Sentencia Civil 393/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 737/2023 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO: Objeto de debate.-En la demanda rectora del procedimiento entablada contra Doña Luz contra su excónyuge Don Raúl se puso de manifiesto que los esposos, constante matrimonio, decidieron montar un negocio de expendeduría de tabaco y timbre y de administración de loterías, decidiendo con la intervención del API Sr. Conrado la adquisición del negocio radicado en la Plaza Portal Nou, número 19, de Valls. Como quiera que las normas administrativas no admitían que la titularidad del negocio recayese en más de una persona, una sociedad o una comunidad de bienes y como quiera que la Sra. Luz era funcionaria, se decidió que la titularidad formal del estanco y la licencia la ostentara el Sr. Raúl, pero teniendo claro que el negocio era propiedad por mitad de los esposos. Posteriormente se puso como condición para la venta del negocio que también se comprase el edificio en cuyos bajos se ubicaba el estanco, siendo que ambas operaciones solo fueron posibles con el soporte financiero de los padres de la Sra. Luz. Las compraventas del negocio y del edificio se formalizaron el mismo día y fueron financiadas por recursos de ambos esposos, personalmente por la actora y por las aportaciones de los padres de esta última. Se indica que los citados padres prestaron para las operaciones de compra 130.000 euros, que luego se devolvieron y 55.000 euros, de los que quedaban pendientes de reintegrar 27.500 euros. La Sra. Luz aportó 29.000 euros de un préstamo personal formalizado en diciembre de 2016 y el resto del importe de las compras se satisfizo con activos comunes de los cónyuges procedentes de una cuenta corriente, de la cancelación de un depósito a plazo fijo, de dos disposiciones del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar y de un préstamo con garantía pignoraticia. El Sr. Raúl se apropió del negocio, producida la ruptura del matrimonio y se indicó en la demanda que la titularidad fiscal o administrativa del negocio no incidía en la titularidad civil del mismo, que correspondía a los dos esposos al 50 %. El suplico de la demanda pide que se declare que el negocio de expendeduría de tabaco y administración de lotería, situado en la Plaza Portal Nou, núm. 19, de Valls, pertenece al 50% a ambos cónyuges y se establezca que, aunque el Sr. Raúl figure como titular de la licencia y de la actividad, el negocio pertenece a ambas partes y por tanto la administración del estanco y la administración de loterías se debe llevar a cabo de forma mancomunada, repartiendo al 50% los beneficios o las pérdidas que pudiera tener la actividad y esto desde el día en que el Sr. Raúl se autoadjudicó el negocio el 15 de octubre de 2017,habiendo el demandado de rendir cuentas sobre los rendimientos del negocio desde esa fecha hasta el día que la Sra. Luz vuelva a tener el control del negocio conjuntamente con el Sr. Raúl y, si el resultado fuera positivo o de beneficios, tiene el demandado que entregar la cantidad resultante a la Sra. Luz, junto con los intereses legales devengados desde la obtención de los beneficios hasta el día de su pago efectivo.

Tras oponerse la parte demandada a la demanda e interesar su desestimación por múltiples motivos, negando la alegada titularidad conjunta del negocio, la sentencia, considerando ejercitada solo una acción declarativa de dominio y obviando los pedimentos condenatorios del segundo párrafo del suplico de la demanda, declara, en base fundamentalmente a la testifical practicada del intermediario en la operación y del asesor fiscal y acogiendo la versión de la demanda sobre el origen de las contraprestaciones para pagar el precio del negocio, que la expendeduría de tabaco y administración de lotería pertenece por mitad a la Sra. Luz y al Sr. Raúl "con los efectos inherentes a dicha declaración desde la fecha de adquisición del negocio en cuanto a beneficios y pérdidas"y con imposición de costas para la demandada.

Recurre en apelación esta sentencia la defensa del Sr. Raúl, solicitando en base a los motivos que seguidamente veremos la nulidad de la citada sentencia por incongruencia y porque verifica una declaración de una situación jurídica "contra legem" , o su revocación por las razones alegadas en el recurso, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en ambas instancias.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso que articula la parte apelante aduce la incongruencia extra petita de la sentencia que determina la nulidad de la misma , pues, a su parecer, la resolución impugnada condena a más de lo solicitado en el suplico de la demanda. La demandante solicita en el párrafo segundo del suplico unos efectos concretos y detallados derivados de la declaración de pertenencia del negocio a ambos cónyuges al 50 %, lo que no se considera equivalente a la titularidad, desde una fecha concreta, el 15/10/2017,que no es la de adquisición, sino un día muy posterior. En el fallo de la sentencia se retrotraen los efectos de la declaración realizada a la fecha de adquisición del negocio que se verificó el 4 de mayo de 2016y se concede a la Sra. Luz algo distinto y de contenido más amplio de lo que pide por cuanto retroceden los efectos de la declaración al momento de la compra y, además, se amplían los efectos de la declaración "a todos los inherentes a dicha titularidad" no solo a los de administración y participación en ganancias y pérdidas, que son las únicas facultades interesadas por la actora. La Sra. Luz, sostiene la parte apelante, no solicitó la atribución de facultades dispositivas de las concesiones y demás elementos del "negocio", si bien la Juzgadora se las atribuye y las amplía a una fecha anterior a la solicitada.

