Sentencia Civil 767/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1050/2023 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.-Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)En virtud de escritura pública de Agrupación y Obra nueva de 22 de julio de 2010 el Sr. Aureliano es propietario de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Pamplona, solar agrupado y construcción que tiene la siguiente descripción:

"Vivienda Unifamiliar y terreno anejo, en la DIRECCION000 y DIRECCION001, construida sobre las DIRECCION002, en jurisdicción de Belascoáin; con una superficie de ciento cuarenta y seis metros cuadrados, de los que setenta y dos metros y setenta y tres decímetros cuadrados están ocupados por la vivienda y setenta y tres metros y veintisiete decímetros cuadrados por el jardín. La vivienda consta de planta sótano, planta baja y planta primera. En planta sótano ocupa una superficie construida de cuarenta y cinco metros y cuatro decímetros cuadrados y útil de treinta y un metros y ochenta y ocho decímetros cuadrados y se distribuye en txoko, sala de caldera, almacén, paso y escalera. En planta baja ocupa una superficie construida de setenta y dos metros y setenta y tres decímetros cuadrados y útil de cincuenta y ocho metros y sesenta y nueve decímetros cuadrados, y se distribuye en salón-comedor, cocina, baño, distribuidor, escalera y dormitorio. En planta primera ocupa una superficie construida de sesenta y siete metros y trece decímetros cuadrados y útil de sesenta y un metros y dos decímetros cuadrados, y se distribuye en dos dormitorios, baño, paso escalera, terraza y tendedero. En total tiene una superficie construida de ciento ochenta y cuatro metros y noventa decímetros cuadrados y útil de ciento cincuenta yun metros y cincuenta y nueve decímetros cuadrados. Linda toda la finca: por frente, con DIRECCION000, por donde tiene su entrada; derecha entrando, DIRECCION000 y DIRECCION003; izquierda, DIRECCION004, señalada con el DIRECCION000; y fondo, DIRECCION003, señalada con el DIRECCION005. -Se corresponde con el DIRECCION002".

Dicha vivienda se construyó tras la donación de las fincas registrales NUM001 y NUM002 realizada por su padre en escritura pública de 25 de mayo de 2004, posteriormente agrupadas en el "Solar señalado con el DIRECCION000 y DIRECCION001, con una superficie de ciento cuarenta y seis metros cuadrados, que linda por frente, con DIRECCION000 por donde tiene su entrada; derecha entrando, DIRECCION000 y DIRECCION003; izquierda DIRECCION004, señalada con el DIRECCION000; y fondo, DIRECCION003, señalada con el DIRECCION005" (documentos núm. 1 y 2 demanda).

b)El Sr. Domingo es propietario de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 3, que tiene la siguiente descripción:

"Huerto cercado de pared, en jurisdicción de Belascoain de seis almutadas equivalentes a cinco áreas, sesenta y dos centiáreas que linda por Norte, con otro de Carlos Jesús, por mediodía con pieza de la casa; por Oriente con Huerto de Claudio y por Poniente con calle pública" (documento núm. contestación).

Con motivo de la construcción de la vivienda por el Sr. Aureliano, el Sr. Domingo presentó demanda de conciliación para que se aviniera a reconocer carácter de medianil del muro que separa ambas fincas y a retirar un canalón de desagüe de aguas pluviales colocado en el muro, de manera que transcurra exclusivamente por su propiedad.

El acto de conciliación se celebró el 20 de octubre de 2020 en el Juzgado de Paz de Zizur Mayor, sin avenencia sobre dicho extremo del muro, al negar el demandante que fuera medianil, manifestando que es de su propiedad.

c)Posteriormente, el Sr. Aureliano presentó demanda contra el Sr. Domingo, en la que solicitaba se declarase que el muro que separa ambas parcelas no tiene carácter de medianil, siendo de su propiedad y condenase al demandado a retirar el vallado colocado sobre dicho muro.

En apoyo de estas pretensiones se realizaban una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- En las fotografías realizadas durante la fase de construcción de la vivienda y posteriormente a la misma, se observa que dicho muro es una prolongación natural de la vivienda y parcela del demandante, que ya existía anteriormente, levantado íntegramente en la misma.

- No concurre ninguno de los supuestos contemplados en el art. 572 CC, que permite presumir la servidumbre de medianería "mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario", ya que no estamos ante una pared divisoria entre edificaciones colindantes, al no existir en la parcela del demandado edificación más allá de una piscina sin uso, y a una altura inferior a la parcela del demandante, ni ante una pared divisoria de jardines o corrales, ni ante una cerca, vallado o seto vivo que divida dos predios rústicos.

