Sentencia Civil 242/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 239/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por Don Santos contra Doña Daniela, declarando: 1.- Que los actores, son propietarios, en pleno dominio de la Finca Registral Nº: NUM000, inscrita al DIRECCION000, Referencia catastral NUM001. 2.- Que se condena a la demanda a restituir el espacio dominical usurpado a los actores y en una cabida de 91.82 m2, debiendo ser repuesto a su estado primitivo. 3.- Que a tales efectos se le confiera un plazo de tres mes desde la firmeza de la Sentencia que así lo declarare y estableciere, con apercibimiento de que así no lo verificare se hará a su costa. 4.- La finca NUM000 es predio dominante sobre una zona de servidumbre de paso de una finca colindante para acceder a la parcela. La Finca NUM000 es predio sirviente sobre otras fincas, ya que para acceder a las mismas tienen que pasar por el camino sinuoso que hay en la parcela. Por ende, el trozo de parcela de acceso sirve también como servidumbre de paso a todas las propiedades que utilizan el camino que hay en la parcela. 5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al propio tiempo se desestima la demanda reconvencional formulada por Doña Daniela contra D. Santos, absolviéndolo de todos los pedimentos formulados contra el, imponiéndose las costas a Doña Daniela.

Contra la citada sentencia se ha interpuesto sendos recursos de apelación por ambas partes, basando la parte actora principal su recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso; b) vulneración de los artículos 537, 538, 539 y ss del CC; c) imposición de costas a la parte demandada.

Por su parte, la parte demandada reconviniente basó su recurso de apelación en los siguientes motivos: a) prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada por el actor reconvenido; b) error en la valoración de la prueba pericial; c) incorrección del apartado 4ª del fallo de la sentencia, qu se debió limitar a desestimar la la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora principal; d) prescripción adquisitiva por parte de la demandada reconviniente.

Cada parte se opuso al recurso interpuesto por la contraria.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de la parte actora principal, D. Santos, se alega, en primer lugar, incongruencia omisiva respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso

Para resolver este motivo debemos analizar los concretos pedimentos articulados en el suplico de la demanda, que fueron:

1.- Que se declare que mis mandantes, son propietarios, en pleno dominio de la finca que viene a ser descrita en el hecho primero de nuestra demanda, al que nos remitimos a efectos de evitar reiteraciones, y que responde a los datos de Finca Registral: Finca: NUM000, inscrita al DIRECCION000, y con la descripción gráfica y cabida superficial verificada topográficamente mediante práctica pericial, conforme a los ( Doc. 3 y 4 ) acompañados a la demanda.

Esta petición fue estimada íntegramente en la sentencia, pues se declara en el primer punto de su parte dispositiva lo siguiente:

1.- Que los actores, son propietarios, en pleno dominio de la Finca Registral N.º: NUM000, inscrita al DIRECCION000, Referencia catastral NUM001.

En la segunda petición del suplico se solicitaba:

2.- Que se condene a la demanda a restituir el espacio dominical usurpado a mis mandantes y en una cabida de 91.82m2, debiendo ser repuesto a su estado primitivo previo a la usurpación, a cuyo tenor habrá de demoler y eliminar todas las obras acometidas en dicho espacio, consistentes esencialmente en muro vertical y escaleras, debiendo en iguales términos que reconstruir y reponer a su estado primitivo el muro de mampostería que eliminó parcialmente propiedad de mis mandantes y devolverlo a su estado previo a la alteración.

Esta petición igualmente ha sido estimada en la sentencia, pues:

2.- Se condena a la demanda a restituir el espacio dominical usurpado a los actores y en una cabida de 91.82m2, debiendo ser repuesto a su estado primitivo.

En el suplico de la demanda se solicitaba:

4.- Se declare la negatoria de servidumbre de paso, y por consiguiente que el predio de mis mandantes no es predio sirviente de servidumbre de paso alguna en favor del predio de la demandada, debiendo estar y pasar por dicha declaración negatoria de servidumbre de paso en favor de la demandada, y debiendo de abstenerse en lo sucesivo de pasar por dicho predio de mis mandantes.

Es en este punto del fallo de la sentencia donde surgen las dudas, que incluso obligaron al actor principal a solicitar la aclaración de la sentencia, pues se dice en su parte dispositiva:

4.- La finca NUM000 es predio dominante sobre una zona de servidumbre de paso de una finca colindante para acceder a la parcela. La Finca NUM000 es predio sirviente sobre otras fincas, ya que para acceder a las mismas tienen que pasar por el camino sinuoso que hay en la parcela. Por ende, el trozo de parcela de acceso sirve también como servidumbre de paso a todas las propiedades que utilizan el camino que hay en la parcela.