El artículo 218. 1 de la LEC reseña:. "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, "hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante", por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que " la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

La incongruencia "extra petita" [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la "causa petendi", entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia "extra petita", se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Es lo cierto que la demanda, como se desprende de su suplico en su necesaria relación con la fundamentación, formulaba en realidad varias pretensiones, una declarativa y otras de condena. Así el suplico peticionaba literalmente lo siguiente:

"...se serveixi de dictar Sentència que reculli els següents extrems:

- Que el negoci de l'Expenedoria de Tabac i Administració de Loteries situada a la Plaça Portal Nou núm. 19 de Valls pertany al 50 % a ambdós cònjuges.

- S'estableixi quetot i que el Sr. Raúl figuri com a titular de la llicència i de l'activitat, el negoci pertany a ambdós i per tant l'administració de l'estanc i l'administració de loteria s'ha de dur de manera mancomunada, repartint-se al 50 % els beneficis o les pèrdues que pugui tenir l'activitat i això des del dia en que el Sr. Raúl es va autoadjudicar el negoci que es va adquirir el 15 d'octubre de 2017 havent de rendir comptes sobre els rendiments del negoci des d'aquella data i fins el dia en que la Sra. Luz torni a tenir el control del negoci conjuntament amb el Sr. Raúl i si el resultat fos positiu o de beneficis, haver d'entregar la quantitat resultant a la Sra. Luz conjuntament amb els interessos legals meritats des de l'obtenció dels beneficis i fins el dia del seu pagament efectiu".

En la demanda se exponía que los cónyuges, que son parte en el procedimiento, decidieron adquirir conjuntamente y de común acuerdo, vigente su matrimonio, un negocio de expendeduría de tabaco y timbre y de administración de loterías. Como quiera que las disposiciones administrativamente vigentes no permitían que la expendeduría de tabaco correspondiese a una sociedad o a una comunidad de bienes, sino únicamente a una persona física y como quiera que la Sra. Luz tenía incompatibilidad para figurar como titular del negocio en su condición de funcionaría pública, fue el Sr. Raúl quien constó como adquirente formal del negocio, administrativa y fiscalmente. Se impuso por la parte vendedora como condición para la venta del negocio que se comprase el edificio donde radicaba el mismo, en la Plaça Portal Nou número 19 de Valls, procediendo a adquirirse tal edificio a nombre de la Sra. Luz. Ambas adquisiciones se financiaron con recursos comunes de los esposos, privativos de la Sra. Luz y propios de los padres de la actora. Y tal y como se deduce del suplico antes reproducido, considera esta Sala que se dedujeron pretensiones distintas, una pretensión declarativa de dominio, esto es, que se declarase que el negocio de expendeduría de tabaco y administración de loterías era de titularidad de los cónyuges al 50 %, aunque el Sr. Raúl figurase como titular de la licencia y de la actividad y también se formularon pretensiones de condena nacidas de esa declaración y la consiguiente participación de las partes en las ganancias y pérdidas del negocio, limitando los efectos de la condena desde el 15 de octubre de 2017, en que la demanda cifraba la fecha en que el Sr. Raúl se apoderó el negocio y hasta al momento en que la Sra. Luz volviese a tener el control del negocio conjuntamente con el Sr. Raúl. Se peticionó, en definitiva, la condena del demandado a que permitiese la administración mancomunada del negocio, a rendir cuentas sobre los rendimientos del negocio desde el 15 de octubre de 2017 al momento en que la Sra. Luz accediese a la administración y, si el resultado fuese positivo o de beneficios, se vino a solicitar la condena a entregar la cantidad resultante a la Sra. Luz, con sus intereses legales desde la obtención de beneficios hasta el día de su pago efectivo a la actora.