- El apartado 3º del art. 573 CC considera signo exterior contrario a la servidumbre de medianería que toda la pared resulte construida "sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas", siendo evidente, "a la luz de las fotografías y la realidad existente en las fincas, que el muro está construido totalmente en la parcela del demandante y no por mitad entre ambas parcelas".

- En las fotografías se ve cómo el vallado colocado por el demandado empieza por su parcela y, seguidamente, se mete en el muro, a la mitad del mismo, en un claro intento por crear, engañosamente, dicha servidumbre de medianería y cómo a lo largo de la fachada sur de la vivienda del demandante, los postes que conforman dicho vallado están en la parcela del demandado, introduciéndose poco a poco en el muro propiedad del demandante.

- El muro es prolongación natural de la pared de la vivienda del demandante, que tampoco es medianil, ya que conforme al apartado 1º del art. 573 CC existe un signo contrario a dicha servidumbre, cual es al tener "ventanas o huecos abiertos", además de una terraza, también objeto de discordia entre los propietarios de ambas parcelas, por lo que el muro es prolongación natural de dicha pared no medianera.

- Sobre dicho muro el demandante ha colocado un tubo para desagüe de pluviales que en ningún momento invade la propiedad del demandado, ni le causa perjuicio alguno.

d)En el escrito de contestación el demandado se opuso realizando otra serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

-El demandante pretende adquirir la parte del muro "en la colindancia" con su propiedad a partir de la situación de hecho creada con la construcción de la vivienda, obviando la realidad jurídica y preexistente del muro.

- En la descripción registral de las fincas no se habla de muro medianil alguno, resultando del título de propiedad del demandado de forma indubitada la propiedad del muro ("Huerto cerrado de pared)", lo que hace decaer cualquier presunción sobre el carácter medianero del muro apoyada en el art. 572 CC.

El muro es un todo que cierra por sus cuatro vientos la huerta del demandado.

- Se da además el signo externo contrario a la medianería del apartado 7º del art. 573 CC ("Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas).

e)La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al no tener por acreditado el juez de primera instancia, tras el "examen de los títulos de dominio de ambas fincas, de la documentación gráfica aportada por la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda, de las respuestas dadas por el demandante en su interrogatorio y del reconocimiento judicial practicado", que el muro que separa las fincas sea propiedad del demandante, exponiendo una serie de razones, en síntesis, las siguientes:

- A la vista de las descripciones registrales de la finca propiedad del demandante, el linde sur se corresponde con "fondo, DIRECCION003, señalada con el DIRECCION005", sin que ninguna referencia se haga en el título de dominio al muro como integrante de la superficie de la finca.

- El linde norte de la finca del demandado es "con otro de Carlos Jesús" y dado que la parcela descrita en el título de dominio del demandado es "Huerto...", lógicamente, el linde norte que describe ha de ser con "otro" huerto de Carlos Jesús.

La existencia de la pared cercando el huerto del demandado claramente se aprecia en el documento núm. 2 del escrito de contestación, consistente en fotografía antigua de los antepasados del demandado junto al muro de cierre de su huerto y al fondo la casa familiar.

En el mismo sentido, se aprecia el muro o pared en los documentos 3 y 4 de la contestación, consistentes en fotografías que reflejan la realidad física de la propiedad del demandado antes de la agrupación de fincas y obra nueva sobre la resultante realizada por el demandante.

Dichas fotografías acreditan, como se pudo constatar en el reconocimiento judicial, salvo en parte del linde oeste por el que se accedió a la finca del demandado, que está cerrada por todos sus vientos por un muro.

- Del reconocimiento judicial, como se recoge en el acta y en la grabación, se desprende que el acceso a la finca del demandado se realiza desde el lindero oeste, por una puerta de baja altura, que es el único acceso a la misma, metálica, blanca enrejada, sin que se observe en el resto de perímetro de la finca otro acceso.

También, que la finca está cerrada en tres lados, (sur, este y norte) por muros de piedra, sobre los que en parte hay vallas metálicas y en la parte norte el cerramiento de otros materiales, realizado para cerrar la terraza del demandante.

- El interrogatorio del demandante acredita que la huerta del demandado siempre ha estado cerrada por un muro del mismo tipo y material, que fue en 2010 cuando construyó su vivienda, que tenía abiertos huecos que daban sobre la finca del demandado, que los cerró tras alcanzar un acuerdo con el mismo y que construyó una terraza apoyada sobre el muro, en lugar de un jardín y que se celebró entre las partes el acto de conciliación instado por el demandado que tenía por objeto, precisamente, la terraza que había construido en lugar del jardín.

