Sentencia Civil 533/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 75/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO. Planteamiento del debate.-Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida. Se alega la caducidad o prescripción de la acción de desahucio por precario en aplicación del artículo 439.1 de la LEC, pues el apelante llevaba más de un año ocupando la finca cuando se ejercitó la acción de desahucio. Se alega la inadecuación de procedimiento porque no ha existido una previa cesión de la posesión de la parte actora a la parte demandada, como reconoce la propia demandante y como quiera que no es aplicable el proceso de desahucio por precario, ni el procedimiento del artículo 250.1.1 LEC, ni la acción prevista en el artículo 250.1.4 LEC, debería ventilarse la acción por los cauces del juicio ordinario. Se alude finalmente a la impugnación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la parte demandada al existir serias dudas de derecho de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia (aunque se identifica erróneamente en el suplico del escrito de oposición) con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Infracción del artículo 439.1 de la LEC y caducidad o prescripción de la acción de desahucio por precario.-Y respecto a la alegación del incumplimiento del requisito del artículo 439.1 de la LEC o prescripción de la acción, ya nos pronunciamos en sentencia de 6 de junio de 2024,recurso de apelación número 1222/2022 , de 16 de junio de 2022,recurso de apelación número 52/2021 , o en la sentencia de 17 de diciembre de 2020,recurso de apelación número 173/2019 :

"Alegó el recurrente la aplicación del art. 439.1 de la LEC , reseñando que la demanda debía haber sido inadmitida a trámite dado que no se acreditaba que se hubiese ejercitado la acción en el plazo de un año desde el inicio de la perturbación o despojo, no indicándose nada al respecto en la demanda. Sin embargo, este precepto no es aplicable al proceso de precario del art. 250.1.2 de la LEC , sino al previsto en el art. 250.1.4 de la LEC , como resulta de la literalidad de la norma. Reseña el art. 439.1 de la LEC : "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". La remisión es inequívoca al procedimiento previsto en el art. 250.1.4 de la LEC que tiene por objeto las siguientes demandas: "Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Como señala la SAP de Barcelona, sección 13 del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5790/2020 Sentencia: 351/2020 Recurso: 592/2019), en la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC) , al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC, CCCAT y de la LEC, (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión). Es palmario y evidente que los procedimientos de precario y de tutela sumaria de la posesión no son totalmente equivalentes. La parte actora en este caso no ha acudido al procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC, ni estaba obligado a verificarlo y no resulta aplicable el art. 439.1 de la LEC.

En este sentido cabe también citar SAP de Barcelona, sección 13, del 19 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9789/2020 Sentencia: 726/2020 Recurso: 994/2019):

"No cabe acoger la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción de desahucio por precarioestaría caducada porque el ocupante admite (y/o prueba) que lleva más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Así, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario,que no está sometido al indicado requisito temporal".

Y también esta Sala ha excluido la prescripción de la acción de desahucio por precario con invocación del 121-22 CCCAT, en sentencia de 9 de diciembre de 2021, recurso de apelación número 204/2020, con cita de la sentencia la SAP de Barcelona, sección 4, del 15 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP B 8205/2020 - Sentencia: 707/2020 Recurso: 69/2020:

"2.- En cuanto a la prescripción de la acción por aplicación del artículo 121.22 CCC , no es aplicable al caso. Por una parte, y como dice la sentencia de esta Audiencia (sección 13), 1169/19, 22 noviembre , la acción de desahucio por precarioes imprescriptiblepor aplicación analógica de los artículos 544.3 en relación con el 121.2 CCC sobre la acción reivindicatoria; y por otra, porque el artículo 121.22 CCC está previsto para las acciones posesorias, antiguos interdictos, no para la acción que nos ocupa.

En cuanto a la caducidad establecida en el artículo 439 Lec , lo es, igualmente, para este tipo de acciones interdictales, no para la acción de precario.Además, lo que establece este precepto es la inadmisibilidad de la demanda, no un plazo de prescripción".

Debe desestimarse la caducidad o prescripción de la acción.