En el acto de la audiencia previa el propio letrado de la parte actora mantuvo esa dualidad de pretensiones, por una parte la acción declarativa de dominio, de la titularidad del negocio, como titularidad real con independencia de las exigencias administrativas sobre la licencia o concesión y, por otra parte, la condena a la rendición de cuentas del demandado, con el correlativo pago en su caso por el mismo de los beneficios si los hubiere y sus intereses a determinar en ejecución de sentencia. Incluso llegó a manifestar que será en la rendición de cuentas a efectuar en ejecución de sentencia cuando se podrán aportar los documentos que justifiquen el activo y el pasivo del negocio y entre los elementos del pasivo los configurados por los préstamos ICO cuya documentación pretendió aportar la parte demandada en la audiencia previa y le fue inadmitida. De manera no especialmente clara la Juez de primera instancia indicó que las cuestiones controvertidas eran la declaración de dominio de la titularidad del negocio y "sus consecuencias", aludiendo más adelante como una de estas consecuencias al reparto de beneficios.

Lo cierto es que la sentencia se limita a verificar una declaración, obviando manifiestamente la petición de condena del suplico, a la rendición de cuentas por el demandado desde el 15 de octubre de 2017 hasta el momento en que la actora accediera a la administración mancomunada del negocio, que obviamente el demandado estaría obligado a tolerar y la condena a entregar a la Sra. Luz los beneficios que le correspondieran, en su caso, si el saldo era positivo, con los intereses legales desde su obtención hasta su pago. Incluso la sentencia considera erróneamente en su fundamento de derecho primero que se ejercita únicamente una acción declarativa de dominio. El fallo recogido en los antecedentes de esta resolución declara que el negocio de expendeduría de tabaco y administración de loterías sito en la Plaza del Portal Nou 19 de Valls pertenece por mitad al Sr. Raúl y a la Sra. Luz "con los efectos inherentes a dicha declaración de titularidad desde la fecha de adquisición del negocio en cuanto a los beneficios y pérdidas".Este fallo no puede reputarse incongruente con la declaración de dominio pedida en la demanda. Que se añada que se producen los efectos inherentes a esa declaración desde la fecha de adquisición del negocio en cuanto a los beneficios y perdidas es congruente con la propia demanda que mantenía que el negocio se adquirió desde un inicio conjuntamente por los esposos. Toda declaración produce sus efectos inherentes, es ocioso decirlo, otra cosa es que se condene a hacer, no hacer o dar alguna cosa. La condena no se verificó según el tenor literal del fallo y simplemente se mantenía que la titularidad pertenecía a los cónyuges al 50 % desde la adquisición en escritura de 4 de mayo de 2016 (documento 2 de la demanda), lo que también indicaba la demanda, verificando la necesaria integración de su suplico con su fundamentación jurídica. Este fallo meramente declarativo de la sentencia no incurre en incongruencia extra petita respecto a lo peticionado en la demanda y no debe declarase la nulidad de la sentencia por tal motivo.

Se alega en el recurso que la sentencia incurre en incongruencia extra petita y en contradicción interna porque la propia demanda y la sentencia reconocen que no se permite que la cotitularidad de la expendeduría de tabaco figure a nombre de ningún tipo de sociedad, comunidad de bienes, sociedad civil o cualquier otra forma que no sea la de una persona físicay en contradicción con tales afirmaciones se declara que la Sra. Luz es titular del 50 % del negocio de expendeduría de tabaco, junto al Sr. Raúl que es titular de otro 50 %. De esta cuestión nos ocuparemos más adelante, pero ya adelantamos que para la parte actora y la sentencia, con lo que muestra conformidad esta Sala, una cosa es la titularidad conforme a las normas del Derecho Civil de un negocio que podía declararse por la Jurisdicción Civil y otra cosa es la titularidad administrativa de la licencia de actividad o de la concesión administrativa y quien administrativamente figure como obligado tributario. No hay incongruencia en esta alegada contradicción.

Tampoco hay incongruencia extra petita porque la sentencia condenase al demandado a las costas procesales. Reseña la parte recurrente queel suplico de la demanda no contiene ninguna petición al respecto, ni la demandante realizó la oportuna rectificación, subsanación y/o petición complementaria en el momento procesal oportuno, durante la audiencia previa celebrada, conforme a lo dispuesto por el art. 426 L.E.C. Al margen de que la no mención de la condena en costas es un manifiesto error material del suplico, pues en el fundamento de derecho IX de la demanda se aludía a la condena en costas a la parte demandada, el pronunciamiento sobre las costas no se rige por el principio de rogación y dispositivo y el órgano judicial debe hacer pronunciamiento sobre las costas por ministerio de la ley conforme a las pautas que considere aplicables de acuerdo con el artículo 394 de la LEC . En este caso, con independencia de la corrección o no de esa condena, la sentencia consideró que había estimado íntegramente la demanda, a pesar de que omitía la realización de pronunciamientos condenatorios que le habían sido solicitados y tal pronunciamiento, realizado en aplicación del artículo 394.1 de la LEC , no incurre en incongruencia extra petita.

