Sentencia Civil 266/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 730/2022 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia.

La actora, COFRADIA DE PESCADORES SAN PEDRO DE VINARÓS (en lo sucesivo, Cofradía), ejercita acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil CONSULTORES MARITIMOS ASOCIADOS 2009, S.L. (en adelante, CMA 2009) Al mismo tiempo, acumula la acción de responsabilidad por deudas sociales frente a los administradores de la mercantil, D. Bartolomé y D. Anselmo, basada en el incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad, conforme el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) en relación con el artículo 363.1 LSC. La deuda reclamada es el importe al que asciende las costas procesales del procedimiento juicio ordinario 506/2011, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 84 de Madrid y las generadas por el recurso de apelación, rollo 1002/2012, seguido ante la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Costas procesales a cuyo pago fue condenada la entidad aquí demandada, de la que los demandados personas físicas son administradores solidarios.

Entiende la actora, que la sociedad demandada estaba incursa, al momento en el que se impusieron las costas en sentencia de 6 de septiembre de 2012, al menos, en las siguientes causas de disolución: (i) Causa de disolución por inactividad por plazo superior a un año ( art. 363.1.a LSC) ; (ii) Causa de disolución por imposibilidad de conseguir el fin social (art.

363.1.c LSC) ; (iii) Causa de disolución por perdidas ( art. 363.1.e LSC)

La entidad demandada, CMA 2009, no compareció, siendo declarada en rebeldía en la instancia.

Los demandados, D. Bartolomé y D. Anselmo, en su contestación a la demanda, tras una descripción de las relaciones existentes entre las partes litigantes, alegaron los siguientes motivos de oposición: (i) Prescripción de la acción y (ii) Falta de concurrencia de los presupuestos de la acción de responsabilidad del artículo 367 LSC. Al tiempo del nacimiento de la deuda reclamada no concurre ninguna de las causas de disolución invocadas. Ausencia de buena fe de la parte actora por conocer plenamente la situación patrimonial y financiera de CMA al tiempo de contratar con la misma.

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a los demandados conforme los pedimentos del suplico. Desestima la excepción de prescripción. Entiende que concurren los presupuestos del artículo 367 LSC y en concreto, al analizar la causa de disolución, señala "... la sociedad demandada se constituyó en el año 2009 para el cumplimiento de unos fines concretos. Y lo cierto, es que la demandada no ha podido acreditar que dichos fines se hayan cumplido. Desde el momento de su constitución hasta que se generó la deuda, no sólo no ha ejercido ningún tipo de actividad sino que tampoco se ha llevado contabilidad (...) el perito judicial manifiesta que no hay transferencias bancarias, que en los años 2011 y 2012 no se recogen ni ingresos ni gastos, dato que pone de relieve de forma clara una falta de actividad social. (...) Es decir, la sociedad se creó para unos fines que no se iniciaron, que además se encontraron con una deuda a la que no podían hacer frente y tampoco tuvieron la previsión de proveerla de fondos para que, llegado el momento, pudiera cubrirse la misma..."

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Los demandados, D. Bartolomé y D. Anselmo, presentaron recurso de apelación impugnando los pronunciamientos por lo que se desestima la excepción de prescripción, se declara la responsabilidad de los administradores y la condena al pago, así como la condena en costas. En la primera de las alegaciones hace un relato de lo que considera como hechos probados de la relación existente entre la actora y la mercantil demandada, concluyendo que la Cofradía contrató con CMA 2009 con perfecto conocimiento de quiénes eran las personas que la componían y que, de hecho, se constituyó expresamente para el proyecto Castor; no se engañó a la Cofradía, ni tampoco CMA 2009 estuvo operando en el mercado en situación de infracapitalización generando riesgos desconocidos para sus socios de negocio; en definitiva, la actora no es un extraño para CMA 2009 sino lo contrario un intraneus.

Como motivos del recurso de apelación se alegan:

(i) Prescripción extintiva de la reclamación.

(ii) NO CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES Y

JURISPRUDENCIALES DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ART. 367 LSC (1): "POSTERIORIDAD" DE LAS DEUDAS SOCIALES A LA CAUSA DE DISOLUCIÓN.

(iii) NO CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES Y

JURISPRUDENCIALES DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ART. 367 LSC (2): INEXISTENCIA DE LA CAUSA DE DISOLUCIÓN POR

IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR EL FIN SOCIAL

(iv) NO CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES Y

JURISPRUDENCIALES DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ARTÍCULO 367 LSC (3): AUSENCIA DE BUENA FE EN EL DEMANDANTE.

La entidad demandante se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.- Prescripción de la acción.

Por razones de lógica sistemática debemos examinar, en primer lugar, el motivo de apelación relativo a la prescripción. La sentencia de instancia aplica el plazo del artículo 241 bis LSC, fijando el dies ad quopara el cómputo del plazo en la fecha en que se dictó el decreto acordando el embargo de bienes en el proceso de ejecución de las costas procesales que ahora se reclaman. Ese decreto es de fecha 30 de mayo de 2017, por lo que al interponer la demanda no había transcurrido el plazo.

El apelante insiste en la excepción. Entiende que es aplicable el plazo de cuatro años fijado en el artículo 241 bis LSC. La fecha en la que pudo ejercitar la acción es el 17 de julio de 2014, ya que las costas se tasaron por decreto de 16 de julio. El artículo 241 bis LSC entró en vigor en fecha 24 de diciembre de 2014, por lo que el plazo para interponer la demanda, en el mejor de los casos para la actora, concluía el 24 de diciembre de 2018, sin que en esa fecha se hubiera interpuesto la acción o interrumpido el plazo de prescripción.

La actora se opone al recurso. La prescripción se interrumpió por la reclamación frente a la mercantil deudora. No es aplicable el artículo 241 bis LSC, sino el 949 del Código de Comercio. Y, en todo caso, la acción no nace hasta que se tiene conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución, por lo que el plazo no se inicia hasta que se procedió a la ejecución de la deuda, por lo que no debe prosperar la excepción.

Decisión de la Sala.