- El art. 572 CC establece una presunción de la existencia de la servidumbre de medianería en los supuestos que recoge, pero con la excepción de que haya un título o signo exterior o prueba en contrario.

Lo que resulta acreditado, precisamente, es que el muro está construido sobre el terreno de la finca del demandado al cercar el huerto sin que, por el contrario, exista prueba de que dicho muro esté construido sobre la propiedad del actor (573 31 CC) .

Y concurre el signo externo contrario a la medianería del apartado 7º del art. 573 CC.

f)Recurre el demandante.

SEGUNDO: a)El único motivo del recurso gira en torno a la existencia de error en la valoración de la prueba, "cuando no omisión de prueba y vulneración del art. 217 LEciv", realizando el apelante una serie de alegaciones que pueden reconducirse a tres apartados.

a.1 En el primero de ellos, tras señalar que la sentencia apelada ha incurrido en exceso al declarar que el muro es propiedad del demandado, aunque no forme parte del "Fallo", el apelante sostiene que "carece de apoyo probatorio alguno, más allá de una presunción o deducción del juez de primera instancia", ya que para aplicar la presunción del art. 573 CC debe acreditarse que el muro está construido totalmente en la finca a la que pertenece y, sobre ello, no hay prueba alguna practicada en el procedimiento, antes al contrario, es un hecho negado, habiendo bastado con hacer un deslinde de ambas fincas, algo no solicitado por ninguna de las partes, a fin de determinar su realidad física, "no vaya a ser que una u otra se encuentre fuera de su superficie registral y real".

a.2 En el segundo de los apartados el apelante realiza una serie de consideraciones sobre las fotografías aportadas, el reconocimiento judicial y el interrogatorio del demandante, en síntesis, las siguientes:

- Se observa en las grabaciones del reconocimiento judicial que el muro que se dice propiedad de demandado, en la parte que delimita ambas parcelas, sale directamente y en su totalidad de la finca colindante con la del demandante, propiedad de familiares, siendo una prolongación y no parte única y unitaria de la finca del demandado, recorriendo el muro el límite entre ambas parcelas hasta llegar a la vía pública.

- Se observa en las fotografías aportadas con la demanda, cómo en el encuentro con la vía pública, el muro continuaba delimitando la finca del demandante con aquélla en sentido opuesto a la finca del demandado, lo que evidencia que, en el peor de los casos, también era un muro de cierre de la parcela del demandante, habiendo reconocido éste haber eliminado el muro en ese sector, lo que el demandado en ningún momento negó.

- Consta en las grabaciones del reconocimiento judicial que el vallado está en la parte interior de la finca del demandado, dejando fuera del mismo el muro para, progresivamente, montarse sobre el mismo hasta su mitad, careciendo de sentido, si todo el muro fuera propiedad del demandado, que no lo ejecutase el vallado recogiendo en su interior la totalidad del muro.

- El propio demandado reconoció en el reconocimiento judicial que ejecutó dicho vallado para delimitar ambas fincas, y se ve que lo ejecutó por la parte interior del muro en su parcela, dejando este fuer y que, en determinado punto, lo "montó" sobre el muro.

- Ambas fincas, antes de ejecutar el demandante la vivienda, se situaban en planos de superficie distintos, más elevada la del demandante y sirviendo el muro para la contención de tierras de ésta sobre la del demandado.

- El demandante manifiesta en su interrogatorio que tiró parte de dicho muro al hacer la excavación y retirada de tierra para ejecutar la vivienda, lo que no niega el demandado, por lo que es evidente que el muro no tenía las dimensiones en altura que manifiesta éste, sino que era más alto, lo que prueba que no pertenecía a su finca o, al menos, no como lo manifiesta la sentencia apelada.

- Quedó constancia durante el reconocimiento judicial de que sobre dicho muro discurría una regata de agua, y ambas partes lo reconocieron, lo que, "prima facie", desvirtúa el hecho de que el muro fuera propiedad del demandado.

a.3 En el tercero de los apartados, tras sostener, como ya hiciera en la demanda, que no concurre ninguno de los supuestos del art. 572 CC, sino más bien el signo contrario a la servidumbre de medianería del apartado 3º del art. 573 CC, el apelante alega que "es evidente, a la luz de las fotografías y la realidad existente en las fincas, que el muro está construido totalmente en la parcela del demandante y no por mitad entre ambas parcelas, existiendo, incluso conforme al apartado 1º del citado artículo que su vivienda tiene un signo contrario a dicha servidumbre de medianería, ya que como se observa en las fotografías, la pared de la vivienda, de la que es prolongación el muro, no sólo tiene ventanas abiertas, sino una terraza, también objeto de discordia entre los propietarios de ambas parcelas, por lo que el muro es prolongación natural de dicha pared no medianera.

