Sentencia Civil 46/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 731/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Se dice que en el año 2016, sin mayor concreción, se concertó un contrato de tarjeta de crédito entre "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." y doña Cristina.

2.º)El 18 de diciembre de 2020 se otorgó un contrato de cesión de cartera de créditos entre "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." y "Eos Spain, S.L.", que se protocolizó a medio de póliza notarial datada a 19 de enero de 2021. Entre los créditos cedidos se hallaría el que se dice que la cedente ostentaba contra doña Cristina, por la cantidad de 120 euros adeudada a 31 de julio de 2020.

3.º)El 2 de febrero de 2022 un despacho de abogados, actuando en nombre su clienta doña Cristina, reclamó a "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." la remisión de copia del contrato, información normalizada europea y cuadro de liquidación. La requerida contestó que no le constaban datos de financiación de la clienta, porque la deuda había sido cedida a "Eos Spain, S.L."

4.º)El 29 de septiembre de 2023 doña Cristina formuló demanda en procedimiento ordinario contra "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." solicitando que se condenase al demandado a entregar copia «del contrato y del histórico de extractos y liquidaciones mensuales del contrato de tarjeta de crédito completos y correlativos desde la suscripción del contrato y hasta la última liquidación practicada».

5.º)El demandado se opuso alegando la falta de legitimación pasiva porque había cedido el crédito, abuso de derecho y fraude de ley, carencia de interés legítimo por no haber reclamado extrajudicialmente la documentación y puede obtenerla por banca telemática, en cajeros y en sucursales. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con costas al demandado.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Inadecuación de procedimiento.- En el primer motivo del recurso de apelación se invoca la excepción mencionada, porque considera que las pretensiones ejercitadas en la demanda no tienen cabida en el ámbito del procedimiento ordinario y que debió plantearse por el cauce de las diligencias preliminares del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, realizando una disquisición sobre cuáles son los honorarios de abogado y los derechos del procurador en una y otra clase de procedimientos.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Se trata de una excepción no planteada como tal en la primera instancia.

2.º)Como se recoge acertadamente en la sentencia apelada, el criterio mayoritario es que no tiene cabida en el artículo 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil la pretensión de que, vía diligencias preliminares, se pueda exigir a la parte adversa la entrega de copia de documentación. Tesis que esta Audiencia Provincial comparte, por lo que el procedimiento correcto para impetrar el auxilio judicial en supuestos como el presente es el juicio declarativo que corresponda.

3.º)Las quejas sobre las diferencias de costes entre uno y otro procedimiento parecen partir de una aceptación de pérdida del litigio con imposición de costas. No parece difícil evitar el pleito en estos casos, basta con que los servicios de atención al cliente de las entidades financieras colaboren correctamente con los clientes. Trámite por el que, en determinadas condiciones, pueden percibir la correspondiente comisión como retribución de los gastos que pueda originar atender solicitudes intempestivas.

CUARTO.- Abuso de derecho y fraude procesal.- Reproduce el apelante la misma cuestión ya planteada y resulta en la primera instancia, alegando que la demanda solo pretende obtener una condena en costas de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A."; y que se carece de todo interés legítimo porque no se solicitó la documentación de forma extrajudicial.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El artículo 7 del Código Civil, tras establecer, en su apartado 1, que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», dispone, en su apartado 2, que «la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso». El abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo, que se recoge por vez primera en la jurisprudencia en la sentencia 43/1944, de 14 de febrero ( Roj: STS 29/1944), y posteriormente se proclamó en el artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 («El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley se acomodará a las reglas de la buena fe.- Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho o constituyan medio para eludir la aplicación de una norma imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la Ley»); siendo llevado al título preliminar del Código Civil por el Decreto de 31 de mayo de 1974, y ulteriormente recogido en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial («Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal»).

La jurisprudencia establece que la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). Para su apreciación se exige que concurran los requisitos subjetivo, objetivo y circunstancial que señala la norma comentada:

(i)El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

(ii)El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica.

(iii)La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). Pero sin olvidar que quien usa de su derecho, defendiendo legítimos intereses, aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de derecho, como proclama el principio qui iure suo utitur neminem laedit,recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y trasladado a la regla «no faces tuerto a otro, quien usa de su derecho» de las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII). No abusa del derecho quien ejerce el que le corresponde y lo hace con ánimo de beneficio propio y no simplemente para perjudicar al contrario.

