Sentencia Civil 384/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 600/2023 de 27 de junio del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de alegaciones.

I.-/ Doña Arlette (nacida Denise) y la entidad mercantil " DIRECCION000 EN LIQUIDACION", formularon demanda de juicio ordinario contra D. Cristobal, Dª. Eluney, D. Lorenzo, D. Donato (luego fallecido, siendo sucedido por sus hijos D. Lorenzo y D. Cristobal, en virtud de Decreto de 29/04/21), y la entidad "CORPORACION KING SEA 2011 SL" interesando que se dictase sentencia en los términos siguientes:

"I.- Que se declare la plena vigencia y validez del contrato de fecha 21 de agosto de 2009, suscrito entre mi mandante la Sra. Arlette en la representación que actuaba y el Sr. Cristobal y se condene a este último a aceptar la vigencia y validez de dicho contrato.

II.- Que, en consecuencia, queden sin efecto los contratos denominados "WB2", "RB2" y "MS2", todos ellos de fecha 22 de Junio de 2009 y sustituidos por el documento de fecha 21 de Agosto de 2009.

III.- Que se declare que de acuerdo al documento de fecha 21 de Agosto de 2009 la titularidad real del inmueble es de DIRECCION000 EN LIQUIDACION y que la transmisión de la propiedad de la finca SÁtalaia tiene mero carácter de garantía y, en consecuencia, que se mantenga la titularidad registral a nombre del Sr. Cristobal, para que continúe dicho carácter de garantía y se pueda proceder, en su momento, a llevarse a cabo instancias de cualquiera de las partes contratantes la transmisión de la finca de acuerdo a la finalidad pactada en el documento de fecha 21 de Agosto de 2009, incluso mediante la utilización del poder irrevocable conferido por el Sr. Cristobal a la Sra. Arlette, de fecha 21 de Agosto de 2009.

IV.- Que se declare la nulidad de la Hipoteca constituida a favor de D. Lorenzo, sobre la finca nº NUM000 de Binissalem, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Registro de la Propiedad nº2 de Inca, otorgada ante el Notario de Palma D. Alvaro Delgado Truyols, por carecer de causa el contrato al no ser Cristobal su real y verdadero propietario.

Dicha nulidad debe comportar también la nulidad de los asientos e inscripciones registrales correspondientes para hacer posible la cancelación de dicha inscripción.

V.- Que se declare la nulidad de la aportación de finca nº NUM000 de Binissalem, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Registro de la Propiedad nº2 de Inca, a la sociedad mercantil CORPORACION KING SEA SL, por carecer de causa el contrato al no ser Cristobal su real y verdadero propietario.

Dicha nulidad debe comportar también la nulidad de los asientos e inscripciones registrales correspondientes para hacer posible la cancelación de dicha inscripción.

VI.- Que se declare:

a) la nulidad del Procedimiento de ejecución de sentencia Alemana interpuesto ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma de Mallorca, ETJ nº 721/2014 por Eluney en base a los documentos MS y MS2, cuando los mismos se habían declarado extinguidos por el documento de 21 de agosto de 2009, así como la nulidad del Auto despachando ejecución de 15 de julio de 2014 y del decreto de adjudicación de 13 de junio de 2018. Dicha nulidad debe comportar también la nulidad de los asientos e inscripciones registrales correspondientes para hacer posible la cancelación de dicha inscripción, hasta que vuelva a estar inscrita la finca a nombre de Arlette. La finca en cuestión se halla inscrita en el Registro de la Propiedad nº1 de Calviá, finca nº NUM004, Tomo NUM005, libro NUM006, Folio NUM007.

b) Subsidiariamente, respeto del anterior pronunciamiento letra a), en caso de no ser estimado: Se declare que se tenga por pagado y descontado del préstamo recogido en el documento de fecha 21 de 36 Agosto de 2009, el valor del inmueble subastado, esto es, 285.279.- Euros, según peritación judicial aportada como DOCMENTO nº17.

VII.- Que se condene en costas a los demandados".

II.-/ Todos los demandados se opusieron a la demanda e interesaron su desestimación, con imposición de costas a la parte demandante.

Don Cristobal y la CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL formularon, además, demanda reconvencional frente a Doña Arlette, interesando que se dictase sentencia acordando los siguientes pronunciamientos:

"1) Se condene a Dª Arlette a cumplir el contrato celebrado entre las partes el 21 de agosto de 2009, viniendo la misma obligada a aceptar la venta del inmueble de Binissalem en un plazo de seis meses y a entregar la posesión del mismo, a cualquier comprador que pague como precio el valor de tasación que fije el perito judicial en el dictamen que se insta mediante el tercer otrosí digo.

2) Adicionalmente y para el supuesto de no encontrarse comprador por dicho precio en el plazo de seis meses, acordar en la sentencia la venta del inmueble, libre de cargas en subasta judicial, sirviendo como justi precio la valoración del perito judicial, condenando a la Sra. Arlette a entregar la posesión a quien en definitiva resulte ser el adjudicatario en la subasta.

3) Acordar el levantamiento de la medida cautelar acordada por auto de 28 de junio de 2019".

Doña Arlette se opuso a la demanda reconvencional, interesando su desestimación, con imposición de costas a los reconvinientes.

