PRIMERO.-Se presenta demanda en la que se suplica:
"... tenga por interpuesta la presente DEMANDA DE NULIDADde los contratos de adquisición de derecho de aprovechamiento por turno de fecha 4 de diciembre de 2004 y fecha 20 de octubre de 2008 según lo establecido en los art. 1.7 , 9.1. de la Ley 42/1998 en relación a lo establecido en los artículos 1300 y 1261 del Código Civil , dictándose, en su día, sentencia por la que se declare, en favor de mis representados la nulidad de los contratos de fecha 4 de diciembre de 2004 y de fecha 20 de octubre de 2008 y por la que se condene a la parte demandada de forma solidaria a devolver al actor D. Celestino la cantidad de 39.792,30 euros en concepto de indemnización por nulidad y la cantidad de 9.125,00 euros en concepto de indemnización por infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 y se condene a la parte demandada de forma solidaria a devolcer a todos los demandantes la cantidad de 18.948 euros en concepto de indemnización por nulidad y la cantidad de 14.300,00 euros en concepto de indemnización por infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 desde la fecha de cada uno de los pagos o subsidiariamente desde la interposición de la demanda.
Subsidiariamentepara el caso que no properase el petium anterior, se declare la nulidad de pleno derecho del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por los actores a la parte demandada en el plazo prohibido y se condene a los demandados de forma solidaria a la devolución al actor D. Celestino del duplicado de 9.125,00 euros, es decir 18.250,00 euros más los intereses devegados desde la fecha del pagos realizado y a la devolución a todos los demandantes del duplicado de 14.300,00 euros, es decir 28.600,00 euros más los intereses devegados desde la fecha del pago realizado.
Alega que el demandante D. Celestino que con las demandadas "MVCI HOLIDAYS, S.L." y "MVCI MANAGMENT, S.L.", celebró el 4 diciembre de 2004 un contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno con relación a un aparta mento de dos dormitorios situado en el complejo vacacional Marriots Club Son Antem en Llucmajor, Mallorca, durante una semana del período "oro" y una semana de período " plata". Precio: 36.500 euros
Que D. Celestino junto a Dña. Enriqueta y D. Matías suscribieron el 20 de octubre de 2008 contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, por el que se establecía como objeto del contrato el uso de tres habitaciones durante la semana del período " oro" a partir del año 2009. Precio: 31.500 euros. Se pagaron 17.200 euros y el resto de 14.300 euros no se pagó en efectivo De acuerdo al punto letra A) del documento anexo al contrato del 20 de octubre de 2008, los demandantes recibieron un abono por el valor de 14.300,00 euros por la adquisición de este nuevo derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles vacacionales.
Consideran que dichos contratos sujetos a la Ley 42/1998 adolecen de nulidad radical por:
-Infracción del art. 9.1.3º de la citada ley al no recoger una descripción exacta del bien inmueble y /o el edificio que es objeto del derecho de uso
-Por falta de determinación de la duración de acuerdo a los arts. 1.7 y 3.
-Por omitir la parte demandada la incorporación de la información sobre el derecho de desistimiento dentro de los diez días siguientes a la celebración del correspondiente contrato y el derecho de resolución del correspondiente contrato en el plazo de los tres meses a contar desde la fecha de celebración de los contratos previstos en el art. 10.1. y 10.2. de la Ley 42/1998.
Asimismo, los demandados no informaron a la parte actora sobre la prohibición de cobrar anticipos regulada en el art. 11.1. de la Ley 42/1998 antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o la facultad de resolución.
En relación con el contrato de fecha 4 de diciembre de 2004 el demandante D. Celestino realizó un pago anticipado el día 18 de diciembre de 2004 de 9.125,00 euros (IVA inclusive), es decir antes de expirar el plazo de ejercicio de la facultad de resolver este contrato.
En cuanto al contrato suscrito el 20 de octubre de 2008 por todos los demandantes, el abono de los 14.300,00 euros mencionado en el anexo a este contrato que fue aportado como documento n° 5 a este escrito, se corresponde a un pago anticipado realizado antes de expirar el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento.
En consecuencia los demandantes ha realizado pagos en el período prohibido por el art. 11 de la Ley 42/1998 por lo que tienen derecho a reclamar la devolución de 23.425,00 euros.
La nulidad de los contratos da derecho a reclamar las cantidades pagadas, si bien, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo (recogido entre otras en la Sentencia de 19 de julio de 2017, RJ 2017, 3649), el reintegro no ha de ser total sino proporcional al tiempo que les resta de vigencia teniendo en cuenta la duración legalmente prevista de 50 años. En consecuencia, le corresponde a la parte demandante la devolución de 58.740,00 euros.
Las demandadas se oponen alegando:
-Falta de legitimación activa respecto de Dña. Enriqueta y D. Matías por no ser parte en los contratos cuya nulidad se pretende. Y que sólo están firmado por D. Celestino.
-Falta de legitimación activa de D. Celestino respecto de los derechos correspondientes a la semana plata del contrato de 2004, por no ser actualmente titular de esos derechos.
-Falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. respecto de la reclamación de condena a la devolución del precio y supuestos pagos anticipados, ya que no fue la entidad vendedora, no cobró el precio.
-Prescripción de la acción de restitución del precio.
-Que los derechos transmitidos no tienen la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/98, sino que son derechos de uso personales a tiempo parcial, preexistentes a dicha Ley, y que en observancia de la alternativa primera de la Disposición Transitoria 2ª, MVCI otorga escritura pública de 5 de diciembre de 2000 y 1/12/2000, en las que se realiza adaptación del régimen a la Ley 42/1998, estableciendo expresamente que los derechos que se cedan en adelante tendrán, como los ya transmitidos a esa fecha, naturaleza personal.
Que no hay indefinición del objeto, pues en los contratos, integrados por las condiciones particulares y las condiciones generales que le fueron entregadas, se identifica el complejo turístico sobre el que recae el derecho, así como el tipo de apartamento y el turno. Además, debe tenerse en cuenta que en las condiciones particulares, el comprador declara haber recibido las Condiciones Generales. Que tiene formato de libro
A mayor abundamiento, el proceso de venta de los derechos confirma que los adquirentes recibieron toda la información que precisaban antes de la firma del Contrato.
En lo que respecta a la duración, es determinada; de las Condiciones Generales de cada contrato se desprende que tienen una duración determinada, consistente en el plazo comprendido entre la fecha de su firma (4 de diciembre de 2004 y 20 de octubre de 2008, respectivamente) y la fecha de extinción del régimen (7 de enero de 2079). Y también de la escritura de adaptación.
No se aplica a estos contratos el límite de 50 años previsto en el art. 3 de la Ley 42/98, pues como ya se ha dicho lo transmitido a los demandantes son derechos personales constituidos al amparo de la antigua normativa.
