Sentencia Civil 648/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 600/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Los cónyuges don Ambrosio y doña Dulce fueron propietarios, con carácter ganancial, del edificio actualmente señalado con el DIRECCION000 de la población de Cariño (A Coruña), que data de los años cincuenta del siglo pasado, con fachada principal a dos calles por hallarse en esquina, y que se desarrolla en planta baja (con dos locales destinados a usos comercial) y tres plantas altas (con una vivienda por planta). En la parte posterior dispone de un resto del solar no edificado, que se describe como patio de servicio, de unos tres metros de ancho, al que se llega por una puerta existente en el portal de acceso a las plantas altas. A esa porción de terreno no edificado también se puede entrar desde la vía pública a través de un portalón de cierre corredero lateral.

En fecha no concretada arrendaron el NUM003 a "Banco Pastor, S.A.", autorizándole a realizar un salido en la parte posterior, ocupando algo el patio, realizando un cierre de tabiquería, donde instalaron los baños de la sucursal bancaria. El otro bajo también fue arrendado.

2.º)Don Ambrosio y doña Dulce fallecieron el 27 de abril de 1945 y 3 de enero de 1974 respectivamente, rigiéndose su sucesión testamentaria por sendos testamentos abiertos, siendo sus herederos sus cinco hijos: Justo, Roque, Sonsoles, Desiderio y Herminia. Estos otorgaron el 13 de junio de 1977 escritura de protocolización del cuaderno particional de los bienes hereditarios, con establecimiento del régimen de propiedad horizontal, que inmatricularon por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria en el Registro de la Propiedad de Ortigueira, tomo NUM004 de Cariño, libro NUM005, página NUM006, practicándose la inscripción 1ª el 1 de marzo de 2006 en los siguientes términos (se formatea el texto, respetando el tenor literal, para mejor comprensión):

URBANA.- Casa señalada con el DIRECCION002, en el Puerto y municipio de Cariño, compuesta de planta baja comercial -de NUM003 e NUM007- tres pisos altos y desván, con un pequeño terreno a su espalda. Linda: frente, carretera; espalda, más de esta herencia; NUM003, travesía; e NUM007, Teodora. Tiene una superficie de ciento noventa y seis metros cuadrados, de los que corresponde a lo edificado ciento treinta metros cuadrados. Se compone de los departamentos independientes que se relacionan en la nota al margen de esta inscripción, y son los siguientes: NÚMERO UNO.- NUM003: Bajo comercial sin dividir, de setenta y siete metros cuadrados de superficie útil; cuota de participación de veinticinco centésimas. NÚMERO DOS.- NUM007: Bajo comercial sin dividir, de treinta y cuatro metros cuadrados de superficie útil; cuota de participación de quince centésimas. NÚMERO TRES.- NUM008 piso; NÚMERO CUATRO.- NUM009 piso; NÚMERO CINCO.- NUM010 piso: viviendas de ciento treinta metros cuadrados de superficie útil, con una cuota de participación cada una de veinte centésimas.

El edificio así dividido en propiedad horizontal se regirá por la Ley General de veintiuno de Julio de mil novecientos sesenta y las siguientes normas estatutarias:

1ª)los propietarios de las fincas NUM008 y NUM009 (- NUM003 y NUM007 -) podrán sin consentimiento de las Junta de Condueños:

a)Dividir las fincas en dos o más independientes, prorrateando la cuota de participación entre los resultantes.

b)Agruparlos de nuevo, sumando en este caso las cuotas de participación.

c)Establecer en ellos cualquier clase de negocios o industrias, dentro de las ordenanzas municipales y, disposiciones administrativas, a excepción de bares, salas de fiestas, discotecas, tabernas, colegios, almacenes de productos tóxicos, inflamables, explosivos o cualesquiera otros peligros, o molestos para los vecinos.

d)Fijar en la fachada de sus fincas anuncios de todas clases, aún luminosos.

e)Para formar una unidad económica de explotación, agregar dichas fincas a las colindantes, aunque no pertenezcan al edificio, abriendo comunicaciones y derribando tabiques de separación con tales fincas colindantes, quedando la finca agrupada sujeta a las normas hechos constar en el apartado c) con relación a los que en ellas se puedan establecer.

2ª)Los propietarios de los pisos altos destinaran los mismos a viviendas, estando prohibido el ejercicio de cualquier actividad comercial o profesional, tales como oficinas, consultorios médicos, despachos de abogados, procuradores, etc.