Ciertamente, ese pronunciamiento no fue solicitado por el actor en su demanda, pues de su contexto se extrae que la petición relativa a la acción negatoria de servidumbre se refería al paso creado por la demandada tras la ejecución de la obra consistente en la apropiación de 91,82 m² de la parcela del actor, con derribo de muro previo, elevación de otros muros y, tras ello, apertura de un acceso a la DIRECCION001 a través de la finca del actor.

Y esta Sala considera que la sentencia es incongruente en este punto, pues debió limitar su pronunciamiento a la cuestión referida a la existencia o inexistencia de una servidumbre de paso creada tras la apropiación por la demandada de una parte del terreno del actor, sin entrar a valorar si existen otras servidumbres de paso que pudieran gravar la finca del actor distintas a la generada tras la apropiación por la demandada de parte de la finca del actor, y en favor de otras fincas.

Y es que, en efecto, del informe del perito judicial se desprende la existencia de una servidumbre de paso que en su día, el propietario de la finca colindante, D. Adrian, cedió al actor, tratándose de una parte de parcela que no solamente permite el paso al actor, sino que también sirve para que accedan a través de ella y por un camino sinuoso (además del actor para acceder a su vivienda), otros propietarios de otras parcelas situadas al norte de la finca del actor.

Pero es irrelevante a los efectos de la presente litis que el actor tenga constituida a su favor (recogida en su título) una servidumbre de paso que grava la finca del colindante D. Adrian, como también debe resultar ajeno al objeto del pleito que, en la parte de la parcela privada del Sr. Adrian gravada con la servidumbre de paso a favor del actor, se inicie un camino sinuoso que conduce (además de a la vivienda del actor) a otras fincas beneficiadas, también, de una servidumbre de paso a través de ese camino sinuoso que, como decimos, se inicia en el vial construido por el actor sobre la parte de parcela privada propiedad del Sr. Adrian que le permite el paso desde la DIRECCION001.

Pero es que estas cuestiones no eran objeto del pleito, sino la de determinar si la parte demandada, con la obra ejecutada, ha constituido una servidumbre de paso sobre la finca del actor, y sobre esta cuestión no se ha pronunciado la sentencia recurrida.

Pero debe quedar claro que todas las peticiones formuladas en el suplico de la demanda estaban relacionadas, o sea, que la acción declarativa, la reivindicatoria y la negatoria de servidumbre se fundamentan y derivan de un mismo acto: la ejecución de una obra mediante la cual, apropiándose de una franja de terreno propiedad del actor, se ha derribado un muro y se han elevado otros para permitir a la parte demandada tener acceso, a través de la finca del actor, a la DIRECCION001.

Y la parte demandada, frente a esta alegación, debió practicar las pruebas oportunas para acreditar que es titular de un derecho real de servidumbre sobre la finca del actor en los términos y lugar que han quedado expuestos, sin que lo haya conseguido.

Pero es que, además, la sentencia ha declarado el hecho de la apropiación y ha acogido plenamente las conclusiones del perito judicial, que son estas:

A) Queda determinado a la vista de la documental obrante en autos, de la medición realizada, y a juicio del Perito designado Judicialmente que la escalera y parte de la parcela de la demandada, si está en la propiedad de la actora.

B) La medición topográfica efectuada contiene los hitos geodésicos según marca la Normativa, están verificados por dicho técnico sobre el trabajo de campo y se han identificado en planos.

C) Con la documentación que existe en autos y la documentación que se aporta por este Perito se conforma y concreta los limites de la parcela cuya referencia catastral es NUM001 y que coincide en superficie con la descrita en la Documentación Registral, Finca Registral NUM000.

D) Efectuados los trabajos de campo y topografía, el perito judicial designado considera que los hitos y vértices de la Finca Registral NUM000 son los que figuran en el Informe Técnico de la parcela georreferenciada. Según estos datos y de conformidad a la Normativa vigente que lo regula se determina el perímetro de la parcela, su área superficial y la determinación de que existe una parte de la finca de la parte demandada que invade la propiedad del demandante, en la que se encuentra la escalera.