(b)La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, que es lo mismo que extralimitación.

(c)Es una institución que debe aplicarse restrictivamente, que no puede invocarse en favor de quien es responsable de una acción antijurídica. Es un remedio extraordinario, próximo a la equidad.

(d)No es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos fácticos que deben ser acreditados. Es precisa la prueba de unos hechos que proclamen la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Que el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, o utilizándolo de modo anormal, o de forma contraria a la armónica convivencia social, y al fin perseguido por la norma. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio.

(e)En muchas ocasiones será difícil deslindar esta figura del fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil) ; pues si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del «ius civile»son instituciones distintas, en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, dado que ambas tienen una idéntica finalidad: Impedir que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia [SSTS 21/2005, de 28 de enero ( Roj: STS 400/2005, recurso 3579/1998); 272/1984, de 2 de mayo ( Roj: STS 1221/1984); 6/1977, de 5 de enero ( Roj: STS 966/1977) y 269/1972, de 12 de mayo ( Roj: STS 227/1972)].

(f)La consecuencia de su apreciación es que judicialmente se desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo.

[SSTS 157/2024, de 18 de enero ( Roj: STS 161/2024, recurso 5643/2019); 137/2021, de 11 de marzo ( Roj: STS 1036/2021, recurso 1751/2017); 54/2020, de 6 de marzo ( Roj: STS 861/2020, recurso 1751/2017); 474/2018 de 20 de julio ( Roj: STS 2859/2018, recurso 598/2015); entre otras].

2.º)El artículo 6.4 del Código Civil establece que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». El fraude de ley civil, que deben rechazar los Tribunales ( artículo 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), equivale al empleo de medios, artimañas o ardides que tienen como finalidad causar un daño a otro y también obtener un beneficio; pero se realiza sin un enfrentamiento frontal al Derecho. Valiéndose de subterfugios aparentemente acomodados a la legalidad, simulando respetar la letra de la Ley, buscando así una cobertura indirecta, se pretende conseguir un fin contrario al verdadero espíritu de la norma, a su auténtico sentido, a su contenido ético y social. Es el desarrollo de una actuación relevante jurídicamente que, pese a su apariencia de legalidad, vulneran indirectamente el concepto ético o el contenido jurídico de las normas; buscando ventajas, logros o intereses propios con daño y perjuicio deliberado para terceros. Se infringen los deberes jurídicos, acomodándose a la letra de la Ley, pero vulnerando su sentido y pretensión de ordenación social. Implica una infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas; un acto contra legem;de forma que el fraus alteriuso fraus hominisimplica, con carácter general, un fraus legis.Requiere: a)La presencia de la llamada norma de cobertura, que es a la que se acoge el que intenta el fraude; b)La norma «eludida», es decir, la que a través del fraude se intenta eludir en forma engañosa; c)Una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, intentando obtener un resultado prohibido por el ordenamiento; d)Resulta indiferente que se tenga o no intención o conciencia de burlar la ley [SSTS 1683/2023, de 29 de noviembre ( Roj: STS 5200/2023, recurso 3342/2019) de Pleno; 29 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 9018/2011, recurso 2125/2008), 12 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 18 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 3515), 31 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 7122), 20 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4734) 9 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1072), 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1829), 13 de junio de 2003 (RJ Aranzadi 5048), 17 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 8966), 17 de enero de 2001 (RJ Aranzadi 1314), 21 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 1082 de 2001), 28 de septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 8128); 26 de febrero de 1999 (RJ Aranzadi 1416); 3 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 614); 29 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 6057); 4 de noviembre de 1994 (RJ Aranzadi 8373); 17 de marzo de 1992 (RJ Aranzadi 2199); 20 de junio de 1991 (RJ Aranzadi 4526); 1 de febrero de 1990 (RJ Aranzadi 649); y 2 de mayo de 1984 (RJ Aranzadi 2392), así como las que en ellas se citan, entre otras muchas]. Ahora bien, debe recordarse que el efecto de la apreciación del fraude de ley no es la nulidad del acto fraudulento, como muchas veces se pretende equivocadamente; sino la aplicación de la Ley que se ha tratado de eludir. La sanción del acto fraudulento es el sometimiento de este al imperio de la Ley defraudada. De tal forma que el acto fraudulento será nulo solamente si es simulado o con causa ilícita.