3ª)La planta baja quedará exenta de los gastos de portal y escalera que se llevarán por separado.

4.ª)El terreno anejo a las fincas que componen la propiedad horizontal, situado a espalda del edificio está gravado con derecho de luces y vistas a favor de las mismas.

Adjudicándose los bienes en pleno dominio en la siguiente forma:

A la heredera doña Sonsoles, las fincas números NUM008 y NUM009, NUM003 e NUM007 respectivamente.

Al heredero don Justo, la vivienda de la planta NUM008, finca número NUM010.

A la heredera doña Herminia, la vivienda de la planta NUM009, finca número NUM011.

Y al heredero don Desiderio la finca número NUM012, vivienda de la planta NUM010.

En nota marginal se hace constar que los espacios privativos pasan a formar las fincas NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 respectivamente, a los folios 139, 141, 143, 145 y 147 del mismo libro y tomo.

3.º)El 12 de mayo de 2006 se otorgó escritura pública por la que doña Josefina, don Ángel Jesús y doña Belen, como herederos de don Justo, cuya partición hereditaria protocolizaron el 24 de noviembre de 2004, vendieron a los cónyuges don Pedro Antonio y doña Adela, que compraron con carácter ganancial, la vivienda sita en la planta primera del edificio, finca registral NUM015, haciendo constar en la descripción del inmueble que tiene «como anejo el terreno situado a su espalda, en proindivisión con las otras fincas del edificio, de tres metros de ancho en línea Norte-Sur».

4.º)El 23 de julio de 2015 los hermanos doña Gracia, doña Rita, don Gumersindo y doña Claudia (actuando esta en representación de sus hijos), como herederos de Sonsoles, vendieron a don Abilio los NUM003 e NUM007 del citado edificio, fincas registrales NUM013 y NUM014. Al describir cada una de las fincas que se enajenan, se menciona que «tiene como anejo el terreno situado a su espalda, en proindivisión con las otras fincas del edificio»; y se hace constar que la primera estaba arrendada a "Banco Pastor, S.A." y la segunda a otros arrendatarios.

5.º)El 7 de noviembre de 2021 los cónyuges don Pedro Antonio y doña Adela, actuando como copropietarios en el edificio, dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra don Abilio. Exponían que el demandado había llevado a cabo obras en la fachada posterior, abriendo dos puertas y dos ventanas hacia el patio o terreno en copropiedad. Además pretendía desarrollar una actividad de bar, que estaba expresamente prohibida en los Estatutos de la Comunidad, norma que los demandantes tuvieron en cuenta a la hora de elegir su vivienda familiar. Alegaron fundamentos legales y terminaron suplicando que se dictase sentencia condenando al demandado a reponer la fachada a su estado anterior, así como a cesar en la actividad prohibida, con costas al demandado.

Se adjuntaba informe pericial emitido por la arquitecta don Apolonio en el que se hace constar que, hallándose el bajo en obras, se estaban abriendo e instalando dos puertas y tres ventanas nuevas en la fachada posterior del edificio, hacia la franja de terreno; resaltando que uno de los huecos de las puertas «está situado en un muro principal del edificio. Dicho muro parece ser un muro de carga, es decir, con función estructural y resistente».

6.º)Don Abilio se opuso a la demanda alegando:

(a)Ostenta el 40 % de la cuota de propiedad en el edificio.

(b)En su escritura no consta ninguna limitación al uso de los bajos.

(c)La cláusula 1ª e) de los Estatutos de la Comunidad le autorizan a abrir comunicaciones y derribar tabiques con los colindantes para formar una unidad económica.

(d)Dos de las ventanas están en el añadido o salido, que eran los aseos de la entidad bancaria, de construcción muy posterior al edificio, no afectando a la fachada posterior.

(e)Una de las ventanas solo se amplió ligeramente.

(f)La norma 1ª permite a los bajos «establecer en los mismos cualquier clase de negocios o industrias», por lo que es claro que la prohibición se refiere a las viviendas.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

Aportó informe pericial elaborado por el arquitecto don Ezequiel.

7.º)No se cuestiona que, finalmente, en los bajos se está llevando a cabo una actividad de hostelería, tipo bar o cafetería, habiéndose instalado una terraza en la franja de terreno de la parte posterior del edificio, a donde acceden los clientes, bien por las puertas que comunican con el local, bien desde la calle a través del portalón.

