Sentencia Civil 465/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 884/2023 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.-Deducida por la parte actora GEOBASIS, S.A, acción de desahucio por precario del inmueble sito en la DIRECCION001, de la DIRECCION000", con frente en DIRECCION000, de Banyeres del Penedès, Finca Registral número NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, del Registro de la Propiedad número 1 de El Vendrell, fueron localizados en el inmueble doña Herminia y don Miguel, quienes fueron debidamente emplazados y solicitaron el beneficio de justicia gratuita.

Por la representación designada de oficio a la ocupante se contestó la demanda manifestando la inadecuación de procedimiento.

En la vista celebrada se desestimó la inadecuación de procedimiento. La sentencia de primera instancia, acreditados los presupuestos para que pueda prosperar la acción, porque la parte actora acredita el dominio y no se advera título de la parte demandada para poseer, estima la demanda.

Insiste la parte demandada comparecida al recurrir en apelación en la inadecuación de procedimiento. Se considera que, según la exposición de la demanda en que se indica que la actora, al ir a tomar posesión de la finca adquirida en ejecución hipotecaria, se encontró con que el ejecutado había facilitado el acceso a terceras personas, no procede el proceso de precario, pues se trata de una ocupación sin cesión posesoria. El proceso verbal en principio adecuado sería el previsto en el artículo 250.1.4 de la LEC, pero en este caso no podría utilizarlo la demandante, pues no es persona física propietaria o con derecho de posesión, ni entidad sin ánimo de lucro, ni entidad pública propietaria o poseedora de vivienda social. Se considera que debía haberse acudido al trámite del juicio ordinario. Se solicita la revocación de la sentencia impugnada con desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada impugna el recurso y solicita su desestimación, con confirmación de la sentencia recurrida e imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Debe reseñarse que, como claramente se desprende del encabezamiento de la demanda y de su fundamentación fáctica y jurídica y de su suplico, se ejercita una acción de desahucio por precario amparada en el artículo 250.1.2 de la LEC, como correctamente entendió la Juez a quo. El hecho de que no existiese previa cesión de la posesión por el accionante, que al ir a tomar posesión de su propiedad advirtió la ocupación no consentida, en modo alguno excluye el precario.

No es preceptivo en caso de ocupación consentida acudir a la acción de tutela de la posesión del artículo 250.1.4 de la LEC, antiguo interdicto de recobrar. Tampoco la parte actora, como entidad mercantil con ánimo de lucro, hubiera estado impedida del ejercicio de esta acción, caso de que hubiera querido ejercitarla, que no es el caso. Ciertamente el artículo 250.1.4 de la LEC, en la redacción vigente al tiempo de interponer la demanda, que fue la dada por Ley 5/2018, de 11 de junio, establecía: "Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social".Pero ello no debía ser interpretado en el sentido de que solo los mencionados en el precepto podrían ejercitar la acción de tutela sumaria de la posesión cuando fueran despojados de un inmueble, sino que se hace referencia apartado 1 bis del art. 441 de la LEC, en la redacción verificada por la reforma, en orden a la posibilidad de entrega cautelar inmediata de la posesión al demandante en un incidente sumario en que previamente se requiere a quien ocupa el inmueble para que presente justificación de su situación posesoria. Pero al margen de estas consideraciones, lo cierto es que se ejercitó una acción de desahucio por precario del artículo 250.1.2 de la LEC y el procedimiento es adecuado cuando la propia parte actora manifiesta que hay una ocupación del inmueble de su propiedad que no ha consentido, no mediando previa cesión posesoria.

Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5790/2020 Sentencia: 351/2020 Recurso: 592/2019), en la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC, CCCAT y de la LEC, (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión). Optó la parte actora por el precario, como podía haber optado por el proceso del artículo 250.1.4 de la LEC y en modo alguno era preceptivo acudir al proceso ordinario.

Respecto a la inadecuación del proceso de desahucio por precario previsto en el artículo 250.1.2 de la LEC en estos casos en los que la posesión no ha sido previamente cedida, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de considerar plenamente adecuado este proceso del artículo 250.1.2 de LEC , antes y después de la reforma operada en Ley 5 /2018.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

La STS de 25 de octubre de 2021 reitera la jurisprudencia de la Sala sobre el concepto de precario al señalar: " 5.-Una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto , como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )"......".

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario y no cuando, como ocurre en caso de autos, no ha habido tal cesión. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo siquiera amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario. Y el ejercicio de la acción interdictal por entidades como la actora, al amparo del art. 250.1.4 de la LEC, es desde luego posible (no está ciertamente excluido a la parte actora como persona jurídica con ánimo de lucro), pero está sometido a más límites, como el requisito de procedibilidad del 439.1 de LEC, relativo a que no haya transcurrido un año desde el acto de la perturbación o el despojo. Que sea factible utilizar el proceso del artículo 250.1.4 o 250.1.7 de la LEC, no significa que esté excluido el procedimiento de precario.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de abril del 2013 ( ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:

"Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de " precario " en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de "posesión material carente de título y sin pago de merced" -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ", siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario " mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario".

Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso de apelación número 567/2019, la sentencia de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 619/19, o SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:

"El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término " cedida"no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material".

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario, pero tal argumento también se ha descartado por esta Sala. Al respecto ya se pronunció este Tribunal, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:

"2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei".

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citarSAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: "Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".

En la misma línea que sigue esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 16 de junio de 2022, el recurso de apelación número 52/2021, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la Sección 1ª de esta Audiencia de Tarragona, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 4 de junio de 2019 ( ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Debe desestimarse la inadecuación de procedimiento invocada como único motivo de recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.