por mera voluntad del instante, sino que ha de estar debidamente justificada.

Por otra parte, el art. 128 de esta misma Ley de Jurisdicción Voluntaria establece que "en el supuesto de que el Juez declare disuelta la sociedad, el auto incluirá la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores, y un testimonio del mismo se remitirá al Registro Mercantil que corresponda para su inscripción",con lo que se ha de pensar que corresponderá al mismo la competencia para la separación de los liquidadores designados judicialmente en las mismas condiciones que se prevé para el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil, y que, como se concluye en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 709/2022, de 22 de abril (Rec. 23/2022), el procedimiento adecuado para la revisión judicial debe ser el juicio ordinario, conforme al art. 249.2 de la LEC, por lo que concluímos que esta reforma del art. 380 de la LSC introducida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria no descarta la separación de los liquidadores de las sociedades de responsabilidad limitada cuando hayan sido designados judicialmente, ni ello se deduce del art. 389 del mismo texto legal, puesto que únicamente contempla un supuesto específico de separación y sustitución porque hayan transcurrido tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, como viene a decirse en la sentencia apelada, teniendo en cuenta, además, que tampoco este precepto refiere la competencia judicial directa para decretar la separación, sino que, en línea, con el art. 380, establece que la solicitud ha de formularse ante el secretario judicial (LAJ) o registrador mercantil, lo que ahonda en la consideración de que concurre una laguna regulatoria en lo que atañe la los supuestos de designación judicial de los liquidadores, puesto que no puede pensarse que éstos queden a expensas de la decisión de quienes no les han nombrado.

Y abunda en lo mismo la remisión del régimen jurídico de los liquidadores al de los administradores que establece el art. 375.2 de la LSC, como también señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 61/2024, de 2 de febrero, que ya hemos citado, en la que se dice que la "causa fundada"de separación también engloba la inobservancia de sus funciones por lo liquidadores, " ya voluntariamente ya por impericia o falta de cualidades para el desempeño de su función, reveladoras de su incapacidad, a lo que se puede añadir ( por mor de la remisión general al régimen de los administradores que establece el art 375.2 LSC ) otros supuestos como estar incurso en cualquiera de las prohibiciones legales o tener intereses opuestos a los de la sociedad, que son hipótesis que el legislador cualifica como habilitantes en las sociedades anónimas para pedir a la junta su cese ( art 224 LSC ), incluyéndose también los supuestos de conflictos de intereses si no cuenta el liquidador con la correspondiente dispensa ( art 230. LSC ). Y entre ellos también la violación de la prohibición de competencia (art 229.1.f) y 230.3)".

Por tanto, habiendo sido objeto de designación el liquidador D. Pedro Francisco por sentencia dictada por esta misma sala de fecha 28 de enero de 2021, si quiera fuese por aplicación del art. 376 de la LSC, ha de reconocerse legitimación procesal a la fecha de interposición de la demanda al apelante, D. Herminio, en su condición de socio que titula el 50% de las participaciones sociales de " DIRECCION000." para plantear la acción de separación del mismo en procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil, por lo que ha de entrarse en las causas de separación alegadas en la demanda.

TERCERO.- Falta de aprobación de las cuentas anuales 2019 y 2020 por bloqueo de los órganos sociales.

Se alegaba en la demanda que había sido requerido notarialmente el liquidador el 2 de julio de 2021 para que convocara Junta General, pues no parecía su intención el hacerlo, a fin de aprobar el balance inicial de liquidación y del inventario de bienes, derechos y obligaciones, así como informar de la marcha de la liquidación (cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020 y detalles de funcionamiento y enajenaciones), que la información facilitada fue insuficiente y que, si bien la Junta de socios es convocada por el liquidador, no se aprobaron las cuentas anuales de 2019 y 2020 por las razones que se expusieron por esta parte en aquella Junta, por lo que para evitar que la falta de operatividad de la vida ordinaria de la sociedad se traslade a la liquidación, entiende procedente nombrar un liquidador judicial, porque la redacción del 376 de la L.S.C. lo permite.

La entidad apelada oponía en su contestación a la demanda y reitera con la oposición al recurso que la Ley de Sociedades de Capital no exige que el órgano social apruebe el inventario de bienes y el balance inicial, porque la única obligación que impone la citada norma, en su artículo 390, es someter a votación de la Junta General el balance final, el informe completo de las operaciones de liquidación y el proyecto de división entre los socios del activo resultante, habiendo cumplido con la obligación, que sí establece, de elaborar esos documentos, tal y como reconoce el demandante.