8.º)En el acto del juicio se practicó solo el interrogatorio de doña Adela y la pericial de la arquitecta don Apolonio, renunciándose al resto de las pruebas propuestas.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a)Se reconoce la legitimación de los demandantes como copropietarios del inmueble, con cita de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 321/2016, de 18 de mayo y 909/2021, de 22 de diciembre.

(b)Desestima la petición relativa a la apertura de huecos en la fachada posterior del bajo, con fundamento en el criterio jurisprudencial sobre obras en las fachadas de los locales comerciales de planta baja, invocando la doctrina establecida en las sentencias que profusamente recoge, así como en la cláusula estatutaria que permite abrir comunicaciones o derribar tabiques, y en el hecho acreditado de «las obras efectuadas no menoscaban o alteran la seguridad del edificio o su estructura general, sin que se haya evidenciado que perjudiquen de forma relevante los intereses de los restantes propietarios».

(c)Estima la acción tendente a la prohibición de uso del local para actividades de hostelería, por así constar en el título constitutivo de la propiedad horizontal, con cita de la doctrina recogida en las SSTS STS 542/2013, de 1 de octubre y 1643/2023, de 27 de noviembre. Además, resalta el uso abusivo de la franja de terreno posterior, recogiendo las quejas manifestadas por doña Adela al ser interrogada en el acto del juicio, sobre que « el ruido es constante, se colocan barriles en la acera, los clientes permanecen hasta horas intempestivas de la madrugada, cierran las llaves comunitarias de suministro de agua, pican el timbre, arrojan restos de bebidas e incluso llegaron a instalar en la franja común un hinchable infantil para la celebración de un cumpleaños».

Sin imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se interponen sendos recursos de apelación por la parte demandante y por la parte demandada.

A) Recurso de apelación formulado por los demandantes don Pedro Antonio y doña Adela:

TERCERO.- Obras que alteran la estructura del edificio.- En el primer motivo del recurso de apelación, invocando el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y la doctrina establecida en la STS de 15 de diciembre de 2020, se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque se considera que una de las puertas sí afecta a un muro de carga, como se recoge en el informe de la arquitecta don Apolonio, por lo que se estaría afectando a la estructura del edificio. Además -sigue argumentándose- con la apertura de las puertas se ha procedido a anexionar al local la franja de terreno posterior, pasando de ser un espacio privado de los propietarios a ser de uso común por todos los clientes del bar.

El motivo

1.º)El tribunal supone que la doctrina que se invoca es la recogida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 679/2020, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4214/2020, recurso 2507/2018). Si bien nuestro Tribunal Supremo mantiene un criterio flexible a la adecuación de los locales de negocio sitos en plantas bajas, para adecuarlos al fin comercial al que pretenden destinarse, también pone límites a ese criterio, como se indica en la resolución citada. Básicamente son dos los límites generales:

(a)Que en ningún caso la obra en fachada altere la estructura del edificio, que su ejecución « no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios».

(b)Que la obra sea necesaria o precisa «para la adecuación a la actividad económica y permiten el desarrollo de su actividad».

En este sentido, la STS de 29 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5802/2015, recurso 52/2014) establece que

Esta Sala reitera el criterio flexible que ha seguido la jurisprudencia. Pero ésta también ha mantenido que tal criterio no alcanza a permitir que el dueño de un local de negocio puede hacer las modificaciones sin autorización de la Comunidad que alteren la configuración de la fachada, aun sin afectar a la estructura. Tanto más cuanto no acredita la necesidadde tales modificaciones para la buena marcha del negocio, ni se prueba que las mismas son precisaspara la adecuación a la actividad económica y permiten el desarrollo de su actividad [...] siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea precisopara el desarrollo de su actividad comercial.

Doctrina que ya se mencionaba en las sentencias de 18 de mayo de 2011 ( Roj: STS 4273/2011, recurso 1824/2007) y 1 de junio de 2011 ( Roj: STS 4256/2011, recurso 1705/2007):

De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial.

En este caso el motivo del recurso no incide en la falta de necesidad de las obras realizadas en la fachada posterior, sino que se limita a la apertura del hueco para la puerta denominada PN2, en el lado izquierdo de esa fachada posterior (vista desde fuera), que parece destinada para acceso del público del interior del local al espacio posterior, que destinó a terraza. Y cuestiona el hueco exclusivamente por afectar a la estructura del edificio, en cuanto se ha cortado o rasgado un muro supuestamente portante.

