PRIMERO.- Objeto del litigio
Se ejercita en la demanda iniciadora del proceso acción de nulidad de condiciones generales de la contratación de un contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, con restitución de cantidades como efecto de dicha declaración de nulidad. Concretamente se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos de la escritura pública fechada el 6 de noviembre de 2021, comisión de apertura y tasación, y a la restitución de las cantidades abonadas en su aplicación. Asimismo, se solicita la condena a la entidad bancaria, al reintegro de las cantidades indebidamente soportadas por el demandante, por importe de 1.914,12 euros, por los conceptos de notaría, Registro de la propiedad, gestoría, más los intereses legales devengados desde su abono.
La sentencia estima parcialmente la pretensión de nulidad de las cláusulas QUINTA y CUARTA, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, por las que se imponen al actor el pago íntegro de los gastos, comisión de apertura y tasación, que se devengue como consecuencia del préstamo hipotecario, así como la condena a la parte demandada al reintegro de las cantidades indebidamente soportados por el actor, por importe de 1.894,12 euros, por los conceptos de notaría, Registro de la propiedad, gestoría, más los intereses legales devengados desde su abono, rechazando la excepción de prescripción invocada por la demandada.
SEGUNDO.- Recurso de apelación y de oposición
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada impugnando los pronunciamientos relativos a la desestimación de la excepción de prescripción planteada respecto de la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas de gastos y comisión, revoque la declaración de la nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura por entender que se ajusta a Derecho, así como los efectos que tal estimación conllevaría respecto del pronunciamiento sobre costas.
La parte apelada se opone al recurso alegando la no prescripción de la acción, tanto si el plazo de prescripción se inicia con la declaración de nulidad ya que su cómputo comenzaría en el momento mismo en que se dicta la sentencia, por lo que no habría prescrito, como si se inicia desde STS de 23 de enero de 2019 o SSTJUE de fechas 9 de julio o 16 de julio de 2020 toda vez que la demanda se interpone el 19 de abril de 2022. Asimismo, alega como motivo de oposición al recurso de apelación, la procedencia tanto del análisis de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, como su declaración de nulidad, en consonancia con la STJUE de 16 de julio de 2020, acogida por la mayoría de las Audiencias.
TERCERO.- De la prescripción de la acción restitutoria.
Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha señalado, entre otras, por esta Sección 3ª en Sentencias nº 31/2024 de 19 de enero (Rollo nº 23/24), nº 85/2024 de 16 de febrero (Rollo nº 346/2023), o nº 620/23 de 14 de diciembre (Rollo nº 178/2023), o SAP Pontevedra (Sección 1ª) de 27 de marzo de 2019, así como la de 21 de febrero de 2024, de ésta última, por todas, se extrae lo siguiente:
"Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba:
"Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".
37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC ,el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).
39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :
"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).
42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.
43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas."
El Tribunal de Justicia en su reciente SS de 16 de juliopasado recuerda que, como declaró recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.º 86/20) la Directiva no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución .
En la cuestión prejudicial se preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.
El Tribunal de Justicia considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad,ambos principios de orden público comunitario.
También pone de relieve, como estimó en sentencias anteriores, que plazos de prescripción de tres o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación del Juez de Mallorca (que formuló la Cuestión), no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.
En la precitada cuestión, también se planteaban dudas en relación al dies a quo,en particular sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.
El Tribunal de Justicia indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez. Pero a la vez, como ya había declarado antes y recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva.Particularmente declara:
«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución» .
Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, y entiende que " dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados ... conformes con el principio de efectividad",nada habría pues que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 CC .
El fundamento de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en lo que añade a continuación, interpretado a sensu contrario:«La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».
Por tanto, concluimos con que se excluye como díes a quoel de la celebración de la firma del contrato, si es que con ello se puede vulnerar el principio de efectividad.
Ahora bien, no obstante, el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que "la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir,en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41). "Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer " imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos".La idea del Tribunal apunta a que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultaden la reclamación.
En relación al Dies a quo, hemos señalado en resoluciones anteriores que, el problema sigue siendo el mismo, el momento en que empieza a correr el plazo, máxime cuando no disponemos en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación. Debe armonizarse con aquella legislación especial protectora de los consumidores en la que el legislador introduce especialidades conducentes a un tratamiento específico a su inferioridad de condiciones, con la finalidad de restablecer la igualdad de posiciones y con el principio de primacía del derecho comunitario, formando parte de dichas fuentes del derecho, pero a la vez con el de seguridad jurídica.