Decisión de la sala:

La liquidación, en palabras de la sentencia 61/2024, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante que venimos citando, engloba cuatro grupos de operaciones: (i) realización de inventario y balance inicial, (ii) conclusión de operaciones pendientes, (iii) reparto del patrimonio y (iv) cierre de la sociedad, que se pueden reconducir a dos fases dentro del periodo de liquidación, de las que la primera - de liquidación en sentido estricto- básicamente va dirigida a determinar la situación patrimonial inicial y la conclusión de las operaciones pendientes, cobro de los créditos y pago de las deudas sociales pendientes, para formar una masa patrimonial repartible ( arts. 384, 385, 387), habiendo de enfocarse el cumplimiento de las obligaciones del liquidador, en situaciones de conflicto como la concurrente que dieron lugar a la decisión judicial de disolución y nombramiento del mismo, desde la perspectiva que proporciona el art. 388 de la LSC, con arreglo al cual los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces, y si la liquidación se prolongase, como es el caso, por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación; por lo que, a efectos de concurrencia de justa causa para la separación, no pueden considerarse sus funciones sujetas a la aprobación en junta general que se sabe dividida al 50% entre socios en abierto conflicto, del inventario y balance así como la aprobación de cuentas a aprobación en junta general, sin perjuicio de la exigibilidad de la convocatoria de ésta y la presentación de informe pormenorizado suficiente para permitir el examen del cumplimiento de dichas obligaciones de cara a la aprobación en junta general del balance final de liquidación, con arreglo a lo previsto en el art. 390 de la LSC, de manera que la mera constando, como aduce la apelada, la remisión al apelante de la documentación con información relativa a las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020 con los respectivos informes de auditoria, balance inicial de liquidación e inventario y tasaciones que se detallan, y reconociendo el apelante la efectiva convocatoria de la junta general y recepción de escrito del liquidador de fecha 21 de octubre de 2021, no puede considerarse concurrente justa causa de separación por este motivo, sin perjuicio de que, con arreglo al art. 390 de la LSC, concluidas las operaciones de liquidación, el liquidador haya de someter a la aprobación de la junta general un balance final e informe completo sobre dichas operaciones, pudiendo ser impugnado en las condiciones que dicho precepto establece.

CUARTO.- Venta de un inmueble a precio inferior al de mercado sin dar cuenta previa a la junta de socios.

Se decía en la demanda que sin la aprobación del balance inicial e inventario de la sociedad, el liquidador don Pedro Francisco ha designado los peritos que ha tenido por conveniente, para comenzar a la venta de los activos de la sociedad, limitándose únicamente a informar mediante correo electrónico, y que en el inventario faltan determinados vehículos y maquinaria, concretando que la nave industrial de Taramay, en Almuñecar, ha sido vendida por importe de 200000 €, habiendo sido tasada en 351000 €, insistiendo en el recurso en que esta venta constituye un fraude.

En la contestación a la demanda se aduce que el liquidador de DIRECCION001 encargó a empresas independientes la tasación de los activos de la sociedad. Estas tasaciones fueron debidamente remitidas a D. Herminio y a su abogado mediante comunicación certificada de fecha 27 de octubre de 2021, y que la tasadora independiente AGRUPACIÓN TÉCNICA VALOR (ATV) emitió una tasación con fecha 18 de junio de 2021 en la que valoró el inmueble en 168.497,41 euros, procediendo a su venta con fecha 15 de septiembre de 2021 se procedió a la venta a D. Cosme y Dª. Paloma, por un precio de 200.000 euros.

Decisión de la sala:

Con arreglo a lo expuesto en el expositivo decisorio del fundamento jurídico anterior, la valoración de los hechos que se aducen han de enfocarse, en esta fase liquidatoria, a efectos meramente de separación de sus funciones por flagrante incumplimiento de sus fuciones, negligencia o incapacidad, siendo el caso que se acredita la remisión de información al apelante de la peritación de la nave y del informe de tasación con carácter previo a su enajenación, por lo que no puede considerarse justa causa de separación la venta, habida cuenta que se efectúa, como viene a acreditarse, por importe superior a dicha tasación.

Y tampoco puede entrarse en la "cesión gratuita de clientela" que se aduce en el escrito de interposición del recurso, puesto que no se alegó en la demanda, estableciendo el artículo 456.1 de la LEC que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Por lo que, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso".