TERCERO: Postulada inadecuación de procedimiento.-En orden a la inadecuación del proceso de desahucio por precario previsto en el artículo 250.1.2 de la LEC en estos casos en los que la posesión no ha sido previamente cedida, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de considerar plenamente adecuado este proceso del artículo 250.1.2 de LEC en estos casos, antes y después de la reforma operada en Ley 5 /2018.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se discutió en el pasado si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario y no cuando, como ocurre en caso de autos, no ha habido tal cesión. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo siquiera amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario. Y el ejercicio de la acción interdictal por entidades como la actora, al amparo del art. 250.1.4 de la LEC, es posible, pero está sometido a más límites, como el requisito de procedibilidad del 439.1 de LEC, relativo a que no haya transcurrido un año desde el acto de la perturbación o el despojo.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:

"Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de " precario " en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de "posesión material carente de título y sin pago de merced" -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ", siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario " mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario".

Este es el criterio absolutamente reiterado desde hace muchos años que asume esta Sala. Así puede citarse la sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso de apelación número 567/2019, la sentencia de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 619/19, o SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:

"El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término " cedida"no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material".

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:

"2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei".

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citarSAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: "Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".

En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la la Sección 1ª de esta Audiencia de Tarragona, aunque mantuvo lo contrario en una sentencia de 21 de enero de 2010, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 4 de junio de 2019 ( ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Debe desestimarse la inadecuación procedimental invocada por el recurrente, pues el procedimiento previsto en el art. 250.1.2 de la LEC , es el adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora.

CUARTO: Costas de la primera instancia.-Se impugna finalmente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que impone las costas a la parte demandada invocando la existencia de serias dudas de derecho de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

Respecto a las serias dudas de hecho o de derecho en la sentencia de esta Sala del 08 de junio de 2020 ( ROJ: SAP T 693/2020 - Sentencia: 208/2020 Recurso: 889/2018) dijimos:

"Respecte als al·legats "seriosos dubtes de dret i de fet", i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006 , "el art. 394.1º de la LEC establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta "la jurisprudencia recaída en casos similares".

A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 , la jurisprudencia "ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993 ) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LEC por ley 34/84, de 6 agosto, fundada en el principio ''victus victoris", o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella ( STS 2 julio 1991 ). Esta libertad de apreciar "justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS 30 abril 1991 )."

Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000 , el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer de las partes o profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida".

Todo debate jurídico presenta divergencias o alguna duda, pero en este caso se requiere que sean graves, importantes o de consideración para que justifiquen la no imposición de las costas al vencido. O como señala la SAP de Valencia, sección 7 del 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4553/2015 - ECLI:ES:APV:2015:4553 ) Sentencia: 321/2015 Recurso: 492/2015:

"A este respecto las "serias dudas" de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito.".

Pues bien, en este caso se fundan serias dudas de derecho en que la redacción de las normas que fundan el recurso arrojaría un sentido literal contrario a lo resuelto en sentencia, invocando también la relativa novedad, las características de la norma y la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación. Se genera, dice el recurrente, una razonable dificultad a la hora de su aplicación por lo que no se debería condenar en costas a la parte apelante.

Pues bien, los artículos 439.1 y 250.1.2 de la LEC no son normas recientes, sino que llevaban muchos años aplicándose e interpretándose por los Tribunales con anterioridad a la demanda. Desde luego este Tribunal no alberga serias dudas de derecho sobre la inaplicación del artículo 439.1 de la LEC, que no es norma aplicable a la acción ejercitada, como reconoce unánime doctrina. Y respecto a la pretendida inadecuación de procedimiento, esta Sala tampoco tiene duda jurídica alguna y ha reiterado hasta la extenuación que el proceso del artículo 250.1.2 de la LEC es adecuado en los supuestos de falta de previa cesión posesoria o posesión inconsentida, de acuerdo con la definición del precario adoptada por el Tribunal Supremo, como también mantiene desde hace muchos años la doctrina actual prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales y desde luego la mantenida por las dos Secciones Civiles de la Audiencia de Tarragona. Debe confirmarse la condena en costas de la parte demandada al estimarse íntegramente la demanda.

QUINTO: Costas de la apelación.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.