Subsidiariamente, en el caso de considerar el Juzgado que el límite máximo de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998, es de aplicación a los Contratos, la consecuencia jurídica que cabría derivar de ello no es la nulidad radical de la totalidad de los Contratos, sino la aplicación de la Cláusula V.G de las Condiciones Generales del Contrato de 2004, y la Cláusula V.J de las Condiciones Generales del Contrato de 2008; las partes acordaron expresamente que, en caso de que alguna cláusula fuera ilegal o inválida, se tendría por modificada en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad, manteniéndose vigente el Contrato. De tal manera que, si pese a todo lo anteriormente indicado, el Juzgado concluyera que los Contratos no puede tener una duración superior a 50 años, procedería la aplicación de las referidas cláusulas modificando así la duración de los mismos para ajustarla al límite legal, pero declarandosu validez al menos hasta que se cumpla el límite temporal indicado.
Los Contratos, integrados por Condiciones Particulares y Generales, recogen todo el contenido exigido por el artículo 9 de la Ley 42/1998, relativos a la determinación del objeto.
Y también respecto del derecho de desistimiento.
En todo caso, en el supuesto de apreciarse la falta de alguno de los requisitos de información y contenido previstos en la Ley 42/1998, ello no sería causa de nulidad del Contrato, sino que habría dado derecho, única y exclusivamente, a que los adquirentes pudieran solicitar su resolución en el plazo de 3 meses desde la firma del Contrato, según lo previsto en el artículo 10.2 de la misma Ley, siempre y cuando, además, se tratase de un requisito de carácter esencial, cuya omisión hubiera frustrado el fin del Contrato para los demandantes o sus legítimas expectativas, lo que en ningún caso sucedió.
Que resulta sorprendente que el Sr. Celestino pretenda ahora la nulidad del Contrato con base en pretendidas infracciones normativas, cuando lo cierto es que hadisfrutado de sus derechos hasta la actualidad, y al interponer la demanda había hecho uso de sus semanas del año 2023.
Subsidiariamente, para el caso que se estime la nulidad, se señala que la parte actora no realiza correctamente el cálculo de las cantidades que deberían ser restituidas.
No se ha infringido la prohibición de percibir pagos anticipados.
Prescripción de la acción de restitución
Finalmente, los intereses legales se deberían únicamente desde la notificación de la sentencia.
Formula demanda reconvencional "MVCI MANAGEMENT, S.L." contra D. Celestino en reclamación de las cuotas pendientes de pago por importe de 3.471,57 euros en concepto de cuotas de mantenimiento correspondientes a la anualidad de 2023.
Solicita, además, el pago de todas las cantidades que se devenguen y resulten vencidas durante la tramitación del presente procedimiento y que sean impagadas por la parte actora reconvencional, con los correspondientes intereses desde que vencieron y debieron pagarse.
Por la demandante se ha contestado a la demanda reconvencional solicitando su desestimación.
La resolución de instancia estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención, y contra ella se alza en apelación la parte demandada.
SEGUNDO.-El recurso contiene diversos alegatos.
Uno de ellos es relativo a la sostenida falta de legitimación activa de Dña. Enriqueta y D. Matías con relación al contrato de 2008.
En la contestación se aducía la excepción de falta de legitimación activa de los indicados por no haber firmado el contrato.
En la sentencia se desestima dicha excepción. Tras señalar que está firmado por D. Celestino dice: Sin embargo, si se examina el contrato de fecha 20/10/2008 (Doc. Nº 4.4 contestación a la demanda - acontecimiento Nº 95 Visor), en el apartado 10ª se consigna "otros compradores Enriqueta, Matías", y si se acude al Doc. Nº 4 demanda (acontecimiento Nº 7 Visor) se incluye un certificado de membresía, referido a apartamento de 3 dormitorios temporada gold (véase, la misma del contrato de 20/10/2008) en la que se refiere "por el presente se confirma que Celestino & Enriqueta son miembros de Marriott's Club Son Antem...", todo lo cual conduce a considerar que todos ellos fueron parte contratante respecto del contrato de 20/10/2008, con independencia de que solo la firma de uno de ellos se consignara, por el motivo que fuere, en el referido documento de condiciones particulares, sin que quepa negarles legitimación activa en el presente procedimiento en cuanto al referido contrato, por mucho que la demandada alegue que la constancia de todos los codemandados como "compradores" era a los meros efectos de permitir tanto al titular inicial como a sus familiares el uso de los derechos; su legitimación, a efectos del proceso, no se puede rechazar.
Discrepa la parte apelante. Considera que se incurren en infracción del art. 10 de la L.E.C. y de la jurisprudencia. Insistiendo en sus argumentos.
No se comparte. A diferencia de lo que sucede en el contrato de 2004 que también sólo firmado por D. Celestino, en el de 2008, consta en el apartado 10ª se consigna "otros compradores Enriqueta, Matías",y se se incluye un certificado de membresía, referido a apartamento de 3 dormitorios temporada gold (véase, la misma del contrato de 20/10/2008) en la que se refiere "por el presente se confirma que Celestino & Enriqueta son miembros de Marriott's Club Son Antem...", apreciaciones éstas realizadas por el juez y concordadas por la sala y que no han sido propiamente desvirtuadas por la parte apelante que reitera su oposición.
Dentro de este motivo refiere la apelante también Fal ta de legitimación activa del Sr. Celestino para instar la nulidad del Contrato de 2004 y reclamar el reembolso de su precio y la sanción por supuestos pagos anticipados, respecto de una de las dos semanas adquiridas en virtud de dicho Contrato que fue novado y devuelta al SR. Celestino su importe de 14.300 euros.
Este alegato ya fue introducido en la contestación:
los derechos sobre la semana 1 en el apartamiento NUM000 (plata) en virtud del Contrato de 2004 fueron canjeados, recibiendo el actor 14.300,00 euros, que fueron aplicados para abonar parte del precio de la adquisición de los derechos sobre la semana 20 del apartamento NUM001 en octubre de 2008, siendo que en ese momento la parte actora sólo desembolsó la cantidad adicional de 17.200,00 euros (véase la cláusula 2 y la adenda del DOCUMENTO 4.4). Es decir, el Contrato de 2004 fue novado en cuanto a los derechos referidos a una de las dos semanas adquiridas en virtud del mismo, por medio del Contrato de 2008, quedando aquél extinguido en relación con dichos derechos.
El juez en su sentencia desestima la aludida falta de legitimación aunque a la hora de realizar la cuantificación dice Se acogen los argumentos de la contestación a la demanda, relativo a que deben descontarse los 14.300 euros de la cláusula 2.1 del contrato de 20/10/2008, en cuanto a anticipos.Y es que, en efecto, el hecho de que se produjera un canje de uno de los derechos de aprovechamiento por turno, y se descontara del precio del contrato de 20/10/2008 el valor dado a ese derecho de aprovechamiento, no puede equipararse a un pago anticipado en vulneración del artículo 11 Ley 47/1998 , y ello por dos motivos: ......