III.-/ La demanda reconvencional fue posteriormente ampliada por dirigirse contra " DIRECCION000 EN LIQUIDACION", y contra D. Lorenzo. La primera se opuso a la misma, interesando su desestimación, con imposición de costas; mientras que el segundo formuló allanamiento a la misma.

IV.-/ La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención, en los términos que figuran en su Fallo y posterior auto de 06/10/22, según se ha transcrito más arriba y damos aquí por reproducido.

V.-/ La representación de Doña Arlette y " DIRECCION000 EN LIQUIDACION" interpone recurso de apelación directo contra la sentencia de primera instancia, interesando su revocación parcial, de acuerdo con las alegaciones que se examinarán en la fundamentación jurídica de la sentencia.

A dicho recurso se oponen todos los demandados.

VI.-/ La representación de Don Cristobal y CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL, y la de Don Lorenzo han formulado, a su vez, impugnación de la sentencia. De dichas impugnaciones se ha dado traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Doña Arlette y " DIRECCION000 EN LIQUIDACION".

En los fundamentos que siguen al presente, la Sala examinará los recursos de apelación directo y por vía de impugnación presentados contra la sentencia de primera instancia. Por razones de método, se abordará en primer lugar el recurso de apelación directo. Tras ello, la Sala analizará el recurso de apelación por vía impugnativa formulado por los codemandados-reconvinientes Don Cristobal y CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL, y el formulado por igual vía por Don Lorenzo.

SEGUNDO.- Recurso de apelación directo formulado por Doña Arlette y " DIRECCION000 EN LIQUIDACION. Alegaciones y decisión de la Sala (I).

El recurso se desarrolla a través de seis Alegaciones principales, de las cuales, las señaladas como Primera y Segunda se refieren a pronunciamientos de la sentencia en relación a la demanda principal, mientras que las restantes, de la Tercera a la Sexta, combaten pronunciamientos referidos a la demanda reconvencional.

La Sala analizará el recurso siguiendo en lo posible la misma estructura planteada, diferenciando las alegaciones referidas a la estimación parcial de la demanda principal y a la estimación parcial de la reconvención.

En el presente Fundamento Jurídico se abordarán las Alegaciones del recurso sobre la demanda principal.

I.-/ La primera alegación plantea la necesidad de reducir el objeto del contrato de 21 de agosto de 2009.

Se pretende en este primer motivo que, ante el pronunciamiento de la sentencia que declara la falta de sustitución de los contratos "WB2" y "MS2" por el contrato de 21 de agosto de 2009, se acuerde en esta alzada que la cantidad del préstamo de dicho contrato se circunscribe a los 60.000€ prestados por Don Cristobal en razón del contrato "RB2" -que es el único que queda sustituido en virtud del pronunciamiento judicial-, modificándose así la cantidad que consta en los pactos 1) y 2) del referido contrato de 21 de agosto de 2009, que en lugar de 415.000€ pasa a ser ahora de 60.000€.

Se denuncia en el motivo que la sentencia apelada, tras declarar que el contrato de 21 de agosto de 2009 es válido entre Doña Arlette y Don Cristobal, pero no afecta a D. Donato ni Doña Eluney, ni a sus contratos, nada dice sobre los efectos que derivan de la falta de sustitución de los contratos "WB2" y "MS2", ni sobre su incidencia en el objeto del contrato de 21 de agosto de 2009.

Las razones por las que la parte apelante considera necesario un pronunciamiento expreso sobre el contenido del contrato (determinar "cómo queda", dice) tras la expulsión en la sentencia del pacto contractual en el que se acordaba dejar sin efecto los contratos "WB2" y "MS2" son:

-Que, subsistiendo los contratos "MS2" y "WB2", la cantidad prestada en aquellos contratos no puede considerarse incluida en el contrato de 21 de agosto de 2009, de modo que el objeto del contrato debe reducirse a la cantidad prestada por Cristobal, esto es, 60.000 €.

-Que, en lógica jurídica, ese pronunciamiento debe ser la expulsión del contrato de 21 de agosto de 2009 de los pactos que afectasen a los contratos "MS2" y "WB2".

Vemos que la pretensión apelante en este punto deriva, en realidad, de una estimación parcial del apartado II del Suplico de la demanda, pues resultaría acogida en cuanto a la pretensión dirigida a obtener que se deje sin efecto el contrato "RB2", pero no en cuanto a los contratos "WB2" y "MS2". Y se argumenta que "manteniéndose el contrato de 21 de agosto de 2009, se mantiene como acreedor único del préstamo de 415.000€ a Cristobal", beneficiándose del dinero prestado por D. Donato y Doña Eluney, y se duplican las cantidades que Doña Arlette tendría que pagar; pues le serían exigibles, por un lado, las cantidades prestadas a D. Donato (145.000€) y a Doña Eluney (210.000€), en razón de los contratos "WB2" y "MS2", y, por otro, y a la vez, esas cantidades podría también exigirlas Don Cristobal, pese a que él, en realidad, nunca se las prestó, por estar incluidas en los 415.000€ del contrato de 21 de agosto de 2009.