El principio de congruencia en fase de recurso, como proyección del principio dispositivo ( artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , impide a este tribunal conocer de aquello que no se impugna ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; siendo carga de quien recurre fijar con precisión y claridad la pretensión impugnativa, a fin de evitar la indefensión de la parte recurrida, de forma que la ambigüedad en la exposición de la pretensión solo puede perjudicar al recurrente [SSTS 387/2023, de 21 de marzo ( Roj: STS 954/2023, recurso 1428/2019); 5 de mayo de 2016 ( Roj: STS 1930/2016, recurso 2515/2013) y 22 de abril de 2013 ( Roj: STS 3337/2013, recurso 156/2010)].

2.º)Así centrado el motivo, debe acudirse a las pruebas periciales para poder establecer si la obra de apertura de la puerta PN2 puede considerarse que afecta realmente a la estructura del edificio.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar un dictamen bien fundado [SSTS 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 ( Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a)Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b)las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c)las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d)la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [SSTS 334/2024, de 6 de marzo ( Roj: STS 1466/2024, recurso 6722/2019); 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 514/2023, 18 de abril ( Roj: STS 1545/2023, recurso 4353/2022); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014)].

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [SSTS 334/2024, de 6 de marzo ( Roj: STS 1466/2024, recurso 6722/2019); 755/2022, de 3 de noviembre ( Roj: STS 3945/2022, recurso 3724/2019); 654/2020, de 3 de diciembre ( Roj: STS 4050/2020, recurso 6054/2019) y 1 de junio de 2011 ( Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [STS 14 de octubre de 2010 ( Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [SSTS 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011), 28 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].

3.º)Analizando la prueba pericial, se observa:

3.1.-En el informe de la arquitecta don Apolonio, adjunto a la demanda, se establece:

(a)En el apartado 2, de listado de huecos, se afirma: «La puerta "PN2" es un hueco en el muro de fachada posterior del edificio. Por la fecha de construcción del edificio, su espesor, materiales (hormigón ciclópeo, que es una mezcla de piedras y mortero de cemento) y ubicación, podría tratarse de un muro de carga (con función estructural). Este hueco no tenía ninguna puerta colocada a fecha 20 de octubre de 2021».

(b)Y en el apartado 3 se concluye: «3º) El hueco denominado "PN2", está situado en un muro principal del edificio. Dicho muro parece ser un muro de carga, es decir, con función estructural y resistente».

Debe resaltarse que en este informe en ningún momento se afirma que rasgar o abrir ese muro de carga afecte o pueda afectar negativamente a la estructura del edificio, como elemento portante. Se afirma que se ha trabajado en lo que "parece ser" un muro estructural, pero no se da el paso de afirmar una afectación a la estructura, como concepto arquitectónico.

El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, se refiere a que la obra «menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general». No basta con realizar una obra que pueda afectar a un elemento estructural, sino que se menoscabe o disminuya su función de elemento portante con una afectación a la estructura general, de tal forma que indirectamente sí afecte a la seguridad o estabilidad de la construcción. Baste indicar que, por ejemplo, la sentencia de 9 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6370/2010, recurso 1122/2006) avala la realización de la obra en el bajo, estableciendo:

la apertura de los dos huecos en el forjado o placa de separación del bajo y del piso NUM008 para la instalación de un pequeño montacargas y hueco de una escalera interior de unión de los dos plantas, en modo alguno menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario.

Pese a trabajarse en el forjado o placa, no se afectó a la estructura general.

3.2.-En el informe del arquitecto don Ezequiel, anexo a la contestación, se niega la afectación porque «debido a las características del cerramiento se proyecta una soportación (sic) del dintel y jambas de modo que se incremente la seguridad estructural», recogiéndose en una fotografía que se instaló un dintel y unas jambas metálicas; expidiendo un certificado de solidez y seguridad.

3.3.-En el juicio solamente compareció la arquitecta don Apolonio. A aclaraciones de la parte demandada sí afirmó que el apeo para la puerta mencionada afectaba a la seguridad del edificio en cuanto se había ejecutado en un muro de carga. Pero acto seguido, cuando se le mostró la página 11 del informe del arquitecto don Ezequiel, reconoció que sí era una solución correcta y que no afectaría a la estructura, matizando que no lo mencionó en su informe porque ella había visto el bajo cuando aún estaba en obra.