Hemos de partir pues, de la inteligenciade las premisas exigidas por la STJUE que comentamos, es decir, que no se incurra a la hora de establecer el dies a quorespecto de la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivada de la cláusula abusiva de gastos en:
-excesiva dificultad
-imposibilidad práctica
La situación se agrava si consideramos que el TS no se ha pronunciado sobre la cuestión, las posturas en las Audiencias provinciales y en la doctrina, es un hecho notorio, no son coincidentes.
El TJUE, desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria: «No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales».Doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 .
Pues bien, el TS interpreta el art. 1969 C.c en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario, no solo que jurídicamente sea posible reclamar, sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar porque "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."Existe consenso en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata,esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. Así en la STS núm. 350/2020, de 24 de junio ,al interpretar este precepto, declara:
"Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 ,que "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar."
Por tanto, y, por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero ademáses necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar.Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c .es la "posibilidad legal" o "posibilidad objetiva", de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c .);y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.
Más recientemente la STJUE de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19 (LH contra Profi Credit Slovakia s.r.o.),al analizar el principio comunitario de efectividad, viene a excluir también como fecha de inicio del cómputo el momento de realización de los pagos si con este se identifica el momento en que se produce el enriquecimiento injusto. Dice la meritada resolución:
63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.
64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
Insiste el TJUE en la necesidad de que el dies a quosolo puede fijarse cuando el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, en su última sentencia de 10 de junio de 2021 (asunto C609/19 y asuntos acumulados C776/19 a C782/19), dado que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 .
Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa.
De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que, de facto,se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.
Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el díes a quo,como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso,con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quodesde cuando se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios,el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.
En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novoderechos, sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17 ).Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c .,la jurisprudencia no es fuente del Derecho, sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función "positiva" que no tiene atribuida en el derecho nacional.
Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quodesde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría " de facto"en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.".
Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en octubre de 2021, la acción no estaría prescrita- una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quose compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964 CC ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente.
El propio Tribunal Supremo, en su Auto de 22 julio 2021 (Rec. 1799/2020 ),plantea dos opciones temporales:
a) Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede ser contrario al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.
b) Que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA ,o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).
Y ya señala que este criterio plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.
Es evidente la dificultad de fijar el dies a quorespecto de la posible nulidad de la cláusula y sus efectos, sobre el conocimiento por parte del consumidor de una jurisprudencia llena de matices en su evolución. Además de lo problemático de fijar convencionalmente una fecha, independientemente de cada caso concreto y el acceso al conocimiento de la posible nulidad y los efectos de la misma, de cada consumidor, en materias especializadas y normalmente ajenas a su ámbito de conocimientos, a pesar de considerar al consumidor medio, normalmente informado y perspicaz.
Acogiendo esta forma de ver las cosas, la reciente STJUE de 25 de enero de 2024, dictada en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, ha rechazado que el pueda plantearse el inicio del plazo de prescripción para el consumidor en un hipotético conocimiento de la jurisprudencia. Dice la mencionada sentencia:
58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C- 35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).
59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
En aplicación de lo razonado anteriormente, el motivo de recurso decae.
CUARTO.- Cláusula comisión de apertura
En relación a la Cláusula 4ª). Comisión "De Apertura" 0,30% sobre el límite inicial de la operación (330.000€): 990 euros, hemos de reseñar que tras la STS de 23 de Enero de 2019, en la que el Alto Tribunal entendió que integraba el precio del contrato no siendo susceptible del control de abusividad, se formuló por el T. Supremo la Cuestión Prejudicial Europea C-565/21, planteada en el Auto de 10 de Septiembre de 2021, sobre la consideración de tal comisión como parte del precio; si, atendiendo a la regulación nacional española, eran conformes los criterios que venía estableciendo el Supremo para considerarla transparente y, finalmente, si resulta conforme a la normativa comunitaria su jurisprudencia en la que considera que una cláusula de este tipo no causa perjuicio al consumidor contrariamente a la buena fe, ni supone un desequilibrio importante en los derechos de los consumidores.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen su Sentencia de 16 de Marzo de 2023declaró:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
La respuesta dada excluye y declara contrario a la normativa europea el que la Comisión de Apertura pueda considerarse "objeto principal del contrato", por lo que ha de entenderse que cabe el aplicarle los diferentes controles existentes sobre condiciones generales, de Incorporación, Transparencia material y Abusividad.