QUINTO.- Creación por el liquidador y su familia de empresas con el mismo objeto social.

En el hecho que se intitulaba en la demanda como posterior a la disolución se relataban antecedentes de creación de la empresas SOLDADURAS E INSTALACIONES MOTRILEÑA S.L. y EJESUR 2015 S.L., de fecha anterior a la disolución y designación judicial el liquidador, y que en el mes de julio de 2022 Pedro Francisco y sus hijos habían creado otra empresa denominada DIRECCION002., con domicilio en DIRECCION003- LOBRES ( GRANADA), que en la práctica se trata de un negocio familiar utilizando aquéllos la nave de la demandada para trabajos de la nueva mercantil y recepción de pedidos; y que D. Bernabe, hijo del liquidador de la hoy demandada, consta en el Registro Mercantil como administrador de aquella sociedad, siendo a su vez apoderado en la sociedad hoy demandada DIRECCION000. EN LIQUIDACIÓN, añadiendo con el recurso que se admitió la aportación de información mercantil de que la entidad creada por los hijos del liquidador, DIRECCION002., ha absorbido a la entidad SOLDADURAS E INSTALACIONES MOTRILEÑA S.L.., de la que es administrador Don Bernabe.

En la contestación a la demanda se oponía que el único socio condenado, por sentencia firme, por vulnerar el deber de lealtad e incurrir en prohibición de competencia respecto de DIRECCION001, ha sido D. Herminio que, siendo administrador de la demanda, constituyó y fue nombrado administrador de la sociedad Naves y Edificaciones Motril, S.L.; y que Pedro Francisco ni ha sido administrador ni es socio de DIRECCION002., siendo administrador y socio único de DIRECCION002. D. Bruno. El liquidador de DIRECCION001 no guarda relación alguna con la referida sociedad: no es socio ni administrador; que fue nombrado administrador de SOLDADURAS E INSTALACIONES MOTRILEÑA, S.L. D. Pedro Francisco debido a su condición de liquidador de DIRECCION001. D. Pedro Francisco no ostenta capital social en la referida mercantil, debido a que la sociedad en liquidación titula el 99% del capital social de esa mercantil, y que la vinculación entre los hijos con otras sociedades en nada afecta al deber de diligencia del liquidador.

Decisión de la sala:

Según la escritura de constitución de SOLDADURAS E INSTALACIONES MOTRILEÑAS, S.L., DIRECCION000 titula el 99% del capital social de la referida mercantil y tras la disolución y liquidación de DIRECCION001, se le nombró como administrador único de SOLDADURAS E INSTALACIONES MOTRILEÑAS, S.L., cesando D. Bernabe, y EJESUR 2015 S.L. fue constituida en fecha anterior a la disolución, por lo que ninguno de estos hechos acreditan una actividad o actuación desleal, concurrencial o negligente del liquidador a efectos de separación del mismo; sin que el mero hecho de que sus hijos hayan constituido la sociedad DIRECCION002. permita imputar al liquidador conflicto de intereses o actividad de competencia desleal, considerando esta sala insuficiente a efectos de separación del liquidador que no haya sido expresamente revocada la designación de apoderado de la sociedad en liquidación del apoderamiento de D. Bernabe, vigente, según la información del Registro Mercantil, desde 14 de julio de 2015, lo que tendría sentido en el contexto de una sociedad familiar, y del que no consta ningún acto o disposición concreta en ejercicio de ese apoderamiento con fecha posterior a la disolución y nombramiento de liquidador, habiendo de entenderse que, por efecto de la apertura de la liquidación, el poder queda revocado en los mismos términos que el de los administradores, previsto éste en el art. 374 de la LSC, siendo irrelevante a efectos probatorios la fotografía de un sólo bulto, cuyo contenido se desconoce, dirigido a DIRECCION002. a la dirección de Carretera de Celulosa de Motril; y no menos irrelevante ha de considerarse la observación del detective sobre la actividad en la nave, puesto que la apertura de la liquidación no entraña el cese de actividades y, como se ha dicho, la mera presencia del vehículo del hijo del liquidador D. Bernabe no supone acreditar que esté ejercitando el cargo de apoderado o actividades concurrenciales o prohibidas en ambas empresas.

En definitiva el recurso de apelación ha de ser desestimado, al no acreditarse justa causa de separación del liquidador nombrado por esta sala.

SEXTO.-Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artíuclos 394.1 y 398.1 de la LEC; y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que en el Juzgado de Primera Instancia se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,