Por tanto, existen 90,50 m² de parcela del actor que han sido apropiados por la parte demandada, según las mediciones topográficas efectuadas por el perito judicial con arreglo a los hitos geodésicos según Normativa (con margen de error de +- 1 a 3 m², la sentencia reconoce 91,82 m²). Y, además, también concluye inequívocamente el perito judicial que la escalera construida está en la finca propiedad del actor.

En consecuencia, ante la ausencia de prueba de la parte demandada conducente a acreditar que es titular de una servidumbre de paso en la zona y lugar donde se llevó a efecto la obra y acceso antes descritos, es procedente, sin perjuicio de lo que luego se analizará y dirá respecto del recurso interpuesto por la parte demandada, referido, especialmente, a la existencia de una prescripción adquisitiva, estimar el motivo del recurso y, en consecuencia, declarar que, en la parte de la finca del actor apropiada por la demandada, donde se ha llevado a cabo las obras de derribo de muro, elevación de otros y construcción de una escalera para acceder a treavés de la finca del actor a la DIRECCION001, no existe servidumbre de paso que grave la finca del actor en beneficio de la finca de la demandada.

La estimación de este motivo y sin perjuicio de lo que luego se analizará respecto del recurso interpuesto por la parte demandada, conllevaría (de desestimarse el recurso de pelación de la parte demandada) la estimación íntegra de la demanda, y con ello la imposición a la parte demandada de las costas causadas en al priemras instancia ( artículo 394.1 de la LEC) .

TERCERO.-Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente Dª Daniela, se alega, en primer lugar, la prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada por la parte actora.

Establece el art.1973 del Cc:

"La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

En este punto, debemos acudir a la doctrina del Tribunal Supremo (Vid., entre otras, STS 877/2005 de 2 Nov. 2005), según la cual:

"Es doctrina reiterada de esta Sala la de que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de modo tal que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis"- Sentencias de 17 de Diciembre de 1979 , 16 de Marzo de 1981 , 8 de Octubre de 1982 , 9 de Marzo de 1983 , 4 de Octubre de 1985 , 18 de Septiembre de 1987 y 4 de Marzo de 1989 , entre otras- (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1991 ).

Una reiterada doctrina de esta Sala, dictada en orden a la correcta interpretación de tal precepto, tiene declarado que los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo - Sentencias de 31 de Diciembre de 1917 , 2 de Mayo de 1918 , 8 de Noviembre de 1958 y 3 de Junio de 1972 - ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 1989 ). En igual sentido la Sentencia de 26 de Septiembre de 1997 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1988 (en igual sentido las de 16 de Enero de 2003, 30 de Septiembre de 1993 y 6 de Noviembre de 1987) declara lo siguiente: la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermeneúticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el artículo 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( Sentencias de 8 de Octubre de 1981 , 31 de Enero de 1983 , 2 de Febrero y 16 de Julio de 1984 , 9 de Mayo y 19 de Septiembre de 1986 y 3 de Febrero de 1987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

La interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la Sentencia de esta Sala de 6 de Diciembre de 1968 ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1998 )."

Pues bien, dado que la reclamación extrajudicial interrumpe también la prescripción extintiva, hemos de valorar si en el caso de autos la parte actora ha realizado alguna reclamación extrajudicial en tal sentido o si ha protagonizado actos que demostraran una clara voluntad contraria a la presunción de abandono, o sea, el "animus conservandi".

En este sentido, se ha aportado como documento número 21 de los aportados junto a la demanda un auto de fecha 2 de Octubre de 2003 por el que se incoa por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Almuñécar juicio de faltas por una denuncia interpuesta por la parte demandada contra el actor, y si bien no se ha aportado ninguna otra documentación relacionada con los hechos que reflejan la denuncia (se desconoce de que hechos se trata y como terminaron las actuaciones judiciales) debe, por lógica concluirse, que los hechos que originaron esas actuaciones judiciales estarían relacionados con algún problema de lindes o de actos de perturbación de la propiedad o posesión de las fincas de actor y demandada (colindantes entre sí), por lo que, con ello, debemos presuponer que por parte del actor ya se debió realizar algún acto demostrativo de una voluntad contraria al abandono de un posible derecho.

Pero es que, sin duda alguna, fueron los actos ejecutados por la demandada en los años 2009-2010 los directamente relacionados con las obras a las que venimos refiriéndonos: derribo de muro, elevación de otros y construcción de una escalera para acceder a través de la finca del actor a la DIRECCION001.