La cuestión debe resolverse a la luz de la vigente doctrina jurisprudencial sobre el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales del artículo 367 LSC.

La STS n.º 1512/2023, de 31 de octubre ( ROJ: STS 4540/2023) abordó la cuestión de la prescripción de la acción aquí examinada y tras rechazar la aplicación de los plazos fijados en los artículos 241 bis LSC y 949 del Código de Comercio señala que

"... el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.). En el entendimiento de que la relación entre la sociedad y su administrador responsable es de solidaridad propia, porque nace de la aceptación del cargo de administrador y de la propia previsión del precepto - art. 367 LSC-, que le confiere carácter legal, aunque sea necesaria su declaración judicial. Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC. Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora".

Esta doctrina ha sido ratificada posteriormente. Así la STS 275/2024, de 27 de febrero ( ROJ: STS 1002/2024) contiene un resumen de la doctrina:

"1.- Respecto del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del administrador social por deudas sociales, prevista en el art. 367 LSC, en las sentencias 1512/2023, de 31 de octubre, y 217/2024, de 20 de febrero, hemos considerado que (i) la medida legal prevista en dicho precepto constituye a los administradores en garantes personales y solidarios de las obligaciones de la sociedad posteriores a la fecha de concurrencia de la causa de disolución; (ii) el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos; (iii) el art. 241 bis LSC se refiere exclusivamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC, y está incluido en el Capítulo V (La responsabilidad de los administradores), del Título VI (La administración de la sociedad) de la LSC; mientras que el art. 367 LSC se inserta en el Capítulo I (La disolución), Sección 2ª (Disolución por constatación de causal legal o estatutaria), del Título X (Disolución y liquidación); y (iv) las acciones individual y social tienen una naturaleza diferente a la de responsabilidad por deudas, puesto que las dos primeras son típicas acciones de daños, mientras que la tercera es una acción de responsabilidad legal por deuda ajena con presupuestos propios.

Por lo que en dichas sentencias concluimos que: (i) la acción de responsabilidad por deudas tiene el mismo plazo de prescripción que la deuda garantizada (la deuda social); (ii) se trata de una solidaridad propia, por su origen legal, por lo que son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC; y (iii) el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora".

Aplicando la doctrina al supuesto enjuiciado no cabe más que confirmar la desestimación de la excepción, aun cuando lo sea por otros fundamentos. El plazo para iniciar el computo de la prescripción nace cuando la tasación de costas es firme, por lo que habiéndose dictado el decreto de tasación de costas en fecha 16 de julio de 2014 a la fecha de interposición de la demanda -fecha de registro 26 de abril de 2019- el plazo no había transcurrido, siendo además que el plazo quedaría interrumpido por la reclamación frente a la sociedad a través de la demanda de ejecución presentada en el año 2017. Y ello ya apliquemos el plazo general fijado en el artículo 1964 del Código civil o el plazo de caducidad del artículo 518 Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo de recurso se desestima.

CUARTO.- Relaciones existentes entre las partes.

Los demandados comparecidos, tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el recurso de apelación, efectúan extensas alegaciones sobre las relaciones entre la actora y la mercantil demandada, sosteniendo, en esencia, que la actora no era ajena a la demandada, lo que vendría a impedir la apreciación de la acción frente a los administradores. La actora, en su escrito de oposición, efectúa del mismo modo extensas alegaciones sobre la trascendencia de estas relaciones.

Entre la actora y la entidad demandada existió un procedimiento previo entablado a instancia de la aquí demandada. De hecho, las costas de dicho procedimiento, tanto en la instancia como en la apelación, constituyen la deuda reclamada en esta litis.

Así, la entidad CMA 2009 interpuso demanda frente a la Cofradía y la entidad ESCAL UGS, S.L. En el antecedente de hecho primero de la sentencia dictada en la instancia se describe la pretensión solicitada "...sentencia por la que se condenara solidariamente a las demandadas a dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del acuerdo de colaboración de 8 de julio de 2008 y a contratar a la actora para la ejecución de los trabajos descritos en los apartados 2 y 3 del citado acuerdo; subsidiariamente, para el supuesto de que resultara imposible la ejecución de los trabajos contenidos en el apartado segundo, solicitó que se condenara solidariamente las demandadas a dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del acuerdo de colaboración de 8 de julio de 2008 y a contratar a la actora para la ejecución de los trabajos descritos en el apartado 3 de dicho acuerdo, así como a abonar una indemnización en concepto de lucro cesante por los trabajos del apartado 2 en la suma de 20.440.000.- euros (rebajados a 3.660.000.- euros en el turno de conclusiones) más otros 6.500.000 euros en concepto de intereses y costas; y por último, y también de forma subsidiaria, solicitó la condena solidaria a las demandadas a abonar en concepto de lucro cesante por los trabajos descritos en los apartados 2 y 3 del acuerdo de colaboración la suma de 47.815.000.- euros, más otros 15.900.000 euros en concepto de intereses y costas"

La demanda se tramitó como juicio ordinario 506/2011, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 84 de Madrid, dictándose sentencia en fecha 6 de septiembre de 2012, desestimando la demanda. La resolución de instancia fue confirmada, en sede de apelación, por la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, dictada por la sección 12ª, rollo de apelación 1002/2012. En ambas instancias se impusieron las costas a la actora.

La sentencia dictada en aquel procedimiento no impide conocer del presente litigio, ya que es evidente que no existe identidad en la causa de pedir, no puede apreciarse el efecto negativo de la cosa juzgada. Ahora bien, los hechos declarados probados en aquel procedimiento sí que vinculan a este en cuanto que puedan ser antecedente necesario, el efecto positivo de la cosa juzgada ( artículo 222.4 LEC)

Como recuerda la STS 1386/2022, 13 de abril:

1.- Como hemos declarado en otras resoluciones, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y, conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" (por todas, sentencia 169/2014, de 8 de abril).

2.- En concreto, respecto de este efecto positivo o prejudicial, el art. 222.4 LEC establece:

"Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

3.- Esta sala, en la sentencia 117/2015, de 5 de marzo, con cita de la núm. 383/2014, de 7 de julio, declaró:

"la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido.

Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

Además, como precisaron las sentencias 23/2012, de 26 de enero, y 777/2012, de 17 de diciembre, "lo juzgado, la "res iudicata", se proyecta sobre la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de "cosa juzgada" - negativo o positivo - alcance a simples razonamientos de la sentencia, y menos a la interpretación interesada que de los mismos pueda hacer la parte, cuando no integran la "ratio decidendi" ni tienen reflejo en el "fallo"". En definitiva, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo y a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( sentencias 789/2013, de 30 de diciembre y 306/2019, de 3 de junio).

4.- Por tanto, el efecto positivo de la cosa juzgada no impide la existencia de un proceso posterior, pero lo condiciona, en el sentido de que el tribunal del proceso ulterior queda vinculado por el pronunciamiento de la sentencia anterior, siempre que se cumplan los requisitos señalados en la jurisprudencia reseñada.

Llegado a este punto es preciso fijar los hechos relevantes del procedimiento anterior, debiendo tener en cuenta que debe estarse no solo a la sentencia de instancia, sino también a la de apelación, que si bien confirma la primera resolución, no lo hace por idénticos fundamentos.

No vamos a reproducir todos los hechos declarados probados en ambas sentencias, es suficiente con remitirnos a su contenido, en especial el fundamento de derecho segundo de la sentencia de apelación dedicado precisamente a describir los hechos probados. Ahora bien, en el orden fáctico debemos destacar los siguientes extremos, que han quedado corroborados por la prueba practicada en estos autos y que guardan trascendencia para la resolución de este pleito.

1. La entidad ESCAL UGS SL, a quien se le concedió la explotación del llamado

PROYECTO CASTOR, en fecha de 8 de julio de 2008, suscribió con la aquí actora, un Acuerdo de Colaboración por el que la primera se comprometía a contratar a la Cofradía o a una sociedad mercantil participada por la misma, una serie de servicios marítimos a prestar durante las distintas fases de ejecución del proyecto y durante la fase de operaciones

(documento 1 de la contestación)

2. La Cofradía mantuvo conversaciones con Feliciano para valorar la posibilidad de colaborar mediante una sociedad participada en la ejecución de los trabajos a los que se refería el Acuerdo de Colaboración. Se tuvieron conversaciones con la que sería la futura cúpula directiva de CMA 2009, sociedad que se constituiría a tal efecto, para la ejecución de las tareas contenidas en el apartado 2 y 3 de dicho Acuerdo de Colaboración.

Con independencia del valor que deba darse al documento, en fecha 18 julio de 2008 la Cofradía firmó con D. Bartolomé un contrato en el que se hacía referencia a la constitución de la mercantil CMA 2009 y a las tareas del acuerdo de colaboración suscrito el 8 de julio de 2008 (documento 4 de la contestación a la demanda)

Este acuerdo de 18 de julio de 2008, conforme indica la sentencia de instancia del proceso previo, no tiene validez ya que no fue ratificado por el Cabildo de la Cofradía, pero pone de manifiesto la existencia de negociaciones desde un primer momento.

3. CMA 2009 se constituyó el 7 de mayo de 2009 siendo su objeto social las operaciones y gestión de operaciones marítimas, navieras y marítimas.

4. En fecha 18 de junio de 2.009 se suscribe entre CMA 2009, la Cofradía de Pescadores y la mercantil Peix del Port de Vinaros S.L. (de la que es socio unipersonal la Cofradía) un contrato privado de cuentas en participación por el que Peix del Port de Vinaros

S.L. aportaba cinco mil euros en metálico y cede por tiempo indefinido y en exclusiva a CMA

2009 los derechos de participación le fueron reconocidos a la Cofradía de Pescadores por la mercantil Escal UGS, o en el futuro se le reconozcan, con exclusión de los derechos de vigilancia (documento 7 de la contestación)

En esa misma fecha, se firmaron dos nuevos documentos. En uno de ellos, anexo al contrato anterior, se establecía en su cláusula primera que en contraprestación a los 5000 euros aportados por la Cofradía en el contrato de cuentas en participación, la Cofradía adquiría el 10% del capital social de CMA 2009 (documento 8 de la contestación)

Todos los acuerdos hacen referencia al modo de desarrollar los trabajos comprendidos en el Acuerdo de Colaboración de 8 de julio 2008 suscrito entre la Cofradía y ESCAL UGSS, SL.

5.- La entidad ESCAL UGS SA, con fecha de 12 de noviembre de 2009, comunicó al letrado de la Cofradía que no autoriza la cesión de ninguno de los derechos y obligaciones de Cofradía, recogidos en el Acuerdo firmado el 8 de julio de 2.008 (hecho declarado probado en el apartado 8, fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en apelación)

6.- En fecha 8 de diciembre de 2009 se suscribe carta por el Patrón y Vicepatrón de la Cofradía en la que se indica que la única entidad que representa los intereses de la comunidad de pescadores es CMA 2009 (documento 9 de la contestación)

7.- En febrero de 2010 el Patrón y Vicepatrón de la Cofradía suscriben carta en la que se hace referencia a los trabajos incorporados en el Acuerdo con ESCAL y en la que se indica que "Ya por último mencionar de manera definitiva e inamovible, que la Cofradía San Pedro de Vinarós es socio de CMA 2009. Hecho decidido por todo el colectivo de pescadores y como tal refrendado en contrato mercantil. Valorando esta realidad, les comunico que la Cofradía San Pedro de Vinarós no se sentará a negociar asunto alguno con ninguna otra empresa que no sea CMA 2009, ya que la decisión del colectivo es firme e irrevocable"(documento 10 de la contestación)

8.- En fecha de 21 de abril de 2010 ESCAL UGSS y la Cofradía suscribieron documento por el que pactaban cancelar los compromisos adquiridos en los apartados 1 y 2 de la página 4 del acuerdo de fecha 8 de julio de 2.008. Y se fijaba una indemnización por ello.

