Sentencia Civil 98/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 803/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 8 de noviembre de 2007 se otorgó una escritura pública por la que los cónyuges don Fernando y doña Amanda vendieron a su hijo y nuera, los cónyuges don Pedro Francisco y doña Lorenza, una vivienda en esta ciudad. Igualmente compareció un representante de la "Caja de Ahorros de Galicia" (hoy "Abanca Corporación Bancaria, S.A." En lo que aquí interesa, en dicha escritura se hace constar que está «Gravada con una hipoteca a favor de "Caixa Galicia" para responder de un préstamo por importe de treinta y siete mil quinientos euros de principal, por un plazo de quince años a contar desde el día 1 de Junio de 2.002», si bien la deuda pendiente ascendía en ese momento a «veintisiete mil ciento noventa y seis euros con veintiún céntimos de euro». Se fijó como precio de la compraventa 60.000 euros, los que 27.197,21 euros «capital pendiente a día de hoy del préstamo hipotecario que grava la vivienda descrita en la presente escritura, las retiene la parte compradora para hacerla efectiva a la acreedora en la forma, plazo y condiciones convenidos en la escritura de préstamo hipotecario antes citada». Y se finaliza el otorgamiento con las siguientes cláusulas:

TERCERO.- RESPONDE la parte compradora de todos los gastos e impuestos que la presente escritura origine; excepto los gastos del Impuesto Sobre el Incremento del Valor de los Terrenos Urbanos, si hubiera lugar a ello, que serán satisfechos por la parte vendedora, según Ley.

CUARTO.- La entidad "Caja de Ahorros de Galicia, S.A.", representada en este acto por (...), y como acreedora de la vivienda descrita en la presente escritura, comparece a los solos efectos de prestar el consentimiento a la subrogación contenida en esta escritura y a ratificar que el saldo del préstamo a día de hoy asciende a veintisiete mil ciento noventa y seis euros con veintiún céntimos de euro.

2.º)El 21 de septiembre de 2023 doña Lorenza formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", solicitando la declaración de nulidad, por abusividad, de la condición general tercera por la que se imponen todos los gastos de «constitución del préstamo» a los prestatarios, así como a abonarles los gastos soportados como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, que cifra en 322,71 euros.

3.º)El demandado contestó alegando la falta de legitimación pasiva, porque se trata de una compraventa entre promotora (sic) y comprador, con subrogación en el préstamo. Y la cláusula se refiere exclusivamente a los gastos derivados de la compraventa.

4.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la falta de legitimación pasiva de "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", con imposición de costas a la demandante.

Frente a dichos pronunciamientos se interpone por doña Lorenza recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Legitimación pasiva de la entidad bancaria que acepta la subrogación en el préstamo.- En el primer motivo del recurso de apelación se aduce por la apelante que «en la fecha de presentación de la demanda rectora, la jurisprudencia era clara al respecto, y consideraba que la entidad bancaria que comparecía en la notaría para aceptar el negocio de compraventa con subrogación no era ajena al mismo, toda vez que consentía la novación de deudor».

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Establece el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. La legitimación consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en el mismo, en tanto que la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio, y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo, a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal. En principio, la legitimación ordinaria es la que se reconoce a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo (legitimación activa) y al que se le imputa la obligación (legitimación pasiva). La condición de parte procesal legítima viene determinada por el hecho de la vinculación a la relación jurídica que se discute [SSTS 1619/2024, de 3 de diciembre ( Roj: STS 5921/2024, recurso 9367/2021); 686/2022, de 21 de octubre ( Roj: STS 3753/2022, recurso 1650/2019); 486/2022, de 16 de junio ( Roj: STS 2340/2022, recurso 7071/2021); 603/2021, de 14 de septiembre ( Roj: STS 3312/2021, recurso 4336/2018); 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021, recurso 312/2018) de Pleno; entre otras muchas].

2.º)Por el contrato de préstamo el prestamista entrega en propiedad al prestatario un determinado capital, adquiriendo este la obligación de devolverlo en el plazo y forma pactado, con sus correspondientes intereses en su caso ( artículos 1740 y 1753 del Código Civil) . Si el prestatario es una entidad bancaria, ante la ausencia de una regulación específica, se le aplican con carácter preferente los artículos 311 a 324 del Código de Comercio y subsidiariamente los del Código Civil. Interesa recalcar que la obligación de amortizar el préstamo es del prestatario, de la persona física o jurídica que lo concertó.