En efecto, tal y como consta en la licencia de obras aportada por la parte demandada a las actuaciones, se autorizó con fecha de 5 de Marzo de 2009 la construcción de unos escalones o escaleras de acceso, tal y como se refleja en el citado documento. A ello hay que unir las ortofotografías aportadas por el perito de la parte actora que acreditan que las escaleras no existían en la zona referida en los años 2002 a 2006, y que no es hasta el año 2010 cuando se aprecia la existencia de la escalera, aunque el muro de mampostería perpendicular a la linde abancalada de la finca de la parte demandada se derribó, según las ortografías aportadas, presumiblemente en el año 2008, que es cuando aparece en dichas fotos.

Conforme a lo establecido en el artículo 1.963 del CC "Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años",por lo que, tomando como "dies a quo" los años en que se realizaron dichas obras (2008-2010) la acción reivincatoria ejercitada no estaría prescrita.

CUARTO.-El siguiente motivo lo dirige la parte demandada reconviniente y ahora apelante a combatir la valoración de la prueba pericial realizada por el Juez "a quo", reprochándole haber atendido, exclusivamente, al informe del perito judicial.

Pues bien, así las cosas, debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba (pericial de parte) que el art. 348 de la LEC dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica"( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda".La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003.

Dicho lo cual y revisada por esta Sala la valoración de los dictámenes periciales llevada a cabo por el Magistrado "a quo", debemos concluir con el acertado criterio valorativo utilizado en la sentencia recurrida como fundamento de su decisión, y que descansa en las siguientes premisas: a) la medición topográfica realizada por el perito judicial contiene los hitos geodésicos según marca la Normativa; b) dichos puntos han sido verificados por el perito mediante el trabajo de campo, y, además, se han identificado en planos; c) que la documentación aportada por el perito se completa con la aportada a las actuaciones por el perito de la parte actora, y en base a ellos y a las mediciones efectuadas se han concretado los límites de la parcela referencia catastral NUM001, que coincide con la superficie descrita en la inscripción registral; d) que en base a los trabajos efectuados, el perito judicial considera que los hitos y vértices de la finca registral NUM000 son los que figuran en el informe técnico de la parcela georreferenciada, concluyendo que, en base a estos datos, una parte de la finca de la demandada invade la finca propiedad del actor.

En efecto, las conclusiones del perito judicial son categóricas:

A) Queda determinado a la vista de la documental obrante en autos, de la medición realizada, y a juicio del Perito designado Judicialmente que la escalera y parte de la parcela de la demandada, si está en la propiedad de la actora.

B) La medición topográfica efectuada contiene los hitos geodésicos según marca la Normativa, están verificados por dicho técnico sobre el trabajo de campo y se han identificado en planos.

C) Con la documentación que existe en autos y la documentación que se aporta por este Perito se conforma y concreta los limites de la parcela cuya referencia catastral es NUM001 y que coincide en superficie con la descrita en la Documentación Registral, Finca Registral NUM000.

D) Efectuados los trabajos de campo y topografía, el perito judicial designado considera que los hitos y vértices de la Finca Registral NUM000 son los que figuran en el Informe Técnico de la parcela georreferenciada. Según estos datos y de conformidad a la Normativa vigente que lo regula se determina el perímetro de la parcela, su área superficial y la determinación de que existe una parte de la finca de la parte demandada que invade la propiedad del demandante, en la que se encuentra la escalera.

El motivo debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-El último motivo que alega la parte demandada es el relativo al objeto de su demanda reconvencional, o sea, la prescripción adquisitiva de la zona a que se refieren las presentes actuaciones, por haberla poseído la demandada a título de dueña por los plazos legales.

Debemos concretar las peticiones que hace la parte demandada reconviniente en el suplico de su demanda reconvencional:

A) Declarar que mi representada y el caudal hereditario del fallecido Don Benito son dueños de la porción de finca a que se refiere el plano obrante a la página 4 del informe pericial unido a la demanda como número 4 por haber adquirido dicha porción de terreno al tiempo que adquirió su propiedad a los titulares de la finca registral número NUM002;

B) Declarar, con carácter subsidiario a la anterior súplica, que mi representada y el caudal hereditario del fallecido Don Benito son dueños de la porción de finca a que se refiere el plano obrante a la página 4 del informe pericial unido a la demanda como número 4 por haber adquirido dicha porción de terreno conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria por haber transcurrido más de un año desde que el tuvo conocimiento de los actos efectuados a título de dueños por la demandante y su fallecido marido, ahora sus herederos, o éstos mismos es su caso.