En este sentido, como explica y considera la Sección 1ª de esta Audiencia de Pontevedra, Sentencias de 3 de abril de 2023, o de 4 de abril de 2024, y por esta misma Sección en las Sentencias de 17 de octubre de 2023 (RPL Nº 820/22), y de 31 de mayo de 2023 (RPL Nº 778/22) procede la revisión de la cláusula en todos esos ámbitos.
No cuestionándose aquí el Control de Incorporación, obviamente al aparecer la cláusula con suficiente claridad, destacada en la Escritura de Préstamo hipotecario, cláusulas financieras: 4ª) Comisiones: "Este préstamo devengará en el momento de su constitución y por una sola vez, una COMISIÓN DE APERTURA del 0,30 % sobre el límite inicial de la operación", y dado que se percibe adecuadamente incorporada, supera este control.
En relación al Control de Transparencia material, como declara el TJUE, procede la comprobación, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, de si el prestatario estuvo en condiciones de evaluar las consecuencias económicas y que no hubo solapamiento de gastos, lo que supone que la entidad ha de probar las condiciones de la contratación y la información que prestó en ese momento, atendida la capacidad de un consumidor medio, permitiendo de este modo que pueda conocer su contenido y repercusión dentro del préstamo suscrito. En este ámbito advertimos que el demandante interviene en el acto de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario en su propio nombre, y además en nombre y representación, como administrador único, de la entidad mercantil ESTUDIOS ENERGÉTICOS DE GALICIA, SL, manifiestando que se halla en el ejercicio de dicho cargo, para el que fue designado por acuerdo de la Junta General en el propio acto fundacional. Ostentado todas y cada una de las facultades que legal y estatutariamente corresponden al cargo. Se halla especialmente facultado para este acto por decisión del socio único, de fecha 5/11/03, según acredita con certificación librada por el administrador D. Luckas. Que el demandante solicitó el préstamo de 330.000 euros, ofreciendo complementar su responsabilidad personal e ilimitada con la específica garantía hipotecaria del inmueble de su propiedad que se describe: urbana nº NUM000 del orden y urbana nº NUM001 de orden, que le pertenecen por compra, y se hallan libres de cargas y gravámenes. Este préstamo que tiene el carácter de operación de cobertura del mercado hipotecario y está tasada según la normativa de dicha mercado, y así, se incluye en las cláusulas financieras: el capital, la amortización, el devengo y cálculo de intereses: los ordinarios 2,7 % sobre el capital (revisables) siendo el tipo de referencia el Euribor (a fecha del otorgamiento se sitúa en el 2,26% anual) o en su defecto, tipos sustitutivos de referencia, con un TAE estimado del 2,69 %, comisiones, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y la resolución del préstamo; todos ellos son elementos de prueba que permiten concluir que también se supera este control pues todo ello indica que el cliente y prestatario pudo comprender sus consecuencias económicas y que no se solapaba con otros gastos y servicios.
Por último, en relación a ponderar el posible Desequilibrio que pudiera suponer la Comisión de Apertura al actor, lo decisivo es que ha de ser relevante e importante vistas las obligaciones y derecho de las partes, toda vez que responden a una previsión normativa nacional válida y no cuestionable. Por tanto, lo que procede es revisar si efectivamente tal comisión se corresponde con servicios y actuaciones por parte del Banco, esperables y reales por efectivamente atinentes al estudio y concesión del préstamo, dentro de un expediente abierto y tramitado al efecto y, de ser así, si resulta su coste proporcional al objeto o estudio referido y al montante del préstamo. En este ámbito de decisión, la documental supra referida (Cláusulas financieras de la Escritura de préstamo hipotecario) unida a la finalidad del préstamo y la condición del prestatario, pone de manifiesto la efectiva iniciativa actora. Por otro lado, su coste, 990 €, visto el montante total de lo prestado (330.000 €), tampoco se puede considerar que deba concluirse desproporcionado ni que suponga un detrimento que cause desequilibrio en los términos que analizamos y considera la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023.
No cabe por lo anterior, declarar la nulidad de la Cláusula 4ª: Comisión de Apertura, procediendo la estimación del motivo alegado.
QUINTO.- Costas.
Dada la estimación parcial del recurso interpuesto, las costas no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 LEC en relación con el 394 del mismo texto legal.
Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