Ese importe de 14.300 euros sí se incluye, no obstante, a la hora de cuantificar el precio a restituir proporcional del contrato de 4/12/2004, al no concurrir ningún enriquecimiento injusto. Ese desembolso se hizo en ese contrato de manera efectiva por el usuario, y formó parte de ese precio y, en consecuencia, el valor total a restituir es la sumatoria de los dos derechos de aprovechamiento por turnos de ese contrato de 4/12/2004. Véase, ese importe se toma en consideración por la parte actora en el contrato de 2004, pero no en el contrato de 2008, en el que el precio proporcional a restituir se calcula solo sobre el importe efectivamente desembolsado en ese contrato por el actor (17.200 euros) toda vez que los 14.300 euros restantes ya se computan en el contrato de 2004.
Consideramos correcto el razonamiento. Nada aduce la apelante que pueda merecer modificar el pronunciamiento.
TERCERO.-Otro motivo del recurso denuncia la infracción de la D.T. 2ª de la Ley 42/1998, al aceptar los argumentos de la actora respecto de la duración de los contratos, y concluir que los derechos objeto de los mismos están sujetos al límite de duración de 50 años establecido en el art. 3 de la Ley 42/98.
Considera que MVCI adaptó dicho régimen al amparo de la disposición transitoria segunda, apartado segundo, párrafo tercero, primer inciso de la referida Ley , esto es, manteniendo para todos los derechos preexistentes (tanto transmitidos como no transmitidos), la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que MVCI había comercializado hasta ese momento, sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno. ...declarando expresamente en la escritura que el régimen tendría una duración por plazo cierto, en concreto hasta enero de 2079.
...Por ello, la Sentencia infringe la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sintetizada en las Sentencias núm. 1048/2023, de 28 de junio (ES:TS:2023:2991 ) y núm. 1199/2023, de 21 de julio (ES:TS: 2023:3497). 55. En dichas Sentencias, la Sala Primera del Tribunal Supremo aclara, matiza y precisa su doctrina jurisprudencial sobre el régimen transitorio de la Ley 42/1998, a la luz del desarrollo legislativo llevado a cabo por la Ley 4/2012, contenida en su sentencia de Pleno núm. 774/2014, de 15 de enero de 2015 (ES:TS:2015:564 ), y otras posteriores
No se conforma el argumento. Como se desprende las mentadas sentencias, en ellas se resuelve sobre un contrato suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, y versan sobre la interpretación del apartado 3 de la D.T. única de la ley 4/2012, no sobre la DT 2ª de la Ley 42/98 que es la que resulta aplicable a los contratos que nos ocupan de fechas 2004 y 2008; por lo que las conclusiones que alcanza sólo son aplicables a contratos sujetos a dicha normativa, y no a la ley 42/1998, como es nuestro caso.
En esta sentencia de 28/6/2023, el alto Tribunal ratifica la doctrina que viene manteniendo al remitirse a la sentencia de Pleno 774/2014 de 15 de enero, pero para los supuestos en que resulta de aplicación la DT. 2ª de la ley 42/98, ya que concluye: Procede en consecuencia estimar los dos primeros motivos del recurso de casación pues la sentencia recurrida, al aplicar al caso la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que la interpretó en lugar de aplicar la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, vigente cuando se celebró el contrato litigioso, no es correcta. En definitiva, la duración indefinida de los derechos por turno transmitidos por el contrato celebrado el 27 de febrero de 2014 queda amparada por el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias."( Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto.)
Sentado lo anterior, no queda sino referirnos al criterio seguido por esta sala, pudiendo citarse al efecto, entre otras, la sentencia de 8/1/24 (Ponente Sr. Izquierdo, RPL 1129/22), que recoge otras de esta sección:
"Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en resoluciones anteriores a la presente, habiendo sido planteada por la misma entidad apelante en relación a contratos como los de autos. Procede estar pues a lo ya argumentado en nuestra Sentencia núm. 187/2023, de 22 de marzo , que reproducimos en lo que ahora interesa (de su FJ 5º).
"III.-/ (...) Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad al caso presente sobre la cuestión que ahora, nuevamente, se nos plantea. En sentencias recientes, como la 526/22, de 20 de diciembre , o la 539/22, de 29 de diciembre, ambas de esta Sección 3 ª, que contienen una cita amplia de otras anteriores de la propia Audiencia, de otras Audiencias Provinciales y, sobre todo, del Tribunal Supremo (en esa cita incluimos su Auto de 13.03.19 ), ha apreciado la nulidad de pleno derecho de los contratos, tanto por incumplir el límite de duración de 50 años previsto en el art. 3.1 de la Ley 42/1998 , como por incumplimiento de la obligación -"contenido mínimo"- prevista en el art. 9.1.3º de la misma ley en cuanto a la determinación de su objeto en el propio contrato.
IV.-/ En nuestra Sentencia núm. 110/22, de 11 de marzo decíamos lo siguiente:
"SEGUNDO.- El examen de las cuestiones planteadas en el recurso obliga a considerar, como punto de partida, la tesis sostenida por la parte demandada-apelada desde su escrito de contestación a la demanda, conforme a la cual los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, sino derechos de uso de naturaleza personal que fueron creados en un régimen preexistente a dicha ley. Dicha tesis se basa en que, y así consta por la documental aportada, MVCI adaptó su régimen con arreglo a la primera de las alternativas previstas en la DT 2ª. 2, tercer párrafo, de la referida ley, esto es, manteniendo, para todos los derechos, transmitidos o no (los del caso de autos aún no habían sido transmitidos, pues los contratos en cuestión, cuya nulidad se pide, datan del año 2007), la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que había comercializado hasta entonces, sin transformarlos en "derechos de aprovechamiento por turno" (transformación que dicha ley no exigía). Y alega que, por esta razón, los derechos adquiridos por los actores no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de "derechos de aprovechamiento por turnos", sino únicamente a aquellos requisitos que sean compatibles con la naturaleza personal y flotante de los referidos derechos preexistentes (en concreto, cita, los previstos en su artículo 5). A ello añade que las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 96/2016 y 774/14 , limitan la necesidad de cumplir la exigencia del plazo de duración de 3 a 50 años, en relación a los de regímenes preexistentes a dicha ley, únicamente respecto a aquellos que sí se hubieran adaptado a las disposiciones de la Ley 42/1998 por alguna de las otras dos vías previstas en la DT Segunda, numeral 2, párrafo tercero , pero no para el supuesto elegido por la demandada, quien se halla en el caso del numeral 3 de la referida Disposición Transitoria Segunda, y que ha previsto una duración en la escritura de adaptación, otorgada en diciembre de 2000 (acompañada como documental con su escrito de contestación a la demanda).
TERCERO.- Expuesta la anterior premisa, estimamos conveniente recordar de inicio que, en su Exposición de Motivos (EdeM, en adelante), la Ley 42/1998, establece que en la regulación se ha optado "por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica". Tal derecho tiene, por su propia naturaleza, un carácter temporal, tal y como lo configura el art. 3 de la propia ley, al decir en su numeral 1 que: "La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción", añadiendo en el 2 que: "Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna."