C) Declarar, con carácter subsidiario a la anterior súplica, que mi representada y el caudal hereditario del fallecido Don Benito son dueños de la porción de finca a que se refiere el plano obrante a la página 4 del informe pericial unido a la demanda como número 4 por haber adquirido dicha porción de terreno conforme por prescripción ordinaria al disponer de justo título, y haber poseído de forma quieta, pacífica e ininterrumpida durante más de diez ellos la porción de terreno referida.

D) Declarar, con carácter subsidiario a la anterior súplica, que mi representada y el caudal hereditario del fallecido Don Benito son dueños de la porción de finca a que se refiere el plano obrante a la página 4 del informe pericial unido a la demanda como número 4 por haber adquirido dicha porción de terreno conforme por prescripción extraordinaria al disponer haber poseído de forma quieta, pacífica e ininterrumpida durante más de treinta años la porción de terreno referida.

Lo primero que llama la atención en las cuatro peticiones articuladas de forma subsidiaria en la demanda reconvencional es la identificación del terreno del que se impetra la declaración dominical, consistente en un plano incluido en un informe pericial, y una vaga referencia a una adquisición que se dice se efectuó al mismo tiempo de la finca registral número NUM002.

En primer lugar, el contrato aportado como documento número 2 es ilegible, con absoluta imposibilidad de ser valorado por no ser posible su lectura.

En la sentencia recurrida no se hace mención alguna a dicho documento, que no es valorado por el Juez "a quo".

La parte actora reconvenida, que al parecer ha podido contar con una copia más legible del documento referido, lo impugna, entre otros motivos, por presentar signos evidentes de manipulación, por no hacerse constar en el mismo los datos fidedignos del suscribiente como vendedor, no consignarse su DNI, ni la legitimidad dispositiva que se irroga el vendedor, y por consignarse en dicho documento a bolígrafo la superficie dominical objeto de transmisión, y sin que conste una descripción digna de reseñar de la finca o parte de la finca que se dice transmitir, y no describirse linderos, no se consigna el precio que se paga por la venta, ni se menciona los linderos colindantes con la finca del actor reconvenido.

En cualquier caso, el referido documento, que no ha sido valorado ni mencionado en la sentencia recurrida, tampoco puede ser valorado por esta Sala por una manifiesta imposibilidad de lectura, por lo que, difícilmente puede la parte demandada reconviniente fundamentar en dicho documento la existencia de justo título a efectos de la prescripción adquisitiva.

Por otra parte, tampoco puede sustentarse las cuatro peticiones articuladas en la demanda reconvencional en un plano confeccionado, no se sabe en base a qué documentos dominicales, por el perito designado por la propia parte demandada reconviniente, pues el mismo se limita a elaborar su informe partiendo de la realidad física actual y superponiendo sobre ella planos o croquis de ortografía y los datos obtenidos del catastro, incurriendo en contradicciones (según alega la actora principal que ha podido examinar el contrato) entre la superficie que se dice que fue adquirida en el contrato de compraventa (2.198 m²), la que ha sido medida por el y la que figura en el catastro.

Establece el artículo 1.952 del CC que "entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate",añadiendo el artículo 1.953 del CC que "el título para la prescripción ha de ser verdadero y válido",y, por último, el artículo 1.954 del mismo texto legal dice que "el justo título debe probarse; no se presume nunca".

Ciertamente, en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de justo título en que basar la usucapión ordinaria, pues no puede considerarse como tal un contrato de compraventa ilegible ni un plano incorporado a un informe pericial.

Por otra parte, se solicita la parte demandada reconviniente y apelante que se declare con carácter subsidiario que mi representada y el caudal hereditario del fallecido Don Benito son dueños de la porción de finca a que se refiere el plano obrante a la página 4 del informe pericial unido a la demanda como número 4 por haber adquirido dicha porción de terreno conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria por haber transcurrido más de un año desde que el tuvo conocimiento de los actos efectuados a título de dueños por la demandante y su fallecido marido, ahora sus herederos, o éstos mismos es su caso.

Dice el artículo 36 de la LH:

"Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes:

a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente".

El caso de autos no se adecúa a las situaciones contempladas en dicho artículo, pues, tal y como se dice en las sentencias de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de Enero de 2024 y 29 de Noviembre de 2016, la nueva regulación del artículo 36 de la LH:

"sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria "ad usucapionem".