Aprecia la Sala que, en realidad, lo que se pretende en el motivo es que se delimite el alcance que, sobre el contrato de 21/08/09, tiene la subsistencia de los contratos "WB2" y "MS2", y ello por cuanto, al mantenerse la subsistencia y validez de éstos, los créditos que documentan a favor de sus respectivos titulares (D. Donato -145.000€- y Doña Eluney -210.000€-) ya no pueden quedar englobados, a su vez, como créditos subsistentes en el contrato de 21/08/09, pues éste no sustituye, a todos los efectos -incluido el de garantía- a aquellos contratos.

En el marco expuesto, observa la Sala que la vigencia y validez del contrato de 21/08/09 debe quedar concretada, en lo que respecta al motivo de recurso, a la cantidad de 60.000 euros referida en el contrato "RB2", al ser el único que resulta sustituido por aquél. De no entenderse así se corre el riesgo, como expresa la parte apelante, de enriquecimiento injusto a costa de la actora apelante, ante una eventual reclamación de D. Cristobal, por un lado, en virtud del contrato de 21/08/19 (que contempla una suma de 415.000 euros) y, por otro, de manera simultánea, las cantidades reconocidas a los terceros en los contratos "WB2" y "MS2" que ahora, contra el tenor de la Estipulación Primera del contrato de 21/08/09, que contemplaba su extinción, resultan subsistentes, válidos y no sustituidos por aquél.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

II.-/ La segunda Alegación del recurso denuncia infracción del art. 394.1 LEC.

Se alega que, respecto de D. Cristobal y la CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL, la estimación de la demanda ha sido íntegra o, al menos, sustancial. Expone que la única desestimación de la demanda principal se refiere a 3 cuestiones:

1.-La desestimación de la sustitución de los contratos "WB2" y "MS2", que en nada afectan al Sr. Cristobal o a la mercantil CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL.

2.-La desestimación de la pretensión de nulidad del procedimiento de ejecución en España de la Sentencia Alemana despachado a instancia de Doña Eluney.

3.-El pronunciamiento VII de la sentencia (referido a tener por descontado del préstamo el importe del valor del inmueble subastado en el procedimiento de ejecución seguido por Eluney). Este pronunciamiento, únicamente puede considerarse que afecta a Doña Eluney y está en relación con su contrato "MS2", que, al no quedar sustituido por el contrato de 21 de agosto de 2009, el importe de subasta del inmueble únicamente puede descontar la deuda contenida en dicho contrato "MS2".

El motivo no puede ser estimado, bastando para ello analizar los puntos 1 y 2. Así, en relación al apartado "1", el argumento que señala la parte apelante no puede acogerse, y ello porque la pretensión ejercitada en el Suplico de la demanda, apartado II, era que esos contratos se dejaran sin efecto, y ello queda desestimado, subsistiendo contra lo que el Sr Cristobal acordó en el contrato de 21/08/09 (Estipulación Primera). Y, en relación al apartado "2", aunque se dice que sólo afecta a Doña Eluney y no a Don Cristobal, entiende la Sala que sí le afecta también a éste, pues en el punto VI a) del Suplico de la demanda se pide que esa nulidad "debe comportar también la nulidad de los asientos e inscripciones registrales correspondientes para hacer posible la cancelación de dicha inscripción, hasta que vuelva a estar inscrita la finca a nombre de Arlette", lo cual afecta a Don Cristobal, dada la titularidad inscrita en virtud de la adjudicación en el proceso de ejecución.

Nos hallamos, pues, ante una estimación parcial, no sustancial, de la demanda, que debe seguir la regla general prevista al efecto en el art. 394.2 LEC.

TERCERO.- Recurso de apelación directo formulado por Doña Arlette y " DIRECCION000 EN LIQUIDACION. Alegaciones y decisión de la Sala (II).

I.-/ El primer motivo de recurso contra la estimación parcial de la reconvención plantea la improcedencia de la condena a cumplir el contrato de 21/08/09 concretado a la venta del inmueble (único pedimento solicitado). Se razona al respecto que la venta no se constituyó como una obligación independiente, sino accesoria y subordinada a la obligación de pago del préstamo, y que esta acción no se ejercita en la demanda reconvencional. Sostiene que, para que la obligación de venta del inmueble titularidad de DIRECCION000 EN LIQUIDACION trasmitido como garantía en el contrato de 21/08/09 pueda exigirse, previamente debería exigirse a Doña Arlette el cumplimiento de su obligación de pago y, tras la cuantificación de la deuda cierta, líquida y exigible, y únicamente para el caso de impago o condena, podría exigirse el cumplimiento de la obligación que garantizaba la obligación, por medio del ejercicio de la acción de cumplimiento de la obligación accesoria a la principal, de venta del inmueble trasmitido en garantía.

A lo dicho añade la parte apelante que se desconoce el importe de la deuda, tanto como principal como por intereses, que debe cubrir el inmueble trasmitido como garantía, por lo que "con carácter previo a exigir el cumplimiento del contrato mediante la realización del inmueble, debe determinarse la cantidad que la Sra. Arlette adeuda al día de la fecha y ejercitarse la acción de reclamación de cantidad". Y recuerda que ya opuso la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (conforme al art 416.1.5º LEC) , desestimándose el alegato en la Audiencia Previa, formulándose protesta y reiterándose ahora esa misma excepción por falta de los elementos determinantes de la acción ejercitada en la reconvención.