Es decir, la conclusión es que no puede afirmarse que la apertura de la puerta PN2 en el muro de carga afecte a la estructura del edificio.

4.º)Las referencias a los usos abusivos que se llevaría a cabo por los titulares del negocio de hostelería, tanto en cuanto a las relaciones de la comunidad de propietarios (con lo que parece un uso exclusivo y excluyente de esa franja de terreno, destinándolo a terraza para atención de los clientes del bar), o de vecindad (exceso de horario y ruido), quedan fuera del ámbito de este litigio, y por lo tanto del recurso. La razón de la demanda no se fundamenta en un uso abusivo de un elemento en copropiedad (cuando se formuló aún no había comenzado la actividad), ni se solicita una indemnización de daños por afectación [ad exemplumSSTS 20 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2966/2015, recurso 1920/2013) y 5 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1606/2012, recurso 2196/2008)], al margen de las competencias de la Administración Local.

CUARTO.- La interpretación de los Estatutos de la Comunidad.- En el segundo motivo del recurso muestran estos apelantes su queja porque la sentencia de primera instancia, entre los argumentos para rechazar la pretensión de reposición de la fachada trasera a su estado anterior, se mencione lo establecido en el apartado 1.e) de los Estatutos de la Comunidad. Se aduce que ese apartado no puede interpretarse en el sentido de que el propietario del bajo pueda agregar a su local un elemento común (realmente en copropiedad) como es esa franja de terreno en la parte trasera, sin el consentimiento de los demás copropietarios.

El motivo no está exento de razón, pero no afecta al pronunciamiento.

1.º)En el apartado 1 de los estatutos se establece que los propietarios de las fincas números NUM008 y NUM009 (bajos), sin necesidad de la autorización de los demás propietarios, podrán:

e)Para formar una unidad económica de explotación, agregar dichas fincas a las colindantes, aunque no pertenezcan al edificio, abriendo comunicaciones y derribando tabiques de separación con tales fincas colindantes, quedando la finca agrupada sujeta a las normas hechos constar en el apartado c) con relación a los que en ellas se puedan establecer.

Es claro que la norma se refiere a la unión de los espacios privativos con otros de igual condición en edificios colindantes, no a la "unidad económica" con el patio posterior, que en la descripción del edificio no llega a ser una finca independiente pero se aneja a los privativos como copropiedad.

2.º)No obstante, el error interpretativo no afecta a la conclusión que establece la sentencia apelada. Aunque se elimine ese razonamiento, siguen persistiendo las restantes razones para permitir las obras. Es más, si esa franja de terreno está gravada con servidumbre de luces y vistas, resultaría contradictorio sostener que el predio dominante no puede abrir ventanas hacia ese terreno para así obtener luces. Por lo que la impugnación carece de utilidad.

QUINTO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SEXTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación deducido por el demandado don Abilio:

SÉPTIMO.- La recepción del burofax.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por este demandado se muestra oposición al razonamiento jurídico contenido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, referente al burofax.

El motivo carece de trascendencia jurídica.

Como se indica en la resolución apelada, para el ejercicio de la acción de reposición de un elemento común afectado por las obras del comunero ningún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal exige un requerimiento previo. Que el burofax fuese o no recibido por don Abilio, que llegase a su conocimiento la oposición de los demás copropietarios a las obras y destino de sus locales, resulta indiferente a la hora de resolver el litigio. Por lo que el motivo, como se dijo, carece de transcendencia jurídica práctica.

Cuestión distinta es la referente al cese de la actividad hostelera, que se analizará posteriormente.

OCTAVO.- La valoración de la prueba.- En la segunda parte del primer motivo plantea el apelante su queja porque se haya concedido credibilidad a doña Adela, y que no se haga mención del expediente administrativo donde consta que el aislamiento acústico cumple normativa.

El motivo carece de transcendencia jurídica.