En su apartado II, párrafo cuarto, la EdeM señala lo siguiente: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica". Por tanto, la Ley 42/1998, además de regular los derechos de aprovechamiento por turno propiamente tales, incluye también otros derechos "similares": cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años, que sea relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año; resultando que en su art. 1.7, la propia ley determina la nulidad de pleno derecho para las fórmulas jurídicas constituidas al margen de la ley, con la obligación de ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.
Completa el contexto normativo e interpretativo expuesto la regulación del régimen transitorio que la propia ley 42/1998 establece. La EdeM indica al respecto en su último epígrafe (VII) lo siguiente: "En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del artículo 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente.
En concreto, la DT 2ª dispone lo siguiente:
"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.
Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.
Transcurrid os los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.
2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.
Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.
En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."
Completa la referida regulación la Disposición Transitoria Primera, que establece lo siguiente:
"1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, la promoción de cualquier derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, quedará sujeta a lo prescrito en ella.
2. La transmisión de tales derechos se regirá por el régimen que hasta la entrada en vigor de la Ley regule el inmueble.
Una vez transcurrido el período de adaptación, si ésta no se hubiera realizado, se regirá por la presente Ley. Si tal adaptación se hubiera realizado, a partir de la fecha de la misma, la transmisión se realizará de conformidad con el régimen publicado en el Registro.
3. Serán en todo caso de aplicación los artículos 2 y 8 a 12 de la presente Ley".
CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto en el FJ 2º de esta resolución en relación a la adaptación a la Ley 42/1998 por parte de MVCI mediante la alternativa prevista en la DT 2ª, 2, párrafo tercero, inciso primero, y de que los contratos litigiosos son posteriores en el tiempo a dicha ley y a dicha adaptación, pues datan, el primero, de 16.03.07, y el segundo, de 30.10.07, resulta obligado indicar que el Tribunal Supremo ha establecido, y reiterado, que, respecto de los regímenes preexistentes, el legislador se ocupó en la DT 2ª de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha disposición, la entidad que deseara -tras la escritura de adaptación-comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, debería constituir el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en dicha Ley, de modo que por el hecho de que, conforme a la escritura de adaptación otorgada, se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir con lo dispuesto en la Ley 42/1998.
En efecto. En su Sentencia 774/2014, de 15.01.15, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos por ser de duración indefinida y no respetar la duración prevista en el artículo 3, apartado 1 de la Ley 42/1998 ; aspecto sobre el que debemos precisar que la nulidad se dará no sólo cuando la duración sea indefinida, como en el caso referido en dicha sentencia, sino también cuando sea superior a la permitida legalmente, que es 50 años, conforme al art. 3.1 de la propia Ley 42/1998 antes citado, y como aquí ocurre. Así debe entenderse a la vista del Fallo de la Sentencia 96/2016, de 19 de febrero, del propio Tribunal Supremo , que establece lo siguiente: "4.º Declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Y la S TS de 14.09.16 dice: Al efecto se ha dictado por el pleno la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo , en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7". Dicho precepto, que hemos mencionado en el FJ precedente, es claro en este punto al establecer que «El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».
Las SS TS núm. 385/2016, de 7 de junio , y 462/2016, de 7 de julio , se pronuncian en el mismo sentido.
Y así lo ha venido entendiendo también esta Audiencia Provincial en varias resoluciones, como la Sentencia de 29.07.16, de la Sección 5ª, y las SS 61/21, de 15 de febrero , y 443/21, de 25 de octubre, de esta misma Sección 3 ª".
V.-/ La interpretación acabada de exponer es trasladable al caso presente, como se razonó en la reciente Sentencia 539/2022, de 27 de diciembre, de esta misma Sección 3 ª (Ponente Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández), dada la identidad de razón entre los contratos suscritos, en uno y otro caso, por la misma entidad MVCI y los respectivos adquirentes, siendo su duración superior a los 50 años, como reconoce expresamente la propia parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (Hecho 8º, numeral 109: "Es cierto que los Contratos tienen una duración determinada consistente en el plazo que media entre la fecha de su firma -vemos que ésta discurre entre los años 1999 y 2007- y el 7 de enero de 2079, fecha de extinción del régimen") y consta en las Condiciones Generales (de amplia extensión, y que transcriben los arts. 10 a 12, como exige el art. 9. 6º de la referida ley), las cuales forman parte del Contrato, pues así se indica en la cláusula 7 (o 6) de los mismos, "elementos y entrega del contrato", de las Condiciones Particulares ("Hoja de Condiciones") de los mismos (aportados con su correspondiente traducción).
A estos respectos cumple transcribir el FJ 4º de la Sentencia núm. 61/21, de 15 de febrero, de esta Sección (Ponente Ilmo. Sr. Don Jaime Gibert Ferragut), que, refiriéndose al ya citado A TS 13.03.19 , establece lo siguiente:
"CUARTO.- Las codemandadas aducen que, en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, no es de aplicación el régimen desarrollado en la Ley 42/98 a los contratos de autos. Sin embargo, esta misma tesis ya la defendieron en el pleito resuelto por la ya referida sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 ( ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455 ) y sobre la misma se ha pronunciado, para descartarla, la Sala Primera del Tribunal Supremo en el auto de 13 de marzo de 2019 ( ROJ: ATS 2709/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2709A ) que acordó la inadmisión del recurso de casación intentado contra aquella sentencia:
El recurso de casación se desarrolla en un motivo único. Se denuncia la infracción de la disposición transitoria 2ª. Ley 42/1998 , y del art. 1261 del Código Civil en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a la nulidad radical de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico en que se establezca un sistema flotante, por falta de determinación de su objeto.
Las recurrentes mantienen que no resulta de aplicación en el presente caso la jurisprudencia referida, y se solicita que se fije como doctrina que el llamado sistema flotante o semana flotante no comporta la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto en los casos de regímenes constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, y adaptados a la misma manteniendo su naturaleza y características preexistentes y tanto para los derechos ya trasmitidos antes de la adaptación impuesta por la Disposición Transitoria 2.ª de la referida Ley como para los transmitidos con posterioridad.
Formulado en estos términos el recurso de casación no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, causa prevista en el art. 483.2.3.º LEC , por cuanto lo que se solicita es la fijación de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con sus intereses y no se justifica que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre la doctrina del llamado sistema o semana flotante, pues en el presente caso los contratos objeto del procedimiento no contienen una descripción precisa del edificio, ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, y el derecho de aprovechamiento por turnos tan solo se especifica de forma generalizada por el número de semanas, tipo de temporada y tipo de vivienda.
En definitiva, las recurrentes no justifican la existencia de interés casacional en alguna de las tres modalidades del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pretensión que solicitan para que se declare la posibilidad de continuar transmitiendo los turnos tras la adaptación a la Ley 42/1998 por toda la duración del régimen como derechos personales de uso de idéntica naturaleza y características a los transmitidos antes de la adaptación, no es posible pues el complejo continuará por plazo cierto hasta el 7 de enero de año 2079.