El motivo no puede ser estimado. En el contrato de 21/08/09 no se exige que el préstamo haya vencido previamente a la venta del inmueble. Es más: en él se fija como vencimiento el momento del pago del precio de compra que será pagado por el futuro comprador -que no por Don Cristobal-, y que, hecho el pago, se rescindirá el contrato. Un contrato que, en sí, tenía entidad propia porque extinguía los contratos anteriores (aspecto que la sentencia modifica en cuanto a los contratos "WB2" y "MS2", como ya hemos visto) y se reconocía la cantidad total del préstamo debido por Doña Arlette.

Aprecia la Sala que del contrato no resulta que, para que pueda ser exigible la obligación de venta del inmueble, debía exigirse previamente el cumplimiento de la obligación de pago a la Sra. Arlette, ni que, tras la cuantificación de la deuda cierta, líquida y exigible, y únicamente para el caso de impago o condena, podría exigirse el cumplimiento de la obligación de venta del inmueble trasmitido en garantía. Y no resulta así porque esa exigencia no deriva del contrato, en cuyo marco el vencimiento del préstamo es siempre posterior a la venta porque, según establece el propio contrato, el vencimiento se producirá "en el momento del pago del precio de la compra", tal y como consta en su estipulación 7: "El préstamo concedido a la señora Arlette, junto con los intereses, vencerá en el momento del pago del precio de compraque será pagado por el futuro comprador en concepto de la totalidad del inmueble y habrá de ser reembolsado íntegramente" (la cursiva es del ponente). Y en ese régimen regulatorio resulta coherente que la obligación de la Sra. Arlette de proceder a la venta nazca desde el mismo momento del contrato, de acuerdo con lo previsto en el art. 1.113 CC, al tratarse de una obligación pura; como coherente es también el otorgamiento del poder irrevocable para proceder a la venta del inmueble.

II.-/ El segundo motivo denuncia inexigibilidad del cumplimiento del contrato por falta de vencimiento y aplicabilidad de la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

1.-/ Sobre la falta de vencimiento.

Plantea la parte apelante que, de acuerdo con lo que resulta del pacto 7 del contrato, a la fecha de la interposición de la demanda reconvencional, la obligación de pago (devolución) del préstamo no se hallaba vencida, sino que vencerá a la venta del inmueble, "hito que no ha ocurrido, por lo que no puede entenderse la obligación de pago vencida, y por ello no puede exigirse ni el cumplimiento de la obligación de pago, ni la venta del inmueble que garantizaba dicho préstamo".

El alegato no puede ser acogido. Según la tesis que expone la apelante, a partir de la cláusula 7 -que ya hemos transcrito más arriba, al resolver el motivo anterior-, el préstamo sólo vencerá si se cumple voluntariamente, y nunca seria exigible judicialmente su cumplimiento. Sin embargo, y como ya se ha dicho, la obligación de vender el inmueble no está vinculada al momento del vencimiento del préstamo (éste vence al momento del pago del precio), siendo exigible desde el primer momento (celebración del contrato), conforme al ya citado art. 1.113 CC, mientras que el vencimiento del préstamo dependerá de un suceso posterior (el pago del precio de la efectiva venta del inmueble a un tercero). Si no pudiera reclamarse judicialmente el cumplimiento de la obligación de venta del inmueble, bastaría la voluntad de no vender de la Sra. Arlette (su arbitrio, acaso por la voluntad de permanecer en la posesión de la finca, como apunta la sentencia apelada) para que no le fuera exigible la devolución del préstamo y sus intereses, defraudando con ello la expectativa del prestamista.

2.-/ Sobre el incumplimiento impeditivo de las obligaciones por el demandante reconvencional (excepción de contrato no cumplido).

Plantea la parte apelante que, para el caso de considerarse que se ha incumplido el contrato de 21 de agosto de 2009 por parte de Don Cristobal, éste no puede exigir su cumplimiento.

En desarrollo de su alegato señala que, conforme a la sentencia apelada, el incumplimiento contractual por parte de D. Cristobal se concreta en varios hechos, a saber: a) haber hipotecado el inmueble (favor de su hermano Lorenzo), cuando le había sido transmitido únicamente como garantía; b) haber enajenado el inmueble a un tercero, la entidad CORPORACION KING SEA 2011 SL, haciendo inútil el poder irrevocable para la venta del inmueble otorgado a favor de la Sra. Cristobal; y c) haber contactado con las inmobiliarias que tenían a la venta el inmueble impidiendo con sus actos la venta.

A esos hechos contrapone que la Sra. Arlette intentó cumplir con el contrato, buscando comprador para el inmueble de forma que pudiera pagar la deuda (docs. 2 a 9 de la contestación a la demanda reconvencional), y que el Sr. Cristobal conocía la imposibilidad de cumplimiento del contrato con la devolución del préstamo por la Sra. Arlette a menos que vendiese el inmueble (dadas sus circunstancias personales: edad avanzada, dolencias físicas, pensión como únicos medios económicos).