La hipoteca es una garantía que se constituye sobre un inmueble (dejando al margen supuestos de la hipoteca mobiliaria). El hipotecante (sea o no el deudor) grava un inmueble o derecho real enajenable, para responder del cumplimiento de la obligación, del abono de la deuda al acreedor en caso de que este no lo hiciere, permitiendo su realización ( artículos 1857 y siguientes del Código Civil, así como los artículos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria) . En este caso, debe resaltarse la mención del artículo 105 de la Ley Hipotecaria: La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil. Hipoteca que puede constituirse sobre un bien del deudor, o bien de un tercero que esté dispuesto a aportarla (hipotecante no deudor).

Debe hacerse hincapié en que la hipoteca es una mera garantía. La obligación de amortizar la deuda es del prestatario. El inmueble hipotecado responde del cumplimiento de la obligación, pero no es un sujeto jurídico que tenga obligaciones. Incluso el titular hipotecante puede no ser el deudor, por lo que tampoco está obligado a amortizar el préstamo.

Los prestatarios eran los cónyuges don Fernando y doña Amanda. Por lo que estos respondían a "Caja de Ahorros de Galicia" de la devolución del préstamo con todos sus bienes presentes y futuros ( artículo 1911 del Código Civil) , y además gravaron un inmueble de su propiedad en garantía real del cumplimiento de sus obligaciones.

3.º)Cuando el deudor hipotecante vende el inmueble hipotecado a un tercero, esta adquisición no comporta que el comprador asuma la posición de deudor, en este caso de prestatario, no se subroga en la posición del contrato con el acreedor hipotecario, ni el primitivo deudor queda liberado frente al acreedor. Quien compra tiene que soportar la carga real, el gravamen que amenaza su adquisición, pero el deudor sigue siendo el vendedor. Incluso en el supuesto de que enajenante y adquirente pacten que el primero asume la deuda pendiente, tal convenio solamente produce efectos entre ellos, pero el vendedor sigue estando obligado frente al acreedor a no ser que este consienta su liberación. Tampoco queda liberado el deudor enajenante sin el consentimiento del acreedor hipotecario cuando la venta de la finca se haga con retención o descuento del importe asegurado por la hipoteca, a pesar de la evidente intención de que sea el comprador quien pague el préstamo hipotecario.

Así resulta normado en el artículo 1205 del Código Civil:

La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

Y especialmente de lo preceptuado en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria:

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado.

El consentimiento del acreedor es preciso porque se crea un nuevo vínculo en el que el nuevo deudor responderá con todos sus bienes, presentes y futuros ( artículo 1911 del Código Civil) . A la idea tradicional de que al acreedor no le resulta indiferente la persona del deudor, ni siquiera cuando existe una hipoteca, debe añadirse ahora, desde una perspectiva más amplia, que las actuales exigencias legales de concesión de crédito de forma responsable imponen a las entidades financieras la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario. En tal sentido se pronuncian las SSTS 590/2015, de 5 de noviembre ( Roj: STS 4458/2015, recurso 2634/2013); 11/2020, de 15 de enero ( Roj: STS 37/2020, recurso 1281/2017) y 314/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 1980/2020, recurso 3392/2017).

Es decir, pese a la enajenación de la vivienda, los adquirentes pechan con la carga de poder verse privados en un futuro del inmueble adquirido si don Fernando y doña Amanda no abonan las amortizaciones del préstamo que garantiza. Porque los prestatarios, los obligados a pagar a "Caja de Ahorros de Galicia" siguen siendo don Fernando y doña Amanda, no los adquirentes don Pedro Francisco y doña Lorenza, hijo y nuera de aquellos.

4.º)Cuando se habla de asunción de deuda pueden darse dos situaciones diversas: la exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa o acumulativa).

(a)La asunción liberatoria es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, con el consentimiento del acreedor, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de esta. Partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expromisión (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con consentimiento del acreedor), si el acreedor lo consiente. Para que surja el tipo contractual atípico de la asunción de deuda es precisa la concurrencia del consentimiento liberatorio del acreedor, lo que es definitivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1205 del Código civil, que establece dicho consentimiento para el caso de una novación por cambio de deudor sobre la que se ha tratado de basar dicha figura atípica del contrato de asunción de deuda.

La institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205, ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida. Distinto es el caso de la novación (extintiva) subjetiva por cambio de deudor, en que se extingue la obligación primitiva y se constituye una nueva, con la persona del deudor distinta: también requiere el consentimiento del acreedor. Y además, no se presume, debe constar claramente la voluntad expresa de extinción o una incompatibilidad indiscutible. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 4458/2015, recurso 2634/2013), 30 de enero de 2015 ( Roj: STS 262/2015, recurso 331/2013), 19 de noviembre de 2014 ( Roj: STS 4616/2014, recurso 1380/2013), 21 de marzo de 2013 ( Roj: STS 1184/2013, recurso 1203/2010), 10 de junio de 2003 ( Roj: STS 3998/2003, recurso 3067/1997), 21 de marzo de 2002 ( Roj: STS 2072/2002, recurso 187/1997), 29 de noviembre de 2001 ( Roj: STS 9342/2001, recurso 1073/1996), 21 de mayo de 1997 ( Roj: STS 3558/1997, recurso 1342/1993) y 16 de marzo de 1995 ( Roj: STS 10220/1995)].

(b)La asunción de deuda acumulativa o de refuerzo consiste en la intromisión de un tercero, como nuevo deudor, en la relación obligación del pago del contrato, que éste asume como propio, pese a no ser parte. Pero sin liberación del primitivo deudor; no extinguiendo ni modificando la obligación primitiva, sino que añade un refuerzo al cumplimiento o pago. La consecuencia es que se crea un vínculo de solidaridad entre el primitivo deudor y el tercero, que sólo precisa para su vinculación la aceptación expresa o tácita del acreedor. Es decir, ambos deudores, el nuevo y el original, responden solidariamente al acreedor de la misma deuda. La asunción de deuda acumulativa o de refuerzo es un negocio jurídico atípico en nuestro derecho positivo, posible al amparo de la libertad de contratación que pregona el artículo 1255 del Código Civil, que se rige por los pactos establecidos por las partes, consentidos por el acreedor y que debe ser respetado por todos los interesados. No es la simple sustitución de la persona el deudor, constitutiva de la novación modificativa prevista en los artículos 1203-2, 1204 y 1205 del Código Civil. La novación extintiva o liberatoria exige una declaración expresa de las partes, donde conste con claridad la voluntad del acreedor de relevar al primitivo deudor de su obligación. No puede presumirse que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y creación de otra nueva. Igualmente se diferencia del contrato de fianza porque el nuevo deudor asume la deuda como propia (no responde de una deuda ajena) [SSTS 5 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 4458/2015, recurso 2634/2013), 10 de junio de 2003 ( Roj: STS 3998/2003, recurso 3067/1997), 9 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 9881), 30 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9327), 22 de marzo de 1991 (RJ Aranzadi 2428), 15 de diciembre de 1989 (RJ Aranzadi 8832), 9 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 6930)].

La intervención de "Caja de Ahorros de Galicia" tiene como finalidad aceptar la subrogación en la obligación de los prestatarios, la novación subjetiva y, además, con efectos liberatorios de los primitivos deudores. Su única intervención es aceptar que don Pedro Francisco y doña Lorenza sean los nuevos obligados a devolver lo prestado, y que don Fernando y doña Amanda queden liberados de la obligación que tenían. Es una asunción liberatoria, no acumulativa.

5.º)Consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta que, como se dijo, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario, cuando la entidad bancaria comparece al otorgamiento de la escritura de compraventa entre el deudor y un tercero, enajenando el inmueble hipotecado, asumiendo el adquirente el deber de pagar el préstamo (o cumplir la deuda), y el acreedor hipotecario concurre a los meros efectos de aprobar la asunción de la deuda y la liberación del deudor original, pero no lo convierte al Banco en parte en el contrato de compraventa, pues nada vende ni compra. «Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, los pagos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago» [SSTS 303/2020, de 15 de junio ( Roj: STS 2172/2020, recurso 3280/2017); 314/2020, de 17 de junio de 2020 ( Roj: STS 1980/2020, recurso 3392/2017); 1514/2023, de 31 de octubre ( Roj: STS 4544/2023, recurso 1668/2021); 403/2024, de 19 de marzo ( Roj: STS 1488/2024, recurso 9082/2021); 1344/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5153/2024, recurso 3420/2022), entre otras], por lo que el banco sí carece de legitimación pasiva ad causam,porque ni interviene en la compraventa, ni la cláusula invocada fue predispuesta por el prestamista, sino por el vendedor.