La parte recurrente reseña que se retrotraen los efectos de la declaración de titularidad al momento de la adquisición cuando solo se pedían desde el 15 de octubre de 2017. En realidad era esta fecha el dies a quo de la rendición de cuentas con pago de beneficios que se solicitaba en el párrafo tercero del suplico, no propiamente de la declaración de dominio interesada en el párrafo segundo y es preciso destacar que la sentencia omite realizar cualquier pronunciamiento de condena y a su tenor literal cabe remitirse. No condena a que el demandado admita el acceso de la actora a la administración mancomunada, no condena a la rendición de cuentas desde el 15 de octubre de 2017, ni condena al demandado a pagar a la actora los beneficios que, en su caso, resulten de la rendición de cuentas desde dicha fecha, con sus intereses desde su obtención, como se suplicaba en la demanda. De hecho, la sentencia hace incorrecta referencia a que estaba ejercitada solo una acción declarativa del dominio. E incurriendo la sentencia de manera manifiesta, no en incongruencia extrapetita, sino en incongruencia omisiva, la parte actora interesada en tal pronunciamiento, no solo no solicitó complemento de acuerdo con el artículo 215 de la LEC , que hubiera sido necesario para denunciar posteriormente la incongruencia omisiva, sino que ha consentido expresamente el fallo e interesa su íntegra confirmación.

Debe descartarse la nulidad de la sentencia por incongruencia extrapetita.

TERCERO.-Sostiene la parte recurrente que la atribución a la Sra. Luz de la cotitularidaddel negocio de expendeduría de tabaco y administración de lotería vulnera la legalidad vigente y se ampara por vía judicial una ilegalidad o acto ilícito "contra legem", que podría conllevar el riesgo de revocación de las licencias adquiridas por el Sr. Raúl al contravenir lo establecido en art. 7 Tres 2 de la Ley 13/1998 de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria y en el R.D. 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998 y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.Supone el incumplimiento de los requisitos acreditados por el Sr. Raúl para obtener su concesión, incluido el de no llevar la gestión de forma personal y directa. Asimismo, también se incumple lo señalado por el art 15.1 i) del R.D. 1082/1985, de 11 de junio , por el que se regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado, transmisión y supresión de las Administraciones de Lotería Nacional,que fija como causa de revocación el incumplimiento de la obligación, de "desempeñar directamente la administración" y de lo dispuesto por el art. 7 en el que se establece la incompatibilidad con este tipo de negocios de todos los funcionarios públicos que no hayan solicitado previa y expresa autorización al efecto. En orden a los titulares de expendedurías de tabaco se indica quetodas las transmisiones tienen que ser objeto de autorización previa por el Comisionado. El titular de la licencia debe gestionar el negocio personalmente. No puede ser cotitular de este tipo de licencias ninguna persona física y/o jurídica distinta del adjudicatario sin autorización expresa de la Administración Concedente. En definitiva, se quiebra el principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues lasentencia dictada no puede declarar la "cotitularidad" y/o gestión o administración ni de las licencias de venta de tabaco y lotería, ni del "negocio" que las desarrolla, por tratarse de un pronunciamiento que contraviene la normativa reguladora de tales actividades y que prohíbe expresamente la situación de hecho constituida por el fallo de la misma. También se alude a la infracción de la normativa establecida en los artículos 231-10 a 231-12 del Codi Civil de Catalunya (CCCAT) en la regulación del régimen de separación de bienes que regía entre los cónyuges. Se alega la necesidad de que se hubiese ejercitado acumuladamente a la acción ejercitada, una acción de nulidad de la escritura de 4 de mayo de 2016 por la que el demandado adquirió en exclusiva el negocio.

Pues bien, debe rechazarse la nulidad pretendida de la sentencia civil por alegada transgresión de las normas administrativas que rigen la expendeduría de tabacos y las administraciones de loterías. Que la Administración en el ámbito del Derecho Administrativo regule una titularidad «administrativa», sujeta a la normativa especial que rige las Administraciones de Loterías del Estado y las expendedurías de tabaco, por lo tanto, una regulación impuesta y meramente formal, no es incompatible y no excluye que concurra una titularidad civil del negocio, que es la cuestión que nos incumbe analizar en este proceso. Es semejante el caso a un vehículo, en que puede constar un titular administrativo, a cuyo nombre se expide el permiso de circulación y que paga el impuesto de vehículos, que puede no ser coincidente con el propietarios o propietarios civiles determinados por el título de adquisición.