En consecuencia, la cuestión que someten a revisión en el recurso de casación se opone a la jurisprudencia de la sala no solo en cuanto a la falta de determinación del objeto en los llamados sistemas flotantes sino también en cuanto a la norma imperativa sobre la duración del régimen del art. 3 Ley 42/1998 , y no han justificado que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial fijado sobre los referidos contratos".
CUARTO.-Otro motivo del recurso arguye que la sentencia infringe el art. 9 de la Constitución y el art. 2.3 del C.C. al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998.
Alega que Entender, ahora, que el régimen de derechos de uso establecido por MVCI en el Marriott's Club Son Antem es nulo por tener una duración superior al límite establecido en la referida Ley supondría una aplicación retroactiva de la Ley 42/1998 contraria a lo previsto en el artículo 9 de la Constitución Española y en el artículo 2.3 del Código Civil , y penalizaría a compañías que, como MVCI HOLIDAYS S.L., han sido escrupulosas en el cumplimiento de la legalidad vigente, y frustraría las expectativas de gran cantidad de titulares que están disfrutando normalmente de sus derechos en base a un régimen adaptado en escritura pública, debidamente inscrita. Tal interpretación, origina, además, cuantiosos daños y perjuicios económicos a esta parte, que, en su día, adaptó su régimen de forma diligente acogiéndose a las alternativas que contempla la Ley de 1998.
;
Solicita: se revoque la Sentencia declarando que no existe la causa de nulidad que se invoca, con relación a la duración de los Contratos.
Tampoco puede acogerse. Como decimos en la sentencia de antes referida de 8/1/24:
"Los contratos cuya nulidad configura el objeto de este proceso tienen una duración que excede de los 50 años, al proyectarse desde la fecha de su respectiva firma (10 de octubre de 2007, 3 de diciembre de 2008 y 21 de mayo de 2009) hasta la última semana del año 2078. Y, como se indica en la Sentencia 240/2022, de 7 de junio , la tesis invocada en el recurso, "relativa a la no retroactividad de las leyes ex art. 2.3 del Código Civil , no es de aplicación al caso al no conllevar, la doctrina del TS aplicada, una propia retroactividad de la norma sino una aplicación de las disposiciones de esta en uso de la facultad jurisprudencial de interpretar el Derecho. Y sin que, en tal contexto, el principio de conservación de los contratos -también invocado en el recurso- pueda merecer mayor protagonismo cuando está enfrentado con disposiciones legales sancionadoras de la nulidad contractual, debiéndose considerar que estas están acomodadas a una determinada política legislativa".
En la misma línea, la Sentencia de esta Sala núm. 329/2022, de 29 de julio , reproduce y reafirma la doctrina interpretativa expuesta, descartando una aplicación retroactiva de la ley. Y es que, como recoge otra Sentencia posterior de esta misma Sala, la núm. 523/2022, de 20 de diciembre , aunque el régimen de los contratos siga el preexistente a la Ley 42/1998, ello no puede eximirle de aplicación de las normas imperativas que prevé la misma, entre ellas la contenida en su artículo 3.1 ; extremo que recuerda el A TS 13/03/19 , con ocasión de inadmitir el recurso de MVCI, al argumentar que ésta solicita la aplicación de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con sus intereses, sin que se justifique en el caso la existencia de algún elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre la doctrina del llamado sistema de semana a semana, y concluir que "la cuestión que someten a revisi ón en el recurso de casación se opone a la jurisprudencia de la sala no solo en cuanto a la falta de determinación del objeto sino también en cuanto a la norma imperativa sobre la duración del régimen del artículo 3 Ley 42/1998 , y no han justificado que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre los referidos contratos". Lo mismo señaló esta Sala en su Sentencia 443/2021, de 25 de octubre , en su FJ 4º, al decir: "El motivo no puede ser estimado porque lo que hace la sentencia es aplicar correctamente la jurisprudencia consolidada que hemos referenciado, con el alcance que de la misma deriva en relación a un contrato como el de autos, cuya suscripción es, además, posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y al periodo de adaptación previsto en su DT 2 ª".
QUINTO.-Con carácter subsidiario, alega la infracción del principio de conservación de los contratos ( art. 1258 y concordantes del C.C.) al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificada su duración.
Se alega que La parte actora, en lugar de instar su nulidad, debería haber reclamado su integración corrigiéndose la cláusula sobre su duración conforme a lo establecido en la cláusula V.J de las Condiciones Generales ....
las partes acordaron expresamente que, en caso de que alguna cláusula fuera ilegal o inválida, se tendría por modificada en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad. De tal manera que, si pese a todo lo anteriormente indicado, la Sala concluyera que los Contratos no puede tener una duración superior a 50 años, lo que procedería es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal y no la nulidad radical de los Contratos.
Tampoco se estima el motivo. Se reproduce lo ya resuelto al respecto en la mentada sentencia de 8/1/24: "La sanción de nulidad radical que contempla el art. 1.7 de la Ley 42/1998 para los contratos que se suscriban al margen de la misma incluye los contratos de autos, ya que éstos no se han ajustado a las normas aplicables con carácter imperativo referidas en ella a su duración y a los contenidos del art. 9 examinados en fundamentos precedentes. No cabe, pues, estar a un régimen de nulidad parcial o de alguna o algunas cláusulas -en razón a la voluntad de la parte predisponente de la cláusula referida- que prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo los pactos previstos en la condición general V.G. y V.J, como modulación de las consecuencias jurídicas de la nulidad radical, sino que ha de estarse al que imperativamente resulta de la propia ley, que es precisamente la nulidad radical (esto es, insubsanable) por infracción de normas imperativas. Abunda en ello la S TS de 15 de enero de 2015, que expresamente indica que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley , sin posibilidad de confirmación."
SEXTO.-Alega la apelante error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia con relación a la entrega y válida incorporación de las condiciones generales a los contratos, y el contenido de dichos documentos
(Determinación del objeto).
Se alega que en los contratos, integrados por las condiciones particulares y las condiciones generales, se determina su objeto, y cumple con todos los requisitos exigidos por el art. 9 de la Ley 42/1998.
El juez a quoha reseñado el contenido del art. 9.1 de dicho precepto, normativa de consumidores y usuarios, y una resolución de la sección 5ª de esta Audiencia, argumenta:
Y, examinado el contrato anexo a la demanda inicial (acontecimiento Nº 4 y siguientes Visor), resulta que:
a) No constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º) .
b) No consta referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni la fecha en que el régimen se extinguirá (art. 9.1.2º).
c) No consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como "Marriot Vacation Club Resort", ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º). Solo se refiere al alojamiento como "vivienda de 2 habitaciones" o "casa vacacional 3 dormitorios" y a la temporada de uso correspondiente como "Ey Gold", sin mención específica a los días y horas de desarrollo del régimen, o referencia registral del inmueble en cuestión, o cualesquiera otros datos específicos, que no generalizados, del derecho que se adquiere. Debe acudirse a las tablas anexas a las condiciones generales (página 17 de las condiciones generales - acontecimiento Nº 98 Visor) para apreciar el calendario de semanas y tampoco se identifica con ello en debida forma ni el apartamento de uso ni el período específico de uso, al remitirse una vez más a la clasificación de "Gold", "Silver"... y esta admitir múltiples períodos a lo largo del año, o con un plano de las distintas villas que en modo alguno añaden más individualización que a la genérica ya consignada en las condiciones particulares de "villa de dos habitaciones" etcétera.