Concluye su alegato, tras la cita de la S AP Baleares de 29/05/07, señalando que "en el caso que nos ocupa precisamente estamos oponiendo esa excepción de incumplimiento como motivo para denegar la exigencia de cumplir el contrato por esta parte. Nada se dice sobre ello en la Sentencia pese a que fue oportunamente alegada la excepción en la contestación a la demanda reconvencional"

Entendemos que el motivo no puede ser estimado, y ello por las razones que a continuación se exponen.

Debe recordarse de entrada que la excepción de contrato no cumplido es un remedio legal frente al incumplimiento que sólo se reconoce en los contratos con prestaciones recíprocas; contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1.274 CC) ; circunstancia que no se da en el préstamo, como es sabido, donde sólo hay un deudor (prestatario) y un acreedor (prestamista), sin reciprocidad (no hay una obligación equivalente de la otra, con conexión causal, sino una sola obligación).

Lo anterior se ha dejado expresado únicamente para distinguir, por un lado, la obligación del prestatario de devolver lo prestado (y sus intereses) de, por otro, el haz de obligaciones que se adicionan luego en el contrato de 21/08/09, y singularmente en relación a la obligación de venta del inmueble (distinta de la devolución del préstamo en sí). Es en este concreto marco donde puede operar la excepción alegada; si bien debemos decir que, contra lo alegado en el motivo, la sentencia apelada sí ha analizado la cuestión.

En efecto. El FJ 8º de la sentencia, bajo el enunciado "De la exceptio non adimpleti contractus", analiza la cuestión y argumenta porqué desestima la excepción alegada. A él cabe remitirse, ya que las alegaciones del apelante no desvirtúan las apreciaciones valorativas de la prueba practicada y los razonamientos jurídicos expuestos por la juzgadora a quo. Diremos que la hipoteca, constituida el 07/04/10, no impedía a la Sra. Arlette llevar a cabo la venta del inmueble. Y que la transmisión por aportación del inmueble hecha por el Sr. Cristobal a la entidad CORPORACIÓN KING SEA 2011, S.L se realizó mediante escritura de 22/09/11, esto es, más de dos años después del contrato de 21/08/09 y, por tanto, y por aplicación del art. 1.113 CC, más de dos años desde que el cumplimiento de dicha obligación de venta le fuera exigible, sin que entonces hubiera quedado cumplida. La sentencia rechaza además que la Sra. Arlette tuviera efectivamente una voluntad seria y decidida de proceder a la venta del inmueble, argumentando del siguiente modo:

"De la documentación obrante en autos resulta que Dña. Arlette ha creado una apariencia ficticia de voluntad de vender la finca; pero dicha voluntad, en realidad, nunca ha existido. Nunca ha puesto sobre la mesa una oferta seria de venta, nunca ha intentado ponerse de acuerdo con D. Cristobal para llevarla a efecto. Cierto es que D. Cristobal le ha otorgado poder irrevocable de venta, si bien no debe olvidarse que en el mismo contrato se pactó que la venta se llevaría a cabo por común acuerdo de ambos. Y no consta realmente que Arlette lo haya tenido en cuenta alguna vez. De hecho, se ha puesto de manifiesto una oferta de 8500.000 euros que D. Cristobal aceptaba y de la que no obtuvo respuesta por parte de Dña. Arlette, ni aceptándola ni explicando el motivo de su rechazo (doc. 9 del escrito de contestación de D. Cristobal)".

Argumentación que no es desvirtuada, como decimos, en el recurso, y que la propia sentencia apelada afronta al decir que la misma no queda desvirtuada por el hecho de que D. Cristobal haya enviado emails a las agencias en las que de forma unilateral Dña. Arlette procedió a anunciar la venta (docs. 23 a 25 de la demanda inicial), ya que lo hizo -según manifestó en el interrogatorio- porque se enteró de que ella pretendía vender el inmueble sin contar con él y cobrando dinero "negro". "Evidentemente -dice la sentencia-, este hecho le perjudicaba y en ningún momento ha probado Dña. Arlette que se hubiera puesto de acuerdo con él para publicar tales anuncios". La propia sentencia concluye que "Este hecho ha motivado que llevase a cabo los actos de disposición sobre el inmueble, que han tenido lugar entre uno y dos años después del otorgamiento del contrato. Finalmente, el doc. 21 bis aportado por Dña. Arlette en su demanda no hace más que revelar su absoluta pasividad y falta de intención de proceder a la venta del inmueble, sujetándose en todo momento a su facultad de posesión del mismo (que no se niega), pero que, como se ha dicho, evidencia su cómoda situación y su negativa a cumplir con su obligación de venta". En consecuencia, no habiendo cumplido la propia Sra. Arlette, no puede oponer incumplimiento del otro contratante.

III.-/ El tercer motivo de recurso denuncia (para el caso de que no fuera estimado el motivo tal como se ha expuesto) la inexigibilidad de intereses y la imposibilidad de aplicación de la figura del anatocismo.

Plantea la representación apelante que el comportamiento de Don Cristobal, incumpliendo el contrato e imposibilitando a la apelante su cumplimiento debe tener su correspondiente traducción respecto al devengo de intereses, singularmente en razón a que el reconviniente sabía de la insolvencia de la Sra. Arlette y de que, en consecuencia, el único modo de cumplir con su obligación de pago de la deuda era mediante la venta del inmueble trasmitido como garantía en el contrato de 21/08/09; posibilidad que le cerró en el año 2011, al transmitir el inmueble a la sociedad de su propiedad, la codemandada CORPORACIÓN KING SEA SL.