9.- En el mes de marzo de 2011 CMA 2009 interpuso demanda frente a ESCAL UGSS y la Cofradía, reclamando el cumplimiento de los acuerdos y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios (documento 12 de la contestación)

Lo hasta ahora expuesto acredita que la entidad CMA 2009 se constituyó con la finalidad de colaborar con la Cofradía para el desarrollo de los trabajos recogido en el Acuerdo suscrito entre la Cofradía y la titular del Proyecto Castor. Y como consecuencia de ello se llevaron a cabo distintos pactos para el cumplimiento de esta finalidad, pactos que incluso preveían la adquisición de parte del capital social de CMA 2009 por parte de la Cofradía y que concluyeron con la suscripción de un contrato de cuentas en participación, si bien como indican las sentencias recaídas en el procedimiento anterior la Cofradía no llegó a ostentar formalmente la condición de socio de CMA.

La sentencia de la audiencia desestima la demanda al entender que no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de lucro cesante por incumplimiento del Acuerdo de Colaboración de 8 de julio de 2008 ni frente a ESCAL UGSS SL ni frente a la Cofradía.

No es objeto de este litigio si la Cofradía fue socia o no de la entidad aquí demandada, hecho que no es declarado probado en el procedimiento anterior. Lo que debe resolverse en este litigio es si se dan o no los presupuestos para estimar la acción ejercitada.

QUINTO.- Acción del artículo 367 LSC .

La acción ejercitada en esta procedimiento se recoge en el artículo 367 LSC "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Los requisitos de la acción de responsabilidad han sido reiteradamente expuestos por la jurisprudencia. Así la STS el 14 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3016/2021), con cita de otras sentencias, los relaciona:

1) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC

2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial;

3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución

4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva;5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

A lo que hay que añadir, lógicamente, la condición de administradores de los demandados y la existencia de la deuda.

Sigue diciendo la sentencia citada "3.1. La determinación de esta responsabilidad requiere, presupuesto el incumplimiento de los deberes legales señalados, que las obligaciones sociales sean "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución" ( art. 367 LSC ). Para dirimir y concretar esta relación temporal entre la obligación incumplida y el acaecimiento de la causa legal de disolución debe tenerse en cuenta la presunción legal incorporada al último párrafo de ese precepto: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los acreedores acrediten que son de fecha anterior". Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum que provoca el efecto de trasladar la carga de la prueba al administrador demandado".

Así, el propio artículo 367 LSC establece una presunción de que la deuda es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución, tratándose de una presunción iuris tantum que provoca el efecto de trasladar la carga de la prueba al administrador demandado. No obstante, señala STS 275/2024, de 27 de febrero "El párrafo segundo del art. 367 LSC permite presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuándo concurre"

Para apreciar la responsabilidad de los administradores es preciso que la deuda social sea posterior a la causa de disolución y, en este sentido, es esencial probar la concurrencia de la causa de disolución y la fecha en la que se produce, así como la fecha de nacimiento de la obligación que se reclama, teniendo en cuenta respecto a esta última que se presume que es posterior a la fecha de concurrencia de la causa de disolución.

En el presente procedimiento, no se discute la realidad de la deuda, ni la condición de administradores de las personas físicas demandadas. Sí que es objeto de debate la concurrencia de causa de disolución, invocándose por la actora tres causas, a saber, inactividad por plazo superior a un año, imposibilidad de conseguir el fin social y causa de disolución por pérdidas. E igualmente se discute si la obligación que se reclama es de fecha posterior a la causa de disolución. Sobre estos extremos versan los motivos de apelación.

SEXTO.- Fecha de nacimiento de la obligación exigida.

Antes de entrar a examinar los concretos motivos de apelación sobre la concurrencia de los presupuestos del artículo 367 LSC, debe fijarse la fecha de nacimiento de la obligación que se reclama, precisamente uno de los motivos de apelación sostiene que la deuda no es posterior a la concurrencia del motivo de disolución.

La deuda objeto de reclamación son las costas procesales devengadas en la instancia y en la apelación del procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Madrid y posterior recurso de apelación. En el propio escrito de demanda, en los fundamentos de derecho, se sostiene que la obligación del pago de costas procesales nace con la sentencia que las impone. Conclusión que es asumida por esta Sala.

En cuanto a la fijación de la fecha de nacimiento de la obligación exigida en este procedimiento, debemos advertir que no se trata de la reclamación del crédito de costas devengado en el procedimiento en el que se reclama la deuda frente a la sociedad, sino que estamos ante una deuda autónoma. Se trata del crédito generado por la condena en costas frente a la sociedad en el procedimiento que en su día instó la mercantil frente el ahora acreedor de dichas costas.

El nacimiento de la obligación consistente en el pago de las costas debe fijarse en la fecha en que se produce la condena a su pago, es decir, la fecha de la sentencia de instancia que después deviene firme por la desestimación del recurso de apelación, con independencia del momento en que se cuantifiquen las mismas a través de la oportuna tasación de costas

Esta cuestión ya fue examinada por esta Sala al tratar de las costas devengadas en un procedimiento de ejecución. En la sentencia 220/2023, 25 de mayo ( ROJ: SAP CS 1190/2023) decíamos:

QUINTO.- Por lo que respecta al crédito por costas, a los presentes efectos, el mismo debe reputarse devengado el 31 de julio de 2012 (documento nº 23 de la demanda; artículo 539.2.II de LEC) .

Cabe traer a colación, p. ej., la Sentencia nº 445/2022, de 10 de junio, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid: " ... el acto que determina el nacimiento de la deuda por esas costas es el auto por el que se despacha ejecución, art. 551 LEC , y será su fecha la del origen de dicha clase de deuda, sin perjuicio de su posterior liquidación, la que se hace con la tasación de costas, pero ello no afecta al momento de devengo de la deuda, sino al de liquidación".

En efecto, en sede de ejecución, el crédito de costa nace con el auto que acuerda la orden de ejecución, ya que de conformidad con el artículo 551 LEC su pago corresponde al ejecutado. En el procedimiento declarativo, el crédito de las costas nace con el pronunciamiento de condena al pago de las mismas, pronunciamiento que se contiene en la sentencia.