En este sentido diferenciando la titularidad civil del negocio de la titularidad administrativa, ya se pronunció la STS, Civil sección 1 del 31 de diciembre de 1997 ( ROJ:STS 8059/1997 - ECLI:ES:TS:1997:8059 ) Sentencia: 1230/1997 Recurso: 99/1994:

En estos supuestos como en los similares de Administración de Loterías, que corresponden a actuación monopolista del Estado, esta Sala de Casación Civil ha declarado la titularidad que se atribuye a quien figura al frente del establecimiento es meramente administrativa, acomodada a la normativa especial que rige los estancos y por tanto se trata más bien de tipo formal impuesta por exigencias de la Administración, que no excluye la civil, en este caso plural, a favor de las litigantes, conforme a sus participaciones como propietarias, ya que el negocio, al integrarse en el haber hereditario del causante-dueño, ninguna disposición administrativa lo puede excluir, pues se atentaría frontalmente contra la normativa sucesoria general, con lo que no cabe que la legislación reglamentaria la suplante ( Ss. de 22 de julio de 1997 , que cita las de 19-7-91 , 6-4-1992 , 9-7- 1993 y 6-2-1996 ).

Recogiendo esta diferenciación entre titularidad administrativa y titularidad civil en esta materia se pronuncia ampliamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Civil sección 1 del 07 de octubre de 2010 ( ROJ:SAP SA 499/2010 - ECLI:ES:APSA:2010:499 ) Sentencia: 372/2010 Recurso: 418/2010:

"Es decir, en palabras de la STS. de 26 de febrero de 1.979 (RJ 1979\525) "lo que es objeto de la cuestión debatida ... lo constituye ... la naturaleza, en el orden civil, del fondo negocial que constituye la base económica..." del negocio de administración de loterías y si en el presente caso es de titularidad común de la demandante y de las demandadas, tal y como aquélla sostiene y ha acogido la sentencia de instancia, o de propiedad única de las demandadas, conforme a la oposición deducida por éstas tanto en la primera instancia como en este recurso.

Y a tal cuestión le es de aplicación la doctrina contenida en las SSTS. de 22 de julio y 31 de diciembre de 1.997 (RJ 1997\5807 y 9494) y de 27 de marzo de 2.000 (RJ 2000\2487). En la primera de las referidas sentencias se afirma que "el hecho de que al fallecer la causante originaria, ...el negocio de Loterías se hubiera puesto a nombre de su nuera, ...atribuye a ésta una titularidad «administrativa», acomodada a la normativa especial que rige las Administraciones de Loterías del Estado y por lo tanto más bien impuesta y meramente formal, que no es incompatible y menos excluye que concurra una titularidad civil, en este caso plural, a favor de los dos hermanos fallecidos, como únicos herederos de la primitiva titular, pues dicho negocio se integra en su haber hereditario y ninguna disposición administrativa lo puede excluir, pues sería contradictoria-frontal a la normativa sucesoria general. De esta manera la prohibición que contiene el artículo 183, en relación al 302 de la Instrucción General de Loterías, hay que referirla en relación a terceros, ajenos a la titularidad dominical del negocio en cuestión y no cabe ser encuadrada en el artículo 6.3.º del Código Civil , dado su carácter reglamentario administrativo, pues conforme reiterada jurisprudencia, la sanción de nulidad no se reputa aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas ( SS. 13 mayo 1980 [ RJ 1980\1924 ], 7 julio 1981 [ RJ 1981\3052 ], 7 abril 1982 , 17 octubre 1987 y la más reciente de 26 abril 1995 [ RJ 1995\3257]). Lo que se viene a reiterar en la STS. de 31 de diciembre de 1.997 , en la que se afirma igualmente que " en estos supuestos como en los similares de Administración de Loterías, que corresponden a actuación monopolista del Estado, esta Sala de Casación Civil ha declarado la titularidad que se atribuye a quien figura al frente del establecimiento es meramente administrativa,acomodada a la normativa especial que rige los estancos y por tanto se trata más bien de tipo formal impuesta por exigencias de la Administración, que no excluye la civil, en este caso plural, a favor de las litigantes, conforme a sus participaciones como propietarias, ya que el negocio, al integrarse en el haber hereditario del causante-dueño, ninguna disposición administrativa lo puede excluir, pues se atentaría frontalmente contra la normativa sucesoria general, con lo que no cabe que la legislación reglamentaria la suplante (S. 22 julio 1997 [ RJ 1997\5807 ], que cita las de 19 julio 1991 [ RJ 1991\5402], 6 abril 1992 [ RJ 1992\3034], 9 julio 1993 [ RJ 1993\693 ] y 6 febrero 1996 [ RJ 1996\1343]".