Y concluye:
En consecuencia, el contrato e información brindada al adquirente no cumple con las exigencias e información mínima exigida por la normativa especial, todo ello derivado de la propia voluntad unilateral del vendedor y gestor del derecho de aprovechamiento, y en detrimento del consumidor,...
Pronunciamiento que debe ser mantenido además de por acertado y concurrente con el criterio que viene manteniendo esta sala, por no ser refutado con solvencia por la apelante que acentúa su alegato en torno a las condiciones generales respecto de las que sostiene que fueron entregadas, forman parte del contrato, y en ellas se informa sobre los aspectos del art. 9 de la Ley 42/98.
El juez se pronunció al respecto:
Las condiciones generales, por su propia denominación y naturaleza, regulan con carácter general y para todo tipo de contratos por igual, circunstancias asimilables a todo tipo de supuestos y, en lo que al objeto de este proceso se refiere, cuestiones de índole general para el conjunto del resort Marriots Club Son Antem se refiere. Es decir, esas condiciones generales regulan aspectos globales del régimen de aprovechamiento por turno del complejo turístico, tales como el edificio o finca registral matriz en la que se integra, servicios o mantenimientos inherentes al uso turístico, empresa encargada de uno u otro aspecto, o inclusive definir tipos de temporada "platinum, gold..." y períodos de semanas o meses que corresponden a uno u otro tipo de temporada.
Pero, cuestión distinta es que, definidas esas condiciones generales, a las que inclusive el contrato se puede remitir, en cada contrato particular celebrado el profesional deba especificar, en todo caso, las condiciones y particulares indicados en el artículo 9 de la Ley 42/1998 y, por ejemplo, individualizar el específico apartamento sobre el que recaerá el régimen de aprovechamiento (más allá de una simple mención a dos habitaciones, o a que se incluye en el edificio en que se integra el resort que constituye una determinada finca registral), o individualizar la concreta y específica duración del contrato y el período en que se disfrutará del régimen en cuestión (con independencia de su inclusión en lo que se denomina una temporada u otra y no la simple remisión a la temporada "oro o playa EY"), etcétera
En definitiva, que se recojan unas condiciones generales, e incluso que en el contrato se efectúe remisión a aquellas, no excluye en modo alguno que, respecto de cada contrato con cada usuario, se deba efectuar la oportuna individualización de las condiciones del derecho de aprovechamiento por turnos, y facilitar por escrito y anticipadamente al usuario la información precisa al aprovechamiento del que va a disfrutar, sin que, además, deba aquel remitirse a unas condiciones generales anexas de contenido infinito sobre cuestiones que parecen tratar más propiamente el ámbito organizativo y estructural propio del resort que lo que a su derecho de aprovechamiento en particular incumbe.
En cualquier caso y pese a lo hasta aquí expuesto, resultaría que esas denominadas condiciones generales, por mucho que el contrato de condiciones particulares puedan aludir o remitir como parte integrante del contrato, no aparecen firmadas y expresamente aceptadas por el comprador (véase Doc. Nº 5.1 - acontecimiento Nº 98 Visor) y, tratándose de un contrato como el de autos, en el que la Ley exige una rigurosa información previa y detallada a favor del usuario, no puede pretenderse por probado la entrega y aceptación de dichas condiciones generales del contrato por la simple remisión que a ellas se pueda hacer en el contrato principal, si no aparecen expresa y directamente aceptadas por el usuario, cumplimentándose así en debida forma el deber de información previo, completo y detallado.
La apelante alega error en la valoración de la prueba practicada.
Pues bien. Analizando la prueba practicada, creemos no se ha acreditado la entrega de esos ejemplares.
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 21/4/22 (Ponente Sr. Gibert, RPL 714/21): La carga de acreditar dicha entrega recae sobre la parte demandada ya que, de lo contrario, se estaría exigiendo a la apelante la prueba de un hecho negativo, paradigma de probatio diabolica. En consecuencia, de conformidad con el art 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la incertidumbre acerca de si los recurrentes recibieron o no las condiciones generales ha de ir en perjuicio de las codemandadas.
La testifical de la Sra. Carla, empleada de la parte demandada, tampoco permite llegar a otra conclusión puesto que, por un lado, su vínculo de dependencia laboral respecto de las codemandadas aconseja suma cautela en la valoración de su fuerza suasoria. No sería razonable dar por ciertos hechos que beneficien a MVCI HOLIDAYS, S.L., y MVCI MANAGEMENT, S.L., por las meras manifestaciones de una empleada suya; de otro, poco puede aportar la testigo ya que no intervino en la contratación con los demandantes, sino que sus manifestaciones son generalistas.
No se aportan copias firmadas por los actores de los ejemplares que, supuestamente, les fueron entregados. No se ha ofrecido ninguna explicación mínimamente convincente para justificar que la parte demandada, así como cuidó de que se firmara el contrato para dejar constancia de la prestación del consentimiento, prescindiera de pedir la firma de las condiciones generales a fin de demostrar su recepción.
El que el Sr. Celestino reconociera que tiene un cuaderno así, en referencia al que le fue exhibido, tampoco resulta demasiado revelador, pues no recordaba el momento de su entrega.
Y a mayor abundamiento, aun cuando se hubieran entregado esas condiciones generales al firmar el contrato, ello no supondría subsanación de las omisiones apreciadas en los contratos. En este sentido, la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 ( ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455) argumenta lo siguiente:
"Refieren las demandadas, que todo ese contenido mínimo figura detallado en las "condiciones generales" que como se refiere en los propios contratos forman parte integrante de aquel, al expresar "7. Entrega del contrato. El contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos que se interpretará de acuerdo a éstos: - Las condiciones generales con todos sus anexos. - El formulario" , sin embargo, considera este Tribunal que, al margen de que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aun cuando en el contrato se diga que el adquiriente confirma haber recibido a sus instancias el contrato integro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales. En cualquier caso, la excesiva información que se contiene en aquella, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquiriente reciba toda esa información mínima y para ello se hace preciso que se le facilite de manera clara y destacada.
Como refiere la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2016 "no puede considerarse cumplido el deber legal de información por medio de la trascripción íntegra del texto legal, ya que por su complejidad técnica no puede ser comprendida ni es exigible que lo sea por parte de cualquier persona interesada en la adquisición de los derechos que el referido texto regula, de manera que más que informar en los términos exigidos, la trascripción íntegra de la ley provoca el efecto inverso al buscado por la misma al imponer este deber de información, pues es conocido el efecto desinformador que provoca el exceso de información"
S e desestima el alegato.
SÉPTIMO.-Se alega subsidiariamente, que la omisión de algún requisito del art. 9 de la Ley 42/1998, no sería causa de nulidad sino de resolución de los contratos.