En este sentido, cabe citar, aun cuando trata del crédito de costas derivado de la reclamación de una deuda social, la SAP Cádiz, sección 5, del 28 de junio de 2022 ( ROJ: SAP CA 1615/2022):

Sobre art. 367 LSC, en relación a los intereses y costas del principal de la deuda social, cabe citar la STS 532/2021, de 14 de julio, que analiza si dichas obligaciones tienen o no un carácter posterior a la causa de disolución, sin que se cuestione su improcedencia. En esta Sentencia se insiste sobre la relación de "accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada" que se da respecto de los intereses de demora del art. 1.100 CC y de los intereses de la mora procesal del art. 576 LEC. Y, en cuanto a las costas, se indica que, aunque exista una relación con el negocio jurídico respecto del que se postula la tutela judicial efectiva, el origen de las costas es distinto y autónomo y el crédito por las costas se genera con la sentencia que contiene el pronunciamiento de condena y no por el negocio jurídico objeto del procedimiento.

En efecto, la citada STS 14 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3016/2021) señala:

14.- Distinto es el tratamiento que merecen las costas del proceso en que recayó la sentencia de nulidad de los contratos. Aunque exista una relación con el negocio jurídico respecto del que se postula la tutela judicial efectiva, su origen es distinto y autónomo. El crédito por las costas se genera con la sentencia que contiene el pronunciamiento de condena y no por el negocio jurídico objeto del procedimiento en que se declaró su nulidad. Éste es también el criterio que hemos aplicado para fijar el momento del nacimiento del crédito por costas en un ámbito distinto, a fin de determinar su carácter de "crédito contra la masa" ( art. 84.2.3º LC), por ser la sentencia que las impuso posterior a la declaración del concurso, aunque el pleito se hubiera iniciado antes ( sentencia 418/2017, de 14 de junio). Criterio que, por la misma ratio a que responde, procede aplicar también en este caso

Por tanto, la fecha de nacimiento de la obligación del pago de las costas será la fecha de la resolución que las imponga. Así, para las costas de la instancia lo será la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012 y para las costas de apelación lo sentencia de fecha 5 de marzo de 2014. Y todo ello, con independencia que la deuda fuera liquidada posteriormente al tasar las costas.

SÉPTIMO.- Posterioridad de las deudas sociales a la causa de disolución.

Disolución por causa de perdidas.

En el motivo tercero los apelantes impugnan la condena sosteniendo que las deudas reclamadas no son posteriores a la causa de disolución. Ya hemos examinado la fecha en la que debe entenderse nacida la deuda reclamada, queda fijar la concurrencia de la causa de disolución y la fecha en la que se produce.

Alegaciones demandadas.

Destaca la recurrente que la actora en el escrito de demanda indicó que a fecha de 6 de septiembre de 2012, fecha en la que se imponen las costas, la demandada estaba incursa en tres causas de disolución. La actora, dice el recurrente, sostiene que la deuda que se reclama, la condena al pago de las costas, es la misma que posteriormente se identifica como causa de disolución por perdidas. Y, en consecuencia, la deuda es anterior a la causa de disolución por lo que la acción debe desestimarse. Lo que manifiesta la actora como causa de pedir es que es la falta de provisión de la deuda es lo que origina la causa de disolución.

La sentencia no realiza la imprescindible concreción de la fecha a la que debe sujetarse el análisis de la concurrencia o no de la causa de disolución, y ello a pesar de que la determinación de dicha fecha es necesaria para su puesta en relación con el momento de nacimiento de la deuda a los efectos de fijar su "anterioridad" o "posterioridad", esto es, los datos básicos de los que depende el éxito o no de la acción. La Sentencia de instancia sencillamente omite cualquier referencia temporal respecto de los dos requisitos de la acción: el nacimiento de la deuda y la concurrencia de la causa de disolución. En definitiva, no habiéndose efectuado el debido análisis del momento en que supuestamente concurría la causa de disolución ni justificado que la misma fuera anterior al nacimiento de la deuda, debe concluirse que la Sentencia de instancia no ha verificado el cumplimiento del requisito temporal básico que hace surgir la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC.

Sigue afirmando el recurrente que la sentencia no ha efectuado un análisis de la concurrencia o no de las tres causas de disolución alegadas en la demanda. Se limita únicamente al análisis de la causa de disolución consistente en la imposibilidad de conseguir el fin social. En cualquier caso, la resolución no justifica en modo alguno que cualquiera de las tres alegadas causas de disolución fuera anterior al nacimiento de la deuda que se reclama o, dicho al revés, que la deuda fuera posterior a las causas de disolución.

Alegaciones actora.

La actora se opone al recurso alegando que la sentencia sí que examina los requisitos de las acciones y los entiende probados. Señala que la sentencia sí que fija que la causa de la disolución es anterior a la deuda, apuntando, además, a diferentes indicios y causas de disolución, por un lado, la falta de contabilidad y depósito de cuentas anuales, disolución por perdidas, y, por otro, inactividad social. Además, como indicó el testigo Sr. Patricio y el perito Sr. Virgilio, la demanda debió provisionar el importe de la condena en costas y que no se aportó la declaración del Impuesto de Sociedades.

A continuación en el escrito de oposición se citan resoluciones sobre los efectos de la falta de presentación de las cuentas anuales, siendo indicio de causa de disolución por perdidas. Y, más concretamente, cuando se aportan las cuentas, pero no consta su depósito, que es lo acontecido en el presente caso.

Junto con la falta de cuentas anuales existen otros indicios que permiten concluir que en el año 2010 y 2011 la sociedad estaba incursa en causa de disolución, tales como la no aportación de documentación para que fuera examinada por el perito, la inexistencia de bienes de su titularidad, la no aportación de declaraciones fiscales. Todo ello, junto la no provisión de la deuda por costas agravaría la causa de disolución. Los documentos aportados por los demandados no han podido corroborarse por otros elementos externos de contraste.

(iii) Decisión de la Sala.