Situación que debe diferenciarse de aquellos supuestos en que, además de la compraventa, se procede a una novación del préstamo, normalmente mediante ampliaciones de capital, nuevo plazo más extenso, modificación de tipos de interés y otras alteraciones.

En este caso, como acertadamente se recoge en la sentencia apelada, la intervención de "Caja de Ahorros de Galicia" consta claramente que «comparece a los solos efectos de prestar el consentimiento a la subrogación contenida en esta escritura y a ratificar que el saldo del préstamo». Es decir, consiente la subrogación del prestatario, con liberación del primitivo deudor. Por lo que no es parte en la escritura de compraventa.

6.º)Se incurre en una evidente confusión, tanto en la demanda como ahora en el recurso, por cuanto la escritura de 8 de noviembre de 2007 no contiene ningún contrato de préstamo (se pide en el suplico de la demanda la nulidad de la «constitución del préstamo»), ni el vendedor es el promotor, sino los suegros de la demandante, hoy apelante. Y, pese a lo manifestado por la recurrente, la doctrina jurisprudencial aplicada en la sentencia de primera instancia, que ahora se reitera, es muy anterior a la presentación de la demanda en septiembre de 2023 como se puede observar.

7.º)Por otra parte, se omite que la cláusula cuya nulidad se solicita claramente se refiere a la relación entre sus suegros, que les vendieron la vivienda, y doña Lorenza y su cónyuge como compradores, siendo una cláusula de estilo en las escrituras notariales de compraventa. Baste observar que se utilizan las expresiones "parte compradora" y "parte vendedora", sin referencia alguna a la prestamista. Y se exceptúa de esa asunción de gastos un tributo que grava las transmisiones de bienes inmuebles, en este caso en virtud de la compraventa, como es el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, conocido popularmente por su antiguo denominación de Plusvalía. Es evidente que esa cláusula no regula una relación entre los ahora litigantes, sino de la demandante y su esposo con sus suegros. Ítem más, la única cláusula en la que se menciona a "Caja de Ahorros de Galicia" es posterior a esa cláusula de gastos. Cualquier gastos que fuese a cargo de "Caja de Ahorros de Galicia", si lo hubiere, y que fuese satisfecho por doña Lorenza y su cónyuge, no lo sería en virtud de esta cláusula, sería un pago por otro, pero no por una obligación contractual.

A mayor abundamiento, debe indicarse que nunca podría declararse la nulidad de una cláusula contractual que afecta a la relación entre los vendedores (don Fernando y doña Amanda) y los compradores (don Pedro Francisco y doña Lorenza), sin que se haya traído al litigio a la parte a la que afecta [SSTS 17 de junio de 2011 ( Roj: STS 4272/2011, recurso 687/2008) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006)]. Tendría que demandarse a los vendedores, pues la nulidad de la cláusula también les afectaría. Con el reparo de que estos no son empresarios, por lo que no regirían las normas que establece la Ley de Condiciones Generales de Contratación ni Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

CUARTO.- La imposición de costas en primera instancia.- En el segundo motivo del recurso se alude a la sorpresa por la imposición de las costas al consumidor, al que no podrían perjudicar los cambios jurisprudenciales ulteriores a la presentación de la demanda, invocando diversas resoluciones judiciales, y las dudas jurídicas.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)No ha habido ningún cambio jurisprudencial. La Sala Primera del Tribunal Supremo mantiene una doctrina monolítica sobre la intervención de las entidades prestamistas en las escrituras de compraventa a los meros efectos de consentir la subrogación del comprador en la posición del vendedor prestatario en las obligaciones derivadas del préstamo.

2.º)El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». La jurisprudencia viene constituida por la doctrina establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mantenida en varias sentencias, o bien en una sola sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina [SSTS 537/2011, de 11 de julio ( Roj: STS 5085/2011, recurso 642/2008); 335/2011, de 9 de mayo ( Roj: STS 4293/2011, recurso 1770/2007) y 314/2009, de 18 de mayo ( Roj: STS 3073/2009, recurso 1731/2004)].

Las resoluciones de las Audiencias Provinciales no generan jurisprudencia.

La sentencia apelada se atiene a una jurisprudencia plenamente consolidada, muy anterior a la presentación de la demanda, por lo que no puede hablarse de dudas jurídicas. Las costas de primera instancia se impusieron correctamente por aplicación del principio de vencimiento objetivo. La condición de consumidor no ampara la no imposición de costas cuando se desestima la demanda.

QUINTO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SEXTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.