Como se dijo anteriormente al resolver el recurso adverso, las quejas de doña Adela, en el acto del juicio, sobre el uso abusivo de la franja de terreno posterior, las molestias que le generan los ruidos de un local de hostelería, el incumplimiento de horarios de cierre y demás cuestiones a las que aludió, resultan irrelevantes en este litigio. No ejercitándose una acción por uso abusivo de un elemento en copropiedad, con carácter exclusivo y excluyente, ni tampoco una solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la invasión acústica, no son elementos fácticos a tener en consideración para resolver. La acción ejercitada se fundamenta en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, por realizar obras en la fachada posterior, elemento común, que afectan a la seguridad y estructura del edificio. Por lo que el único hecho a considerar son esas obras, la apertura o ampliación de los huecos. Como tampoco procede analizar las quejas de doña Adela sobre los daños que dice haber sufrido en su vivienda como consecuencia de las obras ejecutadas en la planta inferior.

Lo mismo acontece con el expediente municipal. Si el local cumple o no con la normativa administrativa resulta irrelevante. No se está ejercitando una acción indemnizatoria, como se dijo.

NOVENO.- Realización de actividades prohibidas.- Se alega que, como establece el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, el presidente de la comunidad tenía que haber requerido para el cese de la actividad prohibida en los estatutos; al no haberse recibido el burofax -continúa el motivo- no se les requirió. Por otra parte, el derecho de propiedad impide que se pueda limitar el uso, con invocación de la sentencia de 4 de marzo de 2013, para establecer que la junta de propietarios no puede limitar las actividades a desarrollar.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal contempla una acción de cesación que puede conllevar el cese cautelar de la actividad, y ulteriormente la indemnización de daños y perjuicios, así como la prohibición de uso del local privativo por tiempo de hasta tres años.

Pese a que el artículo comentado menciona «actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca», no puede entenderse, a la vista de la separación con comas y la siguiente expresión, que la Ley exija la concurrencia de ambos requisitos (prohibición expresa en los estatutos de la comunidad, y además que cause un daño en la finca). En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 ( Roj: STS 6451/2008, recurso 307/2004), cuando afirma que el artículo 7.2 «establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas»; añadiendo que no es posible destinar el piso o local a actividad prohibidas en el estatuto, con independencia de que no resulten objetivamente molestas, insalubre o peligrosas. Doctrina reiterada en la sentencia de 14 de octubre de 2004 ( Roj: STS 6516/2004, recurso 2772/1998). Tanto la primitiva redacción como la actual conferían la acción a la junta de propietarios. Sin embargo se tiene admitido la posibilidad de que la ejercite un comunero en beneficio de la comunidad [STS 14 de octubre de 2004 ( Roj: STS 6516/2004, recurso 2772/1998)].

El artículo 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal norma que «Cuando el número de propietarios de viviendas o locales en un edificio no exceda de cuatro podrán acogerse al régimen de administración del artículo 398 del Código Civil, si expresamente lo establecen los estatutos». En este caso los estatutos no prevén nada, por lo que la comunidad no está exenta del régimen general. No obstante, lo cierto es que nunca se constituyó formalmente la propiedad horizontal, por lo que no hay un presidente, ni una junta de propietarios. Carencia que nunca puede impedir a un comunero defender lo que considera sus derechos, bien privativos, bien de la comunidad a la que pertenece. Constituye doctrina jurisprudencial [SSTS 909/2021, de 22 de diciembre ( Roj: STS 4878/2021, recurso 4683/2018); 691/2020, de 21 de diciembre de 2020 ( Roj: STS 4385/2020, recurso 962/2020); 321/2016, de 18 de mayo ( Roj: STS 2130/2016, recurso 1131/2014); 594/2014, de 30 de octubre ( Roj: STS 4341/2014, recurso 2931/2012), entre otras muchas] que cualquier comunero puede ejercitar acciones judiciales frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de Propietarios, siempre que actúe en beneficio de la misma. Cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma. Quien sea titular en la comunidad de propietarios, conjunta o aisladamente, puede ejercitar toda clase de acciones tendentes a la efectividad de sus derechos. Es por ello que cualquier comunero puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye. Defensa que puede ejercitarse por propia decisión, bien sea para suplir el desinterés del presidente o de la Junta, e incluso cuando los demás muestren su disconformidad con promover el juicio. La sentencia, en cuanto sea beneficiosa para la comunidad, aprovechará a todos los cotitulares; y si fuere perjudicial, en nada les afectará.

Llama la atención que no se intentase acreditar a quién se le entrego el burofax. No obstante, la falta de recepción que aduce el apelante solo daría lugar a que no procediese la privación del uso del local, pero no exonera del cumplimiento de la prohibición estatutaria.