Es cierto como indica la apelante que la sentencia, al tratar de la causa de disolución no analiza separadamente cada una de las alegadas por la actora, lo que genera cierta confusión. De la lectura del fundamento de derecho cuarto parece que aprecia la falta de actividad de la sociedad como causa de disolución, si bien la mención a las cuentas anuales parece ligarse a la causa de disolución por pérdidas.

Por ello, para evitar indefensión esta Sala procede a efectuar un análisis de las tres causas de disolución alegadas.

Como hemos señalado en otras ocasiones, en orden a la adecuada resolución del recurso, cabe comenzar precisando que en un juicio ordinario como el tramitado, los escritos de demanda y contestación definían el momento procesal oportuno no solo para fijar lo pretendido, sino también para alegar los hechos y argumentos de derecho que servían de sustrato fáctico y jurídico a lo pedido (arg. ex artículos 399, 405 y 412 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC) .

Tras dichos escritos rectores, y salvo excepciones legalmente previstas -de concreto y limitado alcance (p. ej., artículo 426 de la LEC) -, no cabe innovar y modificar hechos, argumentos y términos del debate ( artículo 412 de la LEC)

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado, en relación con todo tipo de procedimientos civiles, que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los iniciales escritos alegatorios -a lo que se añade en el juicio ordinario, dentro de sus concretos límites, el trámite del artículo 426 de la LEC-, puesto que ello viola el principio de preclusión procesal y es susceptible de producir absoluta indefensión a la otra parte (v. gr., Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 803/2000, de 31 de julio, y n.º 511/2000, de 23 de mayo). Advierte así la propia Sala de lo Civil que " [l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa [...]" ( Sentencia n.º 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo).

En íntima conexión con lo expuesto, las pruebas han de referirse a los aspectos fácticos que, debidamente introducidos en los escritos de alegaciones, sean controvertidos ( artículos 281, 283 y concordantes de la LEC) . No es la prueba, por tanto, una vía procesal apta para introducir hechos no alegados. Así, no constituyen trámite adecuado para aflorar nuevos argumentos fácticos o jurídicos los interrogatorios y declaraciones testificales, y no es admisible intentar introducir, a través de las preguntas y respuestas, hechos y argumentos no alegados en tiempo y forma. Como ha advertido la Sala Primera del Tribunal Supremo, "las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados" ( Sentencia n.º 59/2014, de 24 de febrero). Cabe afirmar por ello que " [l]a prueba practicada en la primera instancia está destinada a acreditar los hechos alegados por las partes sobre los que no exista conformidad y que sean relevantes para resolver la cuestión controvertida, pero no para introducir hechos no alegados oportunamente ni para modificar el sustrato fáctico de la acción" ( Sentencia n.º 25/2010, de 5 de febrero, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid).

Tampoco las conclusiones, finalmente, permiten introducir alegaciones alterando el objeto procesal y de debate oportunamente fijado, tal y como se deduce del propio tenor de los artículos 412 y 433 de la LEC.

En el presente caso, la actora en el acto de la audiencia previa efectuó alegaciones complementarias sobre la excepción de prescripción y la existencia de cosa juzgada, pero nada dijo sobre los hechos que fundan la concurrencia de la causa de disolución fijada en la demanda. En el momento de fijar los hechos controvertidos (minuto 15), la parte actora, a la vista de lo alegado por la demandada, manifestó que obviamente ejercita la acción con fundamento en la presunción de insolvencia por no presentación de las cuentas anuales depositadas, pero esto supone introducir, a criterio de esta Sala, un hecho nuevo no alegado en el momento procesal oportuno.

En este sentido, y con relación a la concreta acción que aquí se ejercita, señala la STS 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1002/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1002):

1.- La prohibición del cambio de demanda (mutatio libelli) está contenida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley.

Como recuerda la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014, la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE, pues si se permitiera al demandante variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el art. 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el art. 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

2.- Como declaramos en sentencia 389/2016, de 8 de junio:

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) , las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

3.- A efectos de determinar si ha habido o no cambio de la pretensión, hemos de partir de la base de que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como consecuencia de lo cual, como resaltan las sentencias 359/2001, de 3 de abril, y 443/2023, de 31 de marzo, el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, consistirá en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado debemos acudir al escrito de demanda para fijar cuales fueron los hechos que sustentaron la acción de la actora. Y, en concreto, en lo que se refiere a la causa de disolución por perdida el escrito de demanda es claro, así dice el escrito de demanda (último párrafo del hecho cuarto):

Causa de disolución por pérdidas ( art. 363.1. e LSC ), pues la sociedad debiera de haber provisionado la deuda que es objeto de la presente reclamación en el mismo momento en que se le dio traslado procesal de decreto de aprobación de las costas causadas en él declarativo y al no hacerlo la sociedad estaría incursa en pérdidas

Si como hemos afirmado, la deuda nace con la sentencia que condena en costas y el motivo que implica incurrir en causa de disolución es la falta de provisión del gasto por su condena, es claro que la deuda no es anterior, ya que es la propia deuda la que supone la causa de disolución por perdidas. Es más, es que la propia actora indica que la causa de disolución se produce por la falta de provisión en el momento del traslado del decreto de aprobación de costas, lo que se produce con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia y de apelación.

Por ello, entiende la Sala que no puede posteriormente sostenerse, a la vista de la prueba practicada, que la provisión del gasto de las costas debió ser en un momento anterior. Como hemos dicho, la práctica de la prueba no puede servir para introducir alegaciones de hechos no formuladas en la demanda. Es la propia actora la que en su demanda fijó el momento en que entendía que debía provisionarse el importe de las costas. Y, en consecuencia, es estéril el debate suscitado en el acto de la vista con el perito designado judicialmente, así como por el testigo propuesto por la actora, sobre el momento en el que debieron provisionarse las costas, ya que el actor en el escrito de demanda lo fija con claridad, es decir, "momento en el que se le dio traslado procesal del Decreto de aprobación de costas"

Si se examina la demanda, nada dice el escrito de que la entidad estuviera en pérdidas en los años 2010, 2011 y 2012, sino que lo viene a sostenerse es la falta de actividad e imposibilidad del cumplimento del objeto social. La falta de cuentas anuales se relaciona con las causas de disolución relativas al cese de actividad e imposibilidad de lograr el fin social.