Y en la STS. de 27 de marzo de 2.000 (RJ 2000\2487) se concluyó que "al igual que en el supuesto contemplado en la sentencia de 8 de marzo de 1995 ( RJ 1995\2156), en el presente caso el objeto del pleito viene «referido únicamente a los pactos de carácter civil y al desenvolvimiento económico de la sociedad irregular, con efectos "ad intra", "inter" partes, asumidos por todos de forma consciente y libre, concurriendo reciprocidad de prestaciones y licitud en el fin, en cuanto puramente negocial y de carácter privado, al que resultan de aplicación tanto el art. 1669 del Código Civil como los demás que se citan con acierto en las sentencias de instancia», añadiendo la sentencia: «y es que en definitiva, la resolución recurrida toma en cuenta los principios rectores de la contratación privada, corolarios de la autonomía de la voluntad, no afectados por las normas puramente administrativas, cuyo cumplimiento, al igual que ocurre con las de carácter fiscal, no deben primar o interferir en los efectos jurídicos del contrato privado querido por las partes y menos aún propiciar que una de ellas trate, con su apoyo, de beneficiarse en perjuicio de la otra, que es lo pretendido ahora, aunque de modo equivocado, por la ahora recurrente, tan infractoras de aquellas normas administrativas como los demás intervinientes en las relaciones jurídico privadas».

Por tanto, si como indicó la demanda, cuestión que es precisamente el nudo gordiano de este litigio, los cónyuges decidieron montar un negocio en común, siendo que la titularidad formal del demandado obedecía a exigencias administrativas, la sentencia que consideró probada la cotitularidad al 50 % no infringe ninguna norma imperativa y menos que determine su nulidad.

Tampoco puede fundar la nulidad de la sentencia la alegada transgresión de la regulación del régimen económico matrimonial en Cataluña de separación de bienes, pues tal incompatibilidad de la resolución dictada con la aludida regulación generaría, en todo caso, la revocación de la sentencia, pero no su nulidad. Tampoco generaría la nulidad de la sentencia por infracción procesal determinante de indefensión que no se hubiera acumulado la acción de nulidad de la escritura de adquisición del demandado de 4 de mayo de 2016 que la parte recurrente ve imprescindible. En el caso de que se considerase preceptiva la acumulación, el efecto sería la desestimación de la demanda con revocación de la sentencia y no la pretendida nulidad de la misma.

CUARTO.-Alude la parte recurrente a un error en la valoración de la prueba a infracción de normas de la carga de la prueba. Obvia el valor probatorio pleno que debe asignarse a la escritura pública de adquisición exclusiva del negocio por parte del demandado y a la escritura pública de compra del local por parte de la Sra. Luz. Invoca la recurrente la plena eficacia y validez de las dos escrituras públicas firmadas de forma individual e independiente por las partes, el día 04/05/2016, que documentan tanto la operación de compra llevada a cabo por el Sr. Raúl de las dos concesiones administrativas de expendeduría de tabaco y venta de loterías y apuestas del Estado, existencias, instalaciones, mobiliario y utillaje del negocio que las explota (doc. nº 2 de la demanda) con carácter privativo, como de la escritura pública de compra, por la Sra. Luz, también con carácter privativo, del inmueble sito en Plaza Portal Nou nº 19 de Valls (doc. nº 3 de la demanda), vendido por Dª Vicenta. No se ha practicado prueba suficiente en el procedimiento para desvirtuar su veracidad, eficacia y validez plena de la escritura de compra del negocio. Resalta el recurso que, por aplicación del art. 217 L.E.C, la actora tenía la carga de probar que había existido una "simulación" en el consentimiento prestado por la Sra. Luz y el Sr. Raúl en la adquisición de los distintos activos y deudas, bajo el régimen de separación de bienes, siendo que las adquisiciones se verificaron en pleno dominio y con carácter privativo. En virtud del principio de libertad de contratación que rige entre los cónyuges ex artículo 231-11 del CCCAT los negocios jurídicos celebrados entre las partes, casados en régimen de separación de bienes, están perfectamente concretados e independizados, de tal forma que no existe confusión en cuanto a la voluntad de los contratantes. Los cónyuges pueden adquirir bienes en proindiviso, en iguales o distintas partes, sin que ello suponga la creación de un patrimonio conjunto si no pactan un régimen de comunidad de bienes.