2.º)En la segunda parte del motivo se alude al derecho a la propiedad privada. Planteamiento que no puede aceptarse:

2.1.-Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: «Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones».

El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal permite que en la escritura de división en propiedad horizontal se establezca un estatuto de la comunidad. Y el artículo 6 prevé la posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda aprobar un reglamento de régimen interior.

Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Por lo que tanto las normas estatutarias como el reglamento de régimen interior pueden establecer el marco en que deben desarrollarse las relaciones entre los distintos comuneros, estableciendo los derechos y obligaciones, que en ningún caso pueden contradecir lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. No es posible que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal, y si así fuere, resultarán inaplicables [SSTS 2 de octubre de 2013 ( Roj: STS 4744/2013, recurso 1156/2011), 16 de mayo de 2013 ( Roj: STS 2418/2013, recurso 51/2011), 4 de marzo de 2013 ( Roj: STS 1641/2013, recurso 1078/2010), 12 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8310/2011, recurso 1340/2008), 17 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8904/2011, recurso 1332/2009), 1 de abril de 2009 ( Roj: STS 1842/2009, recurso 2479/2005) y 26 de noviembre de 2007 ( Roj: STS 7762/2007, recurso 5153/2000), entre otras muchas].

3.2.-El derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 33 de la Constitución, es concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. En el marco de tales limitaciones, se encuentran las recogidas en el título constitutivo que, conforme al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, «podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales», que, desde luego, vinculan a todos los copropietarios y que deben ser observadas. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad [SSTS 1233/2024, de 3 de octubre ( Roj: STS 4791/2024, recurso 2617/2023) de Pleno; 1232/2024, de 3 de octubre ( Roj: STS 4790/2024, recurso 8972/2022) de Pleno; 105/2024, de 30 de enero ( Roj: STS 331/2024, recurso 9853/2021); 95/2024, de 29 de enero ( Roj: STS 315/2024, recurso 8081/2021); 90/2024, de 24 de enero ( Roj: STS 196/2024, recurso 6528/2021);1643/2023, de 27 de noviembre ( Roj: STS 5197/2023, recurso 2117/2021); 1671/2023, de 29 de noviembre ( Roj: STS 5199/2023, recurso 3508/2019); 233/2025, de 5 de mayo ( Roj: STS 1729/2015, recurso 437/2013); 729/2014, de 3 de diciembre ( Roj: STS 5403/2014, recurso 3312/2012); 542/2013, de 1 de octubre ( Roj: STS 5095/2013, recurso 1059/2010) y 145/2013, de 4 de marzo ( Roj: STS 1641/2013, recurso 1078/2010)].

3.3.-La doctrina contenida en la sentencia 145/2013, de 4 de marzo ( Roj: STS 1641/2013, recurso 1078/2010), que invoca el recurrente en su recurso, no solo no contradice la mencionada doctrina, sino que la recoge:

A) Esta Sala ha declarado que una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario. Ahora bien, esto no implica que, respecto de dicha clase de propiedad, no sea aplicación el art. 1255 del Código Civil, porque, según se expresa en la disposición transitoria de la Ley mencionada, los estatutos aprobados por la junta de propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma. La Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta se modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de Derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. De ahí que la formulación de los estatutos no resultará indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuada a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones ( SSTS de 31 de enero de 1987, 19 de julio 1993 y 15 de octubre 2009).

B) Esta Sala ha expuesto reiteradamente que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE) , concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

La doctrina de esta Sala considera que la mera descripción del uso y destino del inmueble en los estatutos o en el título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta que así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. ( SSTS 23 de febrero de 2006 [RC n.º 1374/1999], 20 de octubre de 2008 [RC n.º 3106/2002], entre otras).

En conclusión, la limitación establecida en los estatutos de la comunidad, obrantes en la escritura constitutiva del régimen de propiedad horizontal, e inscrito en el Registro de la Propiedad, relativa a la prohibición del uso de los bajos para negocios de hostelería, pareja a la prohibición del uso de las viviendas para consultas, despachos u oficinas (en coherencia con ser una casa de la misma familia que no querían actividades que puedan generarles molestias), es plenamente válida y vinculante para todos los propietarios. El desconocimiento del apelante, por no haberse informado del título constitutivo a la hora de adquirir la propiedad de los bajos no exonera del cumplimiento de tales normas.

DÉCIMO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

UNDÉCIMO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.