Observamos que la sentencia apelada ha analizado esta cuestión en su FJ 9º y entendemos que dicho análisis prevalece sobre las alegaciones del apelante, debido a que, como ya se ha expuesto, y esto no se ha desvirtuado en la alzada, resulta acreditada la ausencia de voluntad real de la parte actora de proceder a la venta del inmueble, de tal modo que el hecho de la transmisión efectuada en el año 2011 no llegó a afectar a la obligación accesoria de intereses, dado que en ningún momento se intentó, y menos aún se frustró por este hecho, la venta del inmueble por la parte demandante.

En cuanto al anatocismo, la validez del pacto queda fuera de duda, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1109 y 1255 del Código Civil

IV.-/ El último motivo de recurso se refiere a la imposibilidad de integrar el contrato.

Plantea aquí la parte apelante que la Sentencia, al condenar a la actora a vender el inmueble por un precio determinado -el fijado por el perito- y en un plazo también determinado -6 meses-, está realizando una integración del contrato de 21/08/09 en precio y plazo de venta no contempladas en él, y que no se justifican ni en la demanda reconvencional ni en la Sentencia, "por lo que parecen condiciones completamente arbitrarias e injustificadas".

Se pregunta la parte apelante, "ante la ausencia de cantidad reclamada, ¿por qué tiene que venderse el inmueble o subastarse por un precio de tasación? ¿por qué se limita el derecho de propiedad?" Y, respecto del plazo, considera que la juzgadora a quo debería haberlo fijado teniendo en cuenta varios factores: el inmueble constituye la morada de la Sra. Arlette, el actor reconvencional durante 11 años ha impedido la venta del inmueble, y ha incumplido con el contracto que ahora exige. Y propone que se fije un plazo nunca inferior a los 2 años.

El motivo no puede ser estimado, y ello porque lo que hace la sentencia, estimando en este punto la demanda reconvencional, es viabilizar el cumplimiento de lo establecido en el contrato cuya vigencia y validez subsisten. Se trata de un cumplimiento forzoso, que se justifica en razón al previo incumplimiento desde el año 2009. La decisión, pues, no constituye propiamente la integración del contrato, como alega la apelante, sino determinar judicialmente el modo de cumplimiento, de manera congruente a la petición formulada al efecto, que resulta acogida, y que estimamos proporcional al caso, visto el tiempo transcurrido y la acreditada ausencia de voluntad de venta por parte de la Sra. Arlette, que continúa en la posesión del inmueble.

CUARTO.- Recurso de apelación por vía impugnativa interpuesto por Don D. Cristobal y CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL.

I.-/ Con carácter previo al examen del recurso resulta obligado resolver sobre su admisibilidad, negada por la representación de Doña Arlette y la entidad DIRECCION000, en liquidación, tanto en la primera instancia como ahora en la alzada, en su en su escrito de oposición a la impugnación. De su resultado dependerá la necesidad de entrar a analizar, o no, la impugnación planteada.

II.-/ La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en torno a la omisión del traslado de copia de los escritos se expresa en la Sentencia del Pleno nº 360/2018, de 15 de junio, y es como sigue:

-Laomisión del traslado de copias de los escritos, de acuerdo con lo establecido en el art. 276 LEC, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito.

-Nopresentar el preceptivo traslado de copias no impide que vuelva a presentarse el escrito cumplimentado con el requisito establecido, siempre y cuando se realice en plazo.

-Laomisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el art. 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente, pero, en ningún caso, el omitido.

De este modo, el Tribunal Supremo considera que la omisión del traslado de copia de un escrito supone que la presentación del escrito no ha sido realizada y, tratándose de un acto no realizado, el escrito debe inadmitirse, sin que sea posible subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte (FJ 2º, apartado 4, de la sentencia citada). Además, el propio Tribunal, en el apartado 9 del FJ 2º de su sentencia, señala que esa consecuencia (inadmisión) no puede entenderse como un formalismo exacerbado, atendiendo al principio de improrrogabilidad de los plazos establecidos por el legislador ( art. 134 LEC) , produciéndose la preclusión y subsiguiente pérdida de realizar el acto de que se trata una vez transcurran los plazos ( art. 136 LEC) .

III.-/ En el marco normativo e interpretativo expuesto, el análisis de las circunstancias de la presentación del escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia de primera instancia realizada por la representación de D. Cristobal y CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL el 09/01/23 pone de manifiesto que, conforme resulta del justificante Lexnet correspondiente a su presentación (acontecimiento 373 del Visor Horus), no se realizó el traslado de copia en favor de la Procuradora Doña Juana María Serra Llull, representante procesal de Doña Arlette y DIRECCION000 EN LIQUIDACION (sí se hizo, en cambio, respecto a los Procuradores Don Rafael Zaragoza Iglesias y Doña Catalina Amengual Pons, que representan a otras partes procesales).