En tal caso prevalece contra el "tercero hipotecario" la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el "tercero hipotecario" consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición".

Pues bien, en el caso de autos el actor reconvenido adquirió su finca, junto con su esposa, en Enero de 1976, inscrita en el Registro de la Propiedad en Octubre de 1977, siendo así que, el presunto contrato de compraventa aportado por la demandada reconviniente a las actuaciones es del año 1982, sin que se haya acreditado una adquisición de fecha anterior, por lo que, ni se había iniciado ninguna situación posesoria en la fecha de adquisición de los actores de su finca (año 1976) ni consintieron, ni expresa ni tácitamente, dicha posesión durante el año posterior a su adquisición, sencillamente porque no existía dicha situación posesoria.

SEXTO.-El art. 1959 CC, para la usucapión extraordinaria, solo exige la concurrencia de los requisitos generales del art. 1941 CC. Por tanto, sin necesidad de justo título o buena fe ("Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539").

Y El art. 1941 CC indica que la "La posesión debe ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida".

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de Febrero de 2025, la posesión ha de ser en todo caso en «concepto de dueño» en el sentido a que se refiere el artículo 436 del Código Civil, pues el siguiente artículo 447 dispone que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio ( STS 16 de noviembre de 2016). Y esta posesión es requisito tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria [ SSTS 480/2018, de 23 de julio; 25 de junio de 2014 y 27 de octubre de 2014.

La posesión en «concepto de dueño» no es puramente subjetiva o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva, el deseo personal de tener la cosa para sí (animus rem sibi habiendo),sino que además es preciso un elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos propios del dueño y con carácter público, con clara manifestación externa en el tráfico, presentarme como propietario ante los demás, realizar sobre la cosa poseída actos que solo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios [ SSTS 480/2018, de 23 de julio; 16 de noviembre de 2016, 11 de febrero de 2016 y 27 de octubre de 2014.

En consecuencia, no puede sostenerse que se posee en «concepto de dueño» quien posee por mera tolerancia de quien considera propietario, o por un título personal (por ejemplo, arrendamiento) reconociendo el dominio en otra persona, y por lo tanto no puede adquirir por usucapión. Ni es posible que quien posee en concepto distinto de dueño pase por su mera voluntad a mutarse en poseedor con animus domini ( SSTS 480/2018, de 23 de julio; 25 de junio de 2014, 27 de octubre de 2014, 21 de noviembre de 2013).

Conforme al artículo 436 del Código Civil, la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió. Por eso solo sirve para usucapir la posesión que se adquiere, disfruta y mantiene en concepto de dueño. Si lo que se plantea es que se produce una interversión posesoria, un cambio en el concepto posesorio en el que se adquirió, destruyendo así la presunción iuris tantum que establece el artículo 436, es preciso acreditarla en debida forma, sin que baste la mera voluntad unilateral. (nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest)( SSTS 21 de noviembre de 2013 y 5 de noviembre de 2012).

De este modo, el hecho que corresponde acreditar a la parte demandada reconviniente es únicamente el hecho de la posesión, no interrumpida y en concepto de dueño, de la parte de terreno litigioso por un tiempo de, al menos, treinta años.

Sin embargo en el caso de autos debemos partir de los datos que hemos considerados acreditados según el informe del perito judicial, completados con las fotografías e informes aportados por el perito de la parte actora principal, apoyadas en ortofotografías del Instituto Geográfico Nacional, de los que cabe concluir que las escaleras no existían en la zona referida en los años 2002 a 2006, y que no es hasta el año 2010 cuando se aprecia la existencia de la escalera, aunque el muro de mampostería perpendicular a la linde abancalada de la finca de la parte demandada se derribó, según las ortografías aportadas, presumiblemente en el año 2008, que es cuando aparece en dichas fotos.

En consecuencia, no cabe hablar de una usucapión extraordinaria por la posesión continuada en concepto de dueño durante treinta años.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por el actor reconvenido D. Santos conlleva que no haya de hacerse pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC) .

Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente Dª Daniela conlleva imponerle las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

A su vez, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el actor reconvenido D. Santos conlleva la estimación íntegra de la demanda, y con ello la imposición a la parte demandada reconviniente de las costas causadas en la primera instancia derivadas de la demanda interpuesta contra ella por el actor principal D. Santos.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,