3.º)Doña Cristina hace uso de su derecho a obtener copia del contrato de tarjeta de crédito y de los extractos de los movimientos contables generados por la utilización de esa tarjeta, de las disposiciones y amortizaciones. Ni se explica en el recurso, ni se advierte por el tribunal, cuál sería el hecho por el que debe considerarse que incurre en un abuso de derecho, y menos en un fraude de ley, al tener que solicitar el auxilio judicial ante la negativa de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." a facilitarle las copias.

4.º)La supuesta falta de reclamación extrajudicial previa nunca constituiría ni un abuso de derecho ni un fraude de ley. Como se recoge en la sentencia apelada, ni la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil exige esa reclamación previa (a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que sí exigió hasta fechas recientes la celebración de un acto de conciliación), ni es cierto que no exista tal reclamación. Según consta en la documentación adjunta a la demanda, el 2 de febrero de 2022 se reclamó a "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." la entrega de esa documentación mediante un correo electrónico; y la respuesta recibida no fue facilitar esa documentación, sino alegar que se carecía de ella por haberse cedido el crédito a "Eos Spain, S.L."

Por otra parte, y como también se menciona en la sentencia apelada, se está omitiendo que "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." tenía la posibilidad de haberse allanado a la demanda, facilitando con su contestación la documentación solicitada. Al contrario: se opone a la demanda y no facilita las copias.

QUINTO.- El acceso a la información.- En penúltimo lugar se sostiene por la parte recurrente que la demandante, hoy apelada, está ejercitando una acción de cumplimiento de contrato ex artículo 1124 del Código Civil, cuando no existe un incumplimiento previo, porque puede acceder a la información que solicita a través de cualquier cajero utilizando su tarjeta, también a través de los servicios de banca vía web o aplicaciones para teléfonos.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Existe una negativa expresa de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." a facilitar esa documentación. En el correo electrónico remitido por la financiera el 4 de febrero de 2022 se le deniega la copia de la documentación, indicándole que carecen de esa y que se ponga en contacto con "Eos Spain, S.L."

2.º)En ese correo no se informa al cliente sobre la posibilidad de obtener toda esa información utilizando la tarjeta de crédito en un cajero automático, ni que puede hacerlo por la banco on line,bien vía web, bien app. La primera vez que se menciona es en la contestación a la demanda, lo que sugiere un cuestionable funcionamiento del servicio de atención al cliente.

3.º)No consta esa posibilidad. La afirmación está huérfana de prueba. Es dudoso que doña Cristina pueda utilizar su tarjeta, pues si se cedió el crédito a "Eos Spain, S.L." debe presumirse que se canceló la tarjeta, y por lo tanto no permite acceder a la información utilizando un cajero automático. Tampoco se conoce si doña Cristina tiene banca a distancia; ni que, si la tiene, sus claves sigan operativas. Ni siquiera se probó que en la página web de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." se pueda obtener copia del contrato y los extractos mensuales de movimientos.

SEXTO.- Las costas de primera instancia.- En último lugar, se solicita la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada que impone las costas de primera instancia al recurrente, invocando una sentencia de una Audiencia Provincial que no impone las costas porque considera que el procedimiento ordinario no es el adecuado; y otra porque considera dudoso que sea correcto el trámite de «diligencias previas» (sic).

El motivo no puede ser estimado.

En materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en la primera instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que se aprecie la concurrencia de circunstancias fácticas o jurídicas que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición. Lo que se debe motivar es la no imposición de costas por existencia de dudas de hecho; no siendo necesario hacerlo cuando se imponen las costas al vencido, pues esta viene determinada imperativamente por la ley [STS 23 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1680/2012, recurso 545/2009)].

Las posibles dudas del apelante sobre si el cauce procesal correcto hubiese sido el previsto para las diligencias preliminares en nada afectan a la imposición de costas en el procedimiento ordinario.

SÉPTIMO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAVO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.