Consta que, en la primera instancia, al ponerse de manifiesto por la representación de Doña Arlette y DIRECCION000 EN LIQUIDACION esta circunstancia, interesándose que se acordase la inadmisión de la impugnación formulada por la representación de D. Cristobal y CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL, ésta admitió, mediante escrito presentado el 28/03/23 (acontecimiento 397 del Visor Horus) que, por error, no se había dado el traslado de referencia, y alegó además que el plazo de presentación del escrito en cuestión no finalizaba el 09/01/23, sino al día siguiente, el 10/01/23.

También consta que, mediante Diligencia de Ordenación de 25/04/23, se consideró no aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la infracción del art. 276 LEC y que la falta de traslado de copia no era una omisión sino un acto defectuoso, y ello porque el 11/01/23, la representación procesal de D. Cristobal y CORPORACIÓN KING SEA 2011 SL, presentó escrito acompañando el ingreso del depósito correspondiente a su impugnación, del que sí se dio traslado de copia en esa fecha la representación de Doña Arlette y DIRECCION000 EN LIQUIDACION. Es la propia Diligencia de Ordenación citada la que acordó, en aplicación del artículo 231 LEC requerir a la Procuradora Doña Magdalena Cuart Janer para que en el plazo de 5 días diera traslado de copia del escrito oposición e impugnación al recurso de apelación la Procuradora Doña Juana María Serra Llull, lo que cumplimentó.

Aprecia la Sala, no obstante, que, incluso en la tesis de la parte impugnante, según la cual el plazo finalizaba el 10/01/23, resultaría que la presentación del escrito acompañando el justificante de ingreso mencionado se habría efectuado el "día de gracia", pero después de su hora límite, que es las 15:00 horas, pues consta en el mismo que su hora de presentación fue las 19:13, según vemos en el justificante Lexnet (acontecimiento 398 del Visor Horus). A ello se añade que el traslado de copia se realizó, finalmente, mediante escrito presentado el 02/05/23 (acontecimiento núm. 406 del Visor Horus), muy posterior en el tiempo a aquel momento.

IV.-/ En la Alegación Previa del escrito de oposición a la impugnación que nos ocupa, la representación de Doña Arlette y DIRECCION000 EN LIQUIDACION invoca la inadmisión de la impugnación, por los motivos expuestos, como causa de desestimación de ésta. Cita al efecto la Sentencia núm. 106/2021, de 10 de marzo, dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de las Islas Baleares, cuya doctrina resulta de aplicación al caso.

"No consta que se facilitara junto con el escrito del recurso copia del mismo para el procurador contrario y así lo reconoce la propia apelante en su escrito de 22 de septiembre de 2.020. Al respecto, debemos tener en consideración el art. 276 de la LEC. , de acuerdo con la S.T.S. nº 360/2.018, de 15 de junio, que cita numerosas resoluciones en el mismo sentido del alto Tribunal y que menciona igualmente la S.T.C. nº 107/2.005, de 9 de mayo, la cual señala que el contenido del precepto y su propia finalidad es la de agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos jurisdiccionales de estas actuaciones para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia. La primera de las sentencias citadas dice: "la efectividad de la medida exigía, como lo entendió el legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma y, por ello, el artículo 277 LEC establece que, cuando todas las partes estén representadas por procurador "no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas". Y como indica la S.T.S. nº 587/2.010, de 29 de septiembre, entre otras, que coordinan el respeto al art. 277 de la LEC. con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, "La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido.

El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia ( artículos 118 CE , 11.1 LOPJ y 17 LOPJ) , incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 de octubre de 2.000, asunto Leoni contra Italia, y STEDH 15 de febrero de 2000 (TEDH 2000, 73), asunto García Manibardo contra España).

Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos ( SSTC 247/91, de 19 de diciembre, 16/92, de 10 de febrero, 41/92, de 30 de marzo, 29/93, de 25 de enero, 19/98, de 27 de enero, y 23/99, de 8 de marzo".

Por lo tanto, habiéndose presentado el recurso de apelación el último día hábil para hacerlo, no existe favorecimiento del Juzgado para la omisión del requisito y ya no era posible la subsanación dada la improrrogabilidad de los plazos procesales, de manera que no puede tenerse en consideración que posteriormente se proporcionaran las copias con motivo del escrito del Procurador apelante de 22 de septiembre de 2.020, ni le beneficia que se le diera a la parte contraria traslado del escrito en que se aportaba el resguardo del depósito para recurrir, ni finalmente, que no se haya ocasionado perjuicio a la apelada; y por ende concurre causa de inadmisibilidad que se torna ahora en causa de desestimación, sin que a ello sea obstáculo que fuera admitido el recurso por el Juzgado, puesto que la S.T.S. nº 35/2.015, de 4 de febrero, establece que la previa admisión del recurso no obsta el pronunciamiento desestimatorio de la Sala basado en causa de inadmisión, al haberse planteado así por la parte recurrida en uso de la facultad que le reconoce expresamente el art. 458.3º de la LEC. y dado el carácter provisional de la admisión (cf. S.T.S. nº 627/2.014, de 29 de octubre, nº 699/2.010, de 5 de noviembre y nº 72/2.009, de 13 de febrero)."