b)El recurso se desestima.

b.1 El art. 217.2 LEciv sólo puede invocarse cuando manifestada en autos la insuficiencia de la prueba, el juzgador hace recaer las consecuencias negativas sobre el litigante que por sus afirmaciones o posición procesal no tiene la carga de probar ( STS 4 marzo de 2004 [RJ 2004, 810]), lo que no sucede en el caso ahora enjuiciado, ya que al ejercitarse en la demanda una acción declarativa de la propiedad del muro litigioso, negando su carácter medianero, sobre el demandante recaía la carga de probar esa propiedad y, al no hacerlo, debía desestimarse su demanda, con independencia de que se considere o no acreditado que es propiedad de la parte demandada, cuestión ésta sobre la que no tiene que pronunciarse ésta Sección al no haber presentado dicha parte la correspondiente demanda reconvencional, pues el efecto de cosa juzgada no alcanza a los razonamientos de la sentencia que no integran la "ratio decidendi", ni tienen reflejo en el "Fallo", como establece, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1549) y 17 de julio de 2019 (RJ 2019, 3000).

b.2 En precedentes resoluciones de esta Sección [SSAPN 8 febrero 2002 (JUR 2002, 100687), 12 mayo 2003 (JUR 2003, 168317), 18 mayo (JUR 2007, 92532) y 12 mayo 2006 (JUR 2007, 92601)] se viene sosteniendo que uno de los requisitos, tanto de la acción reivindicatoria como de la acción declarativa de dominio [ STS 17 enero de 1984 (RJ 1984, 350)], es que la finca esté identificada por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, demostrando sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SSTS 8 abril 1976 [ RJ 1976, 1708], 12 abril 1980 [ RJ 1980, 1414]), 31 octubre 1983 [ RJ 1983, 5852], 25 febrero 1984 [ RJ 1984, 811]), 3 julio 1987 [RJ 1987, 5049] y 3 noviembre 1989 [RJ 1989, 7844]), sin que sea óbice la mayor o menor cabida ( STS 1 marzo 1954 [RJ 1954, 983]), por ser la medida superficial un dato secundario de la identificación, para la cual, conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos ( STS 9 noviembre 1949 [RJ 1949, 1244]) al carecer el Registro de la Propiedad "(.) de una base física fehaciente ya que como acreditan los arts. 2, 7, y 9 de la LH el mismo reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, y caen fuera de las garantías que presta cuantos datos registrales se correspondan con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral" ( SSTS 24 julio [ RJ 1987, 5876], 23 octubre [RJ 1987, 7469] y 13 noviembre 1987 [RJ 1987, 8398]; 3 junio [ RJ 1989, 4290], 11 julio [RJ 1989, 5599] y 31 octubre 1989 [RJ 1989, 7036]; 1 octubre 1991 [RJ 1991, 6884]; 30 septiembre 1992 [RJ 1992, 7418]).

b.3 Es evidente que en el caso ahora enjuiciado el demandante no ha logrado esa identificación respecto al terreno sobre el que está construido el muro litigioso ni, justificado, por tanto, que sea de su propiedad.

A esta conclusión se llega, en primer lugar, por la insuficiencia de la prueba aportada con la demanda, a la que se hace alusión en el tercero de los apartados del recurso, limitada a unas fotografías, que no permiten concluir, en contra de lo que se alega en el mismo, en base a "la realidad existente en las fincas", que el muro está construido totalmente en la finca del demandante si, además, como se pone de relieve en el escrito de oposición al recurso, debe partirse de la realidad de las fincas antes de que el demandante acometiera las obras de construcción de su edificación, que sí es tomada en consideración por el juez de primera instancia en base a las fotografías aportadas con el escrito de contestación.

En segundo lugar, por alguno de los argumentos que se esgrimen en el recurso pues, como también se alega en el escrito de oposición, es contradictorio sostener que el muro está construido totalmente dentro de la finca del demandante, ahora apelante, y, al mismo tiempo, poner en duda que lo esté dentro de la finca del demandado argumentando que no hay prueba alguna practicada en el procedimiento a tal efecto y que, en su caso, habría de hacerse un deslinde de ambas fincas, algo no solicitado por las partes, a fin de determinar la realidad física de las mismas.

Y, en tercer lugar, porque en el apartado 2º del recurso el apelante se limita a hacer un examen parcial e interesado de la prueba practicada, resaltando los aspectos que pueden favorecer su tesis impugnativa, pero omitiendo los adversos, recogidos en la sentencia apelada, sin tener en cuenta que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

TERCERO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.