Reseña también la parte recurrente que la actora pretende anular o privar de eficacia a la adquisición del Sr. Raúl, pero en contraposición, otorga plena eficacia a la escritura pública otorgada a su favor, para la adquisición del inmueble Plaza Portal Nou, nº 19 de Valls. Es decir, mientras afirma el carácter común de la adquisición del Sr. Raúl omite cualquier acción/manifestación que ponga en riesgo el carácter privativo de su compra o adquisición. Si la Sra. Luz reconoce que la adquisición por ella realizada, el mismo día que la compra del Sr. Raúl, es privativa, deberá llegar a la misma conclusión respecto a las licencias y negocio adquirido por el demandado, en aplicación de la doctrina de los propios actos.Si bien, en este caso, resulta esencial resaltar y constatar, dice la parte recurrente, que la actoraen su demanda no ha ejercitado, ni ha solicitado, en ningún momento, la nulidad o anulabilidad por simulación relativa de la escritura pública de compraventa suscrita por el Sr. Raúl con fecha 04/05/2016, ni la ha impugnado de modo alguno, por lo que goza y gozará de plenos efectos jurídicos y el negocio jurídico que contiene es, y continuará siendo, plenamente válido, lícito y eficaz. A la acción ejercitada por la actora para que se declare la titularidad común al 50% del negocio adquirido por el Sr. Raúl, se debió acumular, necesariamente, la de nulidad por simulación relativa de la compraventa, pues para que se pueda estimar la acción declarativa de dominio, se debe anular, previamente, el negocio jurídico formalizado en el documento público firmado mediando la alegada simulación relativa. Mantiene la parte recurrente que la acción de anulación habría caducado. Alega también que es insuficiente la fundamentación de la demanda en el artículo 541.1 CCCAT.

Igualmente sostiene la parte recurrente la infracción por la sentencia de las normas que rigen el régimen legal de separación de bienes en Cataluña que no pueden ser obviadas por las declaraciones testificales practicadas y especialmente se alude a la aplicación del artículo 232-3.1 CCAT, conforme al cual los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecen al cónyuge o cónyuges que consten como titulares con independencia de su pago. Si un cónyuge pagó con dinero o bienes de titularidad del otro cónyuge o se financió con bienes de titularidad compartida se presumirá que ha efectuado una donación a favor del otro. No consta según el recurso aportación de la Sra. Luz a la adquisición del negocio del estanco y en caso de haberse realizado no se ha desvirtuado la presunción de donación. No media acreditación de pacto alguno de los cónyuges por el que adquirían el negocio en común o constituían una comunidad de bienes. El Sr. Raúl adquirió las licencias y demás activos del negocio para dotarse de un medio de vida y fuente de ingresos que explota como autónomo. Es él quien lo ha gestionado y desarrollado en exclusiva desde su adquisición de forma personal y directa - para cumplir con el estatuto de las concesiones - con la ayuda de dos trabajadoras contratadas, y el que paga puntualmente los dos préstamos concedidos por Caixabank para la adquisición de tal negocio, de 315.000 y 115.000 euros. La Sra. Luz no ha probado la aportación de ningún dinero o cantidad al negocio del Sr. Raúl y sus aportaciones a la cuenta común cubren solo su adquisición privativa del edificio de la Plaça Portal Nou 19 de Valls (90.000 euros más gastos). La prueba documental desvirtúa las manifestaciones de los testigos, gestor y asesor fiscal, de que el dinero procedía de los padres de la actora. Los padres de la Sra. Luz adelantaron - prestaron - la cantidad de 130.000 euros el 02/05/2016. El Sr. Raúl les reintegró dicha suma el 01/07/2016, con el producto de los dos préstamos personales concedidos por Caixabank de 315.000 + 115.000 euros (doc. nº 5 y 6 de la demanda). Préstamos que ha ido abonando en su integridad, mes a mes, sin coste alguno para la Sra. Luz, ni sus padres. Reseña el recurso de apelación que los padres de la actora garantizaran los préstamos mediante garantía pignoraticia no convierte la adquisición privativa en común, dado que ni actora ni sus padres han pagado los préstamos. El alta de la Sra. Luz en la Seguridad Social como autónoma en el reducido término del 1 de agosto al 31 de octubre de 2017, no advera intervención alguna en el negocio. La documental acredita que se adquirió el negocio con fondos propios del Sr. Raúl, mantiene la parte apelante, pues tuvo financiación privativa por la suma de 495.000 euros, sin que la titularidad conjunta de las cuentas determine la adquisición conjunta de los fondos. Verifica también el recurso profusa crítica de las manifestaciones de los dos testigos en que se funda la sentencia, en la medida de que las manifestaciones vertidas por estos testigos son contradictorias con los hechos acreditados por los documentos aportados por las partes y no sirven para desvirtuar su validez. Deberá aplicársele la doctrina de los propios actos y puesto que la actora mantiene la validez y eficacia de su adquisición privativa del inmueble Plaza Portal Nou, 19 de Valls, formalizada en la escritura pública de compraventa suscrita el 04/05/2016 (doc. nº 3 de la demanda), deberán desestimarse sus pretensiones y mantenerse también la validez y eficacia la escritura pública de compraventa del negocio otorgada a favor del Sr Raúl el mismo día 04/05/2016.