Tampoco debe acogerse. Como ya resolvimos en la aludida sentencia de 21/4/22:
"TERCERO.- Esta misma sala, en sentencia de 2 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP IB 352/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:352 ), tras considerar que la omisión de datos obligatorios comprendidos en el artículo 9.1 de la Ley 42/98 conduce a la nulidad del contrato, conforme a lo señalado en el artículo 1.7, ha llegado a la conclusión de que
"aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta de objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del art. 9.1. apartado 3º de la Ley 42/98 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente "la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae, convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil , si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con nulidad ( art. 6.2 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad en dichos contratos".
Es más, cuando el Tribunal Supremo ( SSTS 11-05-2016 y 29 de marzo de 2016 ) ha establecido como doctrina que, en supuestos de falta de cumplimiento del deber de información y contenido del contrato, no se trata de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro el plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 , así como la acción de nulidad por vicio de consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil ; cuando nos encontramos, como es el caso, ante la falta de determinación del objeto ("semana flotante"), se inclina por la nulidad absoluta. Y así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015 , reiterando la doctrina recogida en la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2015 , refiere:
" Las infracciones legales que se denuncian en el único motivo del recurso están referidas a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre y concretamente a su artículo 1.7 en relación con el contenido necesario del contrato previsto en los distintos apartados del artículo 9 de la misma Ley , que igualmente mencionada, todo ello relacionado con la exigencia de certeza en el objeto del negocio, que se deriva del artículo 1261 del Código Civil .
El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que "el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquiriente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".
Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que, como en el caso contemplado por la sentencia num. 775/2015, de 15 de enero , no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.
No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que habría de referirse a cada uno de los complejos turísticos a los que el contrato se refería, y contener la mención expresa de la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).
Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( art. 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.
Por ello la sentencia de esta Sala num. 775/15, de 15 de enero declaró como doctrina jurisprudencial que "En el régimen establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad radical del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3ª de la citada Ley "
Conclusiones que son enteramente trasladables al supuesto de autos.
OCTAVO.-También se alega que es incorrecto el importe a restituir señalado en la sentencia que considera el periodo comprendido entre los años 2005 y 2009, respectivamente, y el año 2022, y no considera el año 2023 pese a que la demanda se presentó en mayo de 2023 y se ha probado que la actora hizo uso de los derechos en marzo de 2023, antes de la demanda. Y por otra parte también debe descontarse el año 2024 ya que la sentencia se dictó en mayo, por lo que los demandantes podían haber usado sus derechos hasta que se ha declarado la nulidad.
Ha de atenderse parcialmente a lo solicitado, teniendo en cuenta, lo que sobre esta cuestión ya hemos resuelto en esta sala, en la sentencia de 22/3/2023 (Ponente Sr. Izquierdo, RPL 399/22):
"La Sala concluye que el criterio determinante es el de la vigencia del contrato con posibilidad de uso de sus derechos por parte de los adquirentes demandantes, independientemente de que unos u otros actores efectivamente hicieran uso de ellos o no.Y es que, del propio modo en que los Sres. Carlos José Silvia hicieron efectivo uso del contrato en el año 2019, aun cuando en diciembre de 2018 había sido remitido el burofax a MVCI anunciando no hacer uso de las semanas y exigiendo la devolución del precio alegando la nulidad contractual, también los demás demandantes pudieron hacer ese efectivo uso, sencillamente porque el contrato seguía vigente, por lo que deben computarse en el cálculo de los años de contrato, como sostiene la parte demandada-reconviniente.
Con todo, el cómputo ha de quedar limitado al año 2019 completo, pero no puede alcanzar al año 2021 -fecha de la sentencia-,ni al año 2020, ya que el 15 de enero de 2020 se interpone la demanda,produciéndose dese esa fecha el efecto de litispendencia y siendo razonable esperar, conforme a la buena fe procesal exigible ex art. 11.1 LOPJ ,que la judicialización del asunto mediante la interposición de la demanda determinaba que los actores no harían ya uso de sus semanas adquiridas, como efectivamente se cumplió."
En nuestro caso, como quiera que la demanda se presentó en mayo de 2023 de entenderse incluido este año a los efectos del cómputo para fijar la cantidad de la restitución, y entender que el importe final a restituir respecto del contrato del año 2004 de 22.630 euros, y para el del año 2008 de 12.040 euros.
(el subrayado es propio)
NOVENO.-Otro motivo del recurso considera que hay infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 y de la Jurisprudencia del T.S. al concluir que se hicieron "pagos anticipados".
Alega que nunca se recibió ningún pago dentro del periodo de desistimiento de 10 días, a que se refiere el citado artículo.
Tampoco puede estimarse. "En lo que atañe a la condena al pago por duplicado de las cantidades entregadas anticipadamente, hay que partir de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 42/1998 , que dice así:
1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior.No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada,pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.
Múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados [sentencias de 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1312/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1312 ), 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1310 ), 24 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1475 ), 18 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1738/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1738 ), 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1869 ) y 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2297/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2297 )]. Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998 , al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva. ".Así resolvimos en la sentencia de 21/4/22, y debe ser aplicado en este supuesto que ahora nos ocupa.
DÉCIMO.-Otra alegación formulada, alude a que la sentencia infringe el principio de seguridad jurídica y es contraria al criterio del Tribunal Supremo al rechazar la excepción material de prescripción de la acción de restitución del precio y de la restitución de las cantidades supuestamente abonadas de forma anticipada.
En cuanto a la prescripción de la acción de restitución del precioalega que La Sentencia, con cita en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») el 25 de enero de 2o24, desestima la excepción material de prescripción de la acción de reclamación por considerar que las supuestas infracciones de normas imperativas que se han declarado no son prescriptibles ("sin oponibilidad de prescripción") y que, en todo caso, no pudo ejercitarse la acción "con anterioridad a la interpelación judicial".
Y no lo comparte porque entiende que la acción de restitución es prescriptible, conforme la STJUE de 16 de julio de 2020 y Auto del T. Supremo de 22 de julio de 2021, y que ya sea el dies a quola fecha de celebración de los contratos, o la de las sentencias del T.S. de 15 de enero de 2015 que se dictaron después de que ya existiera abundante jurisprudencia sobre la materia, la acción estaría prescrita.
Pues bien. El Pleno de la Sala Primera TS, mediante su auto de 22 de julio de 2021 (ECLI ES:2021:10157A), planteó ante el TJUE, como cuestión prejudicial, la relativa a la excepción de prescripción extintiva en lo que atañe a la pretensión pecuniaria de restitución de cantidad acumulada a la declarativa de nulidad.
En el mencionado auto, la Sala Primera del Tribunal Supremo expone las consideraciones siguientes:
A) Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ).
También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19 ).
B) En las ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción.
La aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, y no vulnera el principio de equivalencia.
C) Por consiguiente, sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, teniendo en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha estimado:
1) En sus sentencias de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza «desde la celebración del contrato».
2) En su sentencia de 22 de abril de 2021 , Profi Credit Slovakia, que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el «enriquecimiento indebido» o, en suma, el día en que se realizó el pago.