En el hecho cuarto de la demanda, dedicado al examen de las causas de disolución, se indica (i) que no se da cuenta del domicilio social (ii) carece de cuentas bancarias (iii) siendo una total desconocida para la Agencia Tributaria y dice "lo que es expresivo de que dicha mercantil carece absolutamente de actividad negocial" Como se aprecia la falta de cuentas bancarias y documentos fiscales y ausencia del domicilio social se vincula a la inactividad.

Y a continuación sigue diciendo "... lo que refleja el Registro Mercantil al no constar la presentación de las cuentas anuales de ningún año, exponente todo ello de que la mercantil Consultores Marítimos Asociados 2009, SL carece de actividad negocial desde el mismo momento de su constitución y por ende en situación de insolvencia habida cuenta la deuda que se reclama" Es decir, sigue insistiendo en la idea de carecer de actividad y sostiene la insolvencia, concepto distinto de las pérdidas a la que se refiere la letra e) del artículo 361.1 LSC.

Si alguna duda surge esta se despeja cuando en los últimos párrafos del hecho quinto describe cada una de las causas de disolución que entiende concurren.

Y cabe traer a colación el propio tenor del escrito de oposición al recurso de apelación, página 22 y 23, en el que la actora recuerda las tres causas distintas de disolución, pero el tenor de la causa de disolución por pérdidas nada tiene que ver con lo alegado en la demanda.

Es suficiente con comparar ambos textos.

En la demanda se decía: "Causa de disolución por pérdidas ( art. 363.1. e LSC ), pues la sociedad debiera de haber provisionado la deuda que es objeto de la presente reclamación en el mismo momento en que se le dio traslado procesal de decreto de aprobación de las costas causadas en él declarativo y al no hacerlo la sociedad estaría incursa en pérdidas"

En el escrito de oposición al recurso: "Causa de disolución por perdidas ( art. 363.1.e LSC ), lo cual se presume de la no presentación de las cuentas anuales al Registro Mercantil, además de la pericial judicial contable practicada, y la falta de cumplimiento de requerimiento de aportación de la documentación contable y tributaria complementaria, acordada por el Juzgado de lo Mercantil, además de la falta de aportación al perito judicial de documentación alguna, siendo que además, como apuntaron en la vista del juicio, la demandada debiera de haber provisionado la deuda que es objeto de la presente reclamación en el mismo momento en que se le dio traslado procesal del Decreto de aprobación de las costas causadas en el declarativo"

Por tanto, entiende la Sala que no cabe sostener la existencia de pérdidas que obliguen a la disolución por causa distinta a la falta de provisión de las costas, ya que ese es el hecho alegado por la actora. No se alegó que concurriera dicha causa de disolución con anterioridad a la obligación de provisionar las costas. Lo contrario, supondría la alteración de la causa de pedir.

No desconoce esta Sala que la demandada se ha podido defender, pero ello no implica alterar la causa de pedir, cuando la demanda es clara en este extremo.

Es cierto que debe darse por probado que no se presentaron las cuentas de los años 2009 y siguientes, y que las aportadas con la contestación no cumplen los requisitos para tenerlas como tales, ni constan datos objetivos que permitan concluir que existieron aportaciones de socios que evitaran la situación de pérdidas de la mercantil, tal y como expuso el perito en el acto de la vista, por lo que la mercantil estaría incursa en causa de disolución por pérdidas en el momento en el que presentó el procedimiento origen de la deuda aquí reclamada. Ahora bien, reiteramos que estimar estos hechos como fundamento de la pretensión implicaría alterar la causa de pedir fijada en la demanda, ya que la actora entendió que la causa de disolución por pérdidas se produjo al tiempo de provisionar las costas.

Llegados a este punto, no cabe más que estimar el motivo de recurso al tener probado que la deuda se origina con anterioridad al momento en el que el actor entiende que concurría la causa de disolución por pérdidas, siendo este según sus propias alegaciones la falta de provisión de la deuda ahora reclamada en el momento del traslado de la tasación. Sin que posteriormente se pueda alterar dicho hecho, ni en el acto de la audiencia previa, ni en la práctica de la prueba, ni en la fase de conclusiones.

OCTAVO.- Causa de disolución por imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social y por inactividad. Artículo 373.1 a) y c)

Como hemos indicado anteriormente, del contenido de la sentencia no se deduce con claridad la causa de disolución que entiende concurre para apreciar la infracción del deber de convocar la junta. Así, ya hemos tratado de la causa relativa a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Queda analizar los otros dos motivos alegados por la actora.

8.1 Imposibilidad de conseguir el fin social.

A esta causa se refiere el motivo cuarto del recurso de apelación alegando los demandados que la sociedad se constituyó para prestar los servicios de vigilancia marítima que requería el proyecto Castor, para cuyo fin se firmaron tres contratos con la Cofradía. Según el recurrente fue el incumplimiento de la Cofradía lo que impedía el cumplimiento del fin social. La entidad instó el cumplimiento de los contratos por vía judicial. Así, resulta indiscutible que hasta - al menos - el 5 de marzo de 2014, CMA 2009 estuvo defendiendo tenazmente sus derechos contractuales para exigir el cumplimiento de los contratos firmados con la Cofradía y poder prestar los servicios contratados de vigilancia marítima. Esa actividad desplegada por CMA era una actividad propia y directamente tendente a conseguir el fin social, entendido el mismo como la posibilidad de obtener un lucro legítimo con la actividad social. La imposibilidad de conseguir del fin social debe ser total, objetiva y manifiesta y definitiva, lo que no sucede en el caso de autos en que existía una contienda judicial que podría perfectamente acabar con el reconocimiento del incumplimiento efectuado por la Cofradía y la condena a la misma a dar cumplimiento a los contratos firmados. Se alega igualmente error en la valoración de la prueba al no hacer referencia la sentencia de instancia a la declaración de los testigos D. Millán y el testigo-perito D. Pedro Francisco que manifestaron en el acto del juicio que, incluso después de que se dictara la sentencia por el Juzgado nº 84 de Madrid y hasta que se dictó la Sentencia de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, CMA estuvo en negociaciones para entrar en otro proyecto de ingeniería marítima.