V.-/ De cuanto se ha expuesto concluye la Sala la inadmisibilidad de la impugnación, conforme al art. 276 LEC, por haberse omitido en su día el traslado de copia del mismo a la representación de Doña Arlette y DIRECCION000 EN LIQUIDACION, como parte impugnada, así como la imposibilidad de su subsanación una vez precluido el plazo de presentación; constituyéndose en este momento procesal tal causa de inadmisibilidad en causa de desestimación, conforme señala la doctrina judicial citada.

QUINTO.- Recurso de apelación por vía impugnativa interpuesto por Don Lorenzo.

I.-/ El recurso combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la hipoteca constituida a favor de D. Lorenzo sobre la finca de autos (finca nº NUM000 de Binissalem, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Registro de la Propiedad nº 2 de Inca, otorgada ante el Notario de Palma D. Álvaro Delgado Truyols) por carecer de causa el contrato al no ser Don Cristobal su real y verdadero propietario; nulidad que debe comportar también la de los asientos e inscripciones registrales correspondientes para hacer posible la cancelación de dicha inscripción.

Se alega que, si fuera aplicable el derecho alemán, Don Cristobal era propietario de la finca con derecho de disponer de la misma cuando constituyó la hipoteca a favor de su hermano porque, según dicha normativa, tenía derecho a disponer del bien entregado en garantía; posibilidad que no perjudica al garante, ya que puede reclamar daños y perjuicios al beneficiario de la garantía si éste actúa ilegalmente. Y que, si fuera de aplicación el derecho español, remitiéndose al apartado CUARTO E.) de la contestación a la demanda de D. Cristobal, resultaría igualmente que la hipoteca se constituyó con arreglo a derecho. Además, entiende que resulta de aplicación el art. 34 LH, siendo D. Lorenzo tercero de buena fe, ya que, si bien es cierto que tenía conocimiento de los hechos porque le fueron contados por su hermano -D. Cristobal-, en el momento de la constitución de la hipoteca actuó de buena fe respecto al derecho de disposición de su hermano, dado que, siendo alemanes, los conocimientos del derecho alemán de ambos hermanos les llevaba a entender que Don Cristobal tenía el derecho de disponer de la finca y podía constituir hipoteca a favor de su hermano. Y concluye por todo ello que ambos hermanos actuaron de buena fe, de modo que la inscripción de la hipoteca es válida.

II.-/ El alegato de la parte impugnante no desplaza el razonamiento de la sentencia apeldada. Al margen de que no se invocara en la demanda reconvencional la aplicación al caso del derecho alemán para fundamentar en derecho la pretensión ejercitada, vemos que en su escrito de contestación a la demanda, si bien afirmó que "Cuando se otorga la hipoteca la finca era propiedad de su hermano, desconociendo mi representado que la venta tenía como causa dar garantía al referido contrato de préstamo", también dijo que "desconocía la existencia del contrato celebrado entre su hermano y la Sra. Arlette el 21 de agosto de 2009 hasta que su hermano le pidió el préstamo en abril de 2010"; manifestación, esta última, que significa que, en el momento en que su hermano D. Cristobal le pidió el dinero en concepto de préstamo (momento anterior al de concedérselo, como es obvio), conocía ya la existencia del contrato de 21/08/09, en el que la transmisión del inmueble era "de cesión en garantía" y "exclusivamente para garantizar el importe del préstamo", con la cláusula por la cual "ambas partes se comprometen a vender a una tercera persona el inmueble que ha sido cedido en garantía, procediendo a ello de común acuerdo respecto de las condiciones de venta", amén del otorgamiento del poder notarial irrevocable de venta a favor de la Sra. Arlette. A ello se añade lo razonado por la juzgadora a quo en su sentencia respecto a las manifestaciones de Don Cristobal en el interrogatorio practicado, infiriendo razonablemente el conocimiento por D. Lorenzo antes de otorgarse el préstamo con garantía hipotecaria de la situación real del inmueble.

III.-/ Alega la representación impugnante, por último, que D. Lorenzo, actuando en su función de heredero de D. Donato, acepta y ratifica todo el contenido del contrato de 21 de agosto de 2009, con el efecto de que, entre la demandada, Sra. Arlette, y los herederos de Donato son de aplicación las cláusulas de dicho contrato, de modo que se deben incluir los préstamos de Donato en el contrato del 21 de agosto de 2009, aplicándose además los intereses y el anatocismo acordados en el mismo.

El alegato no puede ser estimado, y ello porque, como ya se ha expuesto, el contrato "WB2" mantiene su validez y vigencia fuera del contrato de 21/08/09, no siéndole de aplicación el régimen jurídico previsto para éste.

SEXTO.- Costas procesales de la alzada

-Respecto a las devengadas con motivo del recurso de apelación directo, la estimación parcial del recurso determina la no imposición de las mismas a ninguna de las partes, en aplicación de lo previsto en el art. 398 LEC.

-Respecto a las devengadas con motivo de cada recurso de apelación formulado por vía impugnativa, procede imponerlas, de modo respectivo, a cada impugnante, de conformidad con lo previsto en el citado art. 398 LEC.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la restitución del depósito consignado para recurrir a la parte apelante, y la pérdida de los constituidos, en su caso, por los impugnantes.