3) En su sentencia de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, que igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.
Esto, y toda vez que la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], ha conducido a la Sala Primera del Tribunal Supremo a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial en los siguientes términos:
1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que confirma la anterior)?"
El TJUE, en fecha 25/04/24, ha resuelto dicha cuestión prejudicial Y declara lo siguiente:
"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
Así el Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia de Pleno núm. 857/2024, de 14 de junio, recaída en el procedimiento en el que había dictado el antes mencionado auto de 22/07/21 planteando la cuestión prejudicial al TJUE, según hemos desarrollado más arriba, ha establecido que "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de las firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos";criterio que entendemos de aplicación al supuesto de autos.
No pudiendo fijarse el dies a quodel plazo prescriptivo en la fecha en que se celebró el contrato, y no habiéndose acreditado, que los actores tenían o podían razonablemente tener conocimiento suficiente antes de dictarse sentencia declarando la nulidad del contrato, del carácter nulo de éste, no habiendo transcurrido en ningún caso el plazo prescriptivo aplicable ex art. 1964 CC, es claro que la acción restitutoria en ningún caso habría prescrito.
En cuanto a la prescripción de la acción de restitución de cantidad del contrato de 2004, por la supuesta infracción del art. 11 de la Ley 42/98 .
Alega que:
El artículo 11 de la Ley 42/1998 no contempla una excepción al principio general de prescripción de las acciones establecido en el Código Civil y al que nos hemos referido en la alegación anterior.
Sería contrario al principio de seguridad jurídica, que, habiéndose efectuado los pagos en el año 2004 y 2005 en relación con el Contrato de 2004, los demandantes pudieran reclamar la sanción prevista en el artículo 11 pasados veinte, treinta, cuarenta o cincuenta años.
En definitiva, el ejercicio de dicha acción se halla sujeto al plazo general de prescripción del artículo 1964 del CC a la reclamación del precio por supuesta realización de pagos anticipados, estando también prescrita la acción cuando se interpuso la demanda.
Nótese, además, que la sanción de los pagos anticipados es independiente de la acción de nulidad de los Contratos por lo que en ningún caso puede deferirse el dies a quo para el ejercicio de dicha acción a la fecha en la que se declare, si se hace, en su caso, la nulidad del Contrato. En consecuencia, esta acción prescribió por transcurso del plazo de reclamación de obligaciones personales establecido en el Código Civil (15 años, reducido a 5 tras la modificación del Código Civil que tuvo lugar en el año 2015, según se ha expuesto).
Pues bien ha de darse la razón a la apelante en este extremo. Ya la sala ha resuelto sobre este alegato en la sentencia de 26/11/24 (Ponente Sr. Artola, RPL 631/23):
"Apreciando la Sala que, ciertamente, tal independencia entre la acción de nulidad y la de reclamación de los pagos viene claramente determinada en la resolución que cita la sentencia de instancia (que resulta ser un auto en lugar de una sentencia), la cual recuerda que la obligación de devolución rige incluso aunque el contrato no se anule o resuelva [ Auto del TS 520/2016, de 21 de julio ]. No considerando la Sala, como parece pretender la apelada, que esa referencia a que la acción pueda ejercitarse «en cualquier momento» excluya que pueda computarse un plazo de prescripción, puesto que lo que no señala es un plazo para su ejercicio, de donde se infiere que está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales. De modo que, como quiera que el pago del precio se realizó entre los años 2006 y 2007, siguiendo el criterio de cómputo del plazo, en la fecha en que se interpuso la demanda (25 de mayo de 2022) había transcurrido el plazo de prescripción, tal y como se computa este conforme a lo referido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en la sentencia núm. 170/23 de esta Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Palma de fecha quince de marzo de dos mil veintitrés (Pte. Ilmo. Sr. Izquierdo Téllez), en la que se recordaba que la Ley 42/2015, de 5 de octubre establece que el plazo general de prescripción del artículo 1964 CC es de cinco años, acortando el plazo anterior de quince; por ello, es importante establecer el régimen transitorio de la norma del año 2015 para ver a qué supuestos se aplica el nuevo plazo de prescripción general; remitiéndose a su disposición transitoria quinta y al artículo 1939 CC , y conforme se explica en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 .
De modo que se deja sin efecto el pronunciamiento contenido en el núm. "2º" del Fallo de la sentencia, relativo a la condena a las demandadas, como consecuencia del incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/98 , a la devolución de la cantidad de 7.166,66 euros; desestimando la demanda en cuanto a esta petición."
UNDÉCIMO.-Se impugna también el pronunciamiento de la sentencia que desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de MCVI MANAGEMENT S.L. respecto a la condena a la devolución del precio y de las cantidades supuestamente abonadas de forma anticipada.
Sob re esta cuestión también se ha pronunciado esta sección. Al efecto cabe citar la Sentencia de 20/12/22 (Ponente Sra. Paniza) desestimándola en los siguientes términos:
" La excepción de falta de legitimaciónpasiva.
En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCIMANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVC IHOLIDAYS, S.L. y MVCIMANAGEMENT,S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están fpor las dos empresas, además, de la hoja de condiciones.
Amb as empresas fel documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello.
En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimaciónpasiva de MVCIMANAGEMENT,S.L. por las razones expuestas. Por todo lo expuesto, hay que desestimar este motivo del recurso de apelación".
Debe desestimarse pues el alegato.
Lo hasta ahora expuesto supone la parcial estimación de la demanda principal.
DUODÉCIMO.-Por último resta analizar el alegato de apelación relativo a la demanda reconvencional.
Como se ha dicho, en la reconvención se solicitaba por MVCI MANAGEMENT, S.L." contra la actora la reclamación de las cuotas pendientes de pago por importe de 3.471,57 euros en concepto de cuotas de mantenimiento correspondientes a la anualidad de 2023. Y además al pago de todas las cantidades que se devenguen y resulten vencidas durante la tramitación del presente procedimiento y que sean impagadas por la parte demandada reconvencional, con los correspondientes intereses desde la fecha de la reclamación.
El juez desestimó dicha petición aduciendo:
resulta patente que es la interpelación judicial la que determina el momento de inicio de la litispendencia y a la que irá referido el pronunciamiento anulatorio, por mucho que la Sentencia, por razones obvias de tramitación procesal, se dicte en un momento posterior
Pues bien. En consonancia con lo resuelto en el fundamento octavo, puede exigirse el pago de cuotas de mantenimiento del año 2023, por cuanto la demanda se presentó en mayo de 2023, fecha que determina la litispendencia, por lo que no puede exigirse más allá de esa anualidad.
Debe ser revocada parcialmente la sentencia en este extremo para estimar parcialmente la demanda reconvencional.
DÉC IMOTERCERO.-El recurso es parcialmente estimado, lo que supone la no imposición de costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C.)
Y respecto de las de primera instancia, tampoco serán objeto de imposición al estimarse parcialmente ambas demandas ( art. 394 de la L.E.C.) ,