La actora se opone al recurso alegando que de la prueba practicada resulta probada la causa de disolución. El objeto social lo constituye "las operaciones y gestión de actividades portuarias, navieras y marítimas (art. 2 de los Estatutos)" y dicha actividad mercantil jamás llegó a desarrollarse. Se pretende apuntar de contrario que en el año 2013 también se intentó desarrollar la actividad de construcción de parques eólicos marinos, pero que dicha actividad se tuvo que abandonar según relata la defensa de los recurrentes por cambios normativos por haberlo así depuesto en juicio Millán. No existe prueba de actividad alguna, nadie da cuenta en el domicilio social, carece de cuentas bancarias, siendo desconocida para la Agencia Tributaria. No presenta cuentas anuales. Ni siquiera es plausible que se compute como desarrollo del objeto social la reclamación judicial planteada a la Cofradía, pues como afirma el perito judicial y es recogido por la Sentencia Apelada, no se contabilizó gasto alguno en concepto de abogados o procuradores en los ejercicios (2010, 2011, 2012) en que se desarrolló la contienda judicial, de lo que se deduciría que dicha reclamación judicial, aunque desarrollada bajo el ropaje y paraguas de la mercantil demandada, se estaba ejecutando en realidad personalmente por los administradores, jugando la mercantil demandada un papel meramente fiduciario de los intereses personales de los apelantes.

Decisión de la Sala.

El artículo 363.1 c) LSC prevé como causa de disolución de la sociedad "la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social" Esta causa concurrirá cuando resulte imposible la obtención de beneficios mediante la realización de las actividades económicas que constituyen el objeto social, ya porque aun realizándolas no es posible obtener beneficios ya porque no resulte posible su realización.

Pues bien, en el presente caso, como hemos visto, la sociedad se constituyó para colaborar con la Cofradía en la ejecución de los trabajos incluidos en el Acuerdo de Colaboración suscrito entre la Cofradía y la entidad ESCAL UGS, S.L. Con esa finalidad se interpuso el procedimiento cuyas costas son objeto de esta reclamación. En consecuencia, hasta la finalización de dicho procedimiento con el dictado de la sentencia de apelación, no recurrida, existía la posibilidad de cumplir el fin social. Y es indiferente que intentara realizar otros proyectos o no, la cuestión es que al tiempo de nacer las deudas que ahora se reclama, tanto en la fecha de la sentencia de instancia como en la de apelación, no concurría causa de disolución, ya que hasta la firmeza del recurso de apelación el fin social podía cumplirse.

Nos remitimos en este punto a los hechos descritos en el fundamento de derecho cuarto, en lo que se aprecia como la entidad CMA 2009 realizó actividades, en las que participó directamente la Cofradía, para el cumplimiento de los acuerdos inicialmente suscritos.

8.2 Cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.

La sentencia de instancia también parece referirse a la falta de actividad como causa de disolución.

Al resolver de esta causa de disolución debe la Sala, aunque nada hayan advertido las partes, fijar la norma vigente al tiempo de concurrir los hechos.

La sociedad demandada, de las que son administradores los recurrentes, se constituyó el 7 de mayo de 2009. Como hemos indicado en los fundamentos anteriores la causa de disolución debe concurrir al tiempo de nacer la obligación, siendo la sentencia de instancia de fecha 6 de septiembre de 2012.

La redacción del vigente artículo 363.1 a) LSC fue introducida por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que entró en vigor el 2 de octubre de 2011. Por lo que en ningún caso, entre su entrada en vigor y el nacimiento de la obligación del pago de las costas de la instancia, ha transcurrido el plazo de un año.

Cuando se constituyó la sociedad, 7 de mayo de 2009, estaba vigente el artículo 104.1 d) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigía la paralización durante tres años consecutivos. Este texto fue sustituido por la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010 y cuyo artículo 363.2, en su redacción original, exigía igualmente tres años consecutivos de falta de ejercicio de actividad social. Redacción vigente, como hemos visto, hasta el 1 de octubre de 2011, en el que se modifica el precepto y se fija como causa de disolución "a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año".

En definitiva, no concurre dicha causa de disolución. A lo que debe añadirse que entiende la Sala que el ejercicio de acciones judiciales para el cumplimiento de los compromisos inicialmente adquiridos con la Cofradía, con independencia de su resultado, debe calificarse como ejercicio de la actividad, ya que es una actuación dirigida al cumplimiento de su objeto social. Por ello, hasta la firmeza de la sentencia se puede afirmar que la sociedad no estuvo paralizada, aun cuando su única actividad haya sido el ejercicio de acciones judicial para el cumplimiento de su objeto social.

Del mismo modo, los documentos 9 y 10 de la contestación, en cuanto acreditan la existencia de ofertas para el desarrollo de los trabajos, ponen de manifiesto la existencia de actividades de la sociedad.

NOVENO.- Ausencia de buena fe del demandante.

No apreciándose que concurra ninguna de las causas de disolución en el modo planteado, como presupuesto de la acción ejercitada frente a los administradores, ya no es preciso examinar el motivo de apelación relativo a la ausencia de buena fe en el ejercicio de la acción.

DÉCIMO.- Costas procesales.

La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda en cuanto dirigida frente a los recurrentes. Éstos solicitan la condena en costas de la instancia a la parte actora. Ahora bien, entiende la Sala que en el presente caso concurren serias dudas de derecho que justifican su no imposición ( artículo 394 LEC) , ya que no siempre es sencillo delimitar los efectos de la fijación de los hechos en los escritos rectores respecto a la configuración de la causa de pedir, siendo ésta la causa de desestimación de la pretensión de la actora.

Respecto a las costas de la alzada no efectuamos expresa imposición al haber estimado el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,