Y entrando en el análisis de estos variados motivos de recurso debe indicarse que es cierto que esta Sala ha mantenido reiteradamente que debe respetarse ab initio la valoración probatoria del órgano de primera instancia que se impone a la apreciación interesada de las partes, pero también ha mantenido reiteradamenteque la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En la nueva valoración de la prueba que puede verificar esta Sala se considera prioritario realizar el examen de la prueba documental obrante en autos que, a entender de este Tribunal, ha sido incorrecta o insuficientemente valorada por el órgano de primera instancia. Pese al carácter muy extenso de la documental de autos, la sentencia, tras no negar la realidad de los préstamos realizados por el cuñado, la hermana y los padres del Sr. Raúl, limita la valoración de los documentos aportados a un solo párrafo indicando que los padres de la Sra. Luz prestaron dinero en dos entregas de 130.000 y 55.000 euros y la Sra. Luz aportó 29.000 euros a la cuenta común que refleja las transferencias de los préstamos, cancelación de depósitos y pago de cheques para la adquisición del negocio. Se reseña también genéricamente que gran parte de la compra fue financiada con activos de ambos esposos procedentes de las cancelación de imposiciones a plazo fijo que tenían ambos, así como disposiciones del crédito hipotecario hipoteca y un crédito personal ( en realidad hay dos préstamos personales al Sr. Raúl aportados al documento 5 de la demanda). En definitiva, la sentencia se limita a recoger sin el análisis riguroso que sería exigible, la versión genérica e inconcreta de la financiación de la operación que se dio en la demanda. Siendo absolutamente trascendente el analizar la documental sobre el origen de las disposiciones para adquirir el negocio, lo cierto es que el examen de esa documental por la sentencia, que como ya hemos dicho se limita a recoger la versión de la demanda casi literalmente, no es en absoluto exhaustivo e incurre en notorios errores de valoración. Más adelante nos ocuparemos de esta cuestión.

Debe, prima facie, ponerse también de manifiesto ciertos defectos denunciados en el recurso en el planteamiento de la demanda. En primer lugar, adolece la demanda de ausencia de fundamentación sobre el régimen jurídico aplicable al negocio adquirido en común. Ciertamente se esfuerza en distinguir conforme a la doctrina jurisprudencial entre titularidad administrativa y titularidad civil de un negocio de estanco y administración de lotería, pero no hace referencia al régimen jurídico concreto que sería aplicable a la titularidad que considera común. Se hace una simple mención en la demanda al artículo 541-1 del Código Civil de Catalunya, alusivo a las facultades del derecho de propiedad. No se especificó en la demanda si se concertó entre las partes un contrato de sociedad, su posible calificación de sociedad mercantil irregular, ni se hizo referencia a las normas relativas a la comunidad de bienes que sí se citan al oponerse al recurso de apelación ( "articles 551-1 i següents del Codi Civil de Catalunya i en especial la regulació de la comunitat ordinària indivisa del capítol II: 552-1 i següents del mateix Codi)". Tampoco la sentencia hace referencia al régimen jurídico aplicable al negocio de estanco declarando simplemente que pertenece por mitad a ambos esposos con los efectos inherentes a esa titularidad.

Entiende esta Sala, iura novit curia, que según la exposición fáctica de la demanda, esto es, la alegada voluntad de los cónyuges de montar un negocio en común consistente en la explotación de un estanco que incluía venta de lotería, para lo cual adquirieron con fondos comunes, privativos de la esposa y aportados por los padres de ésta, tanto el negocio de tabaco y lotería, con su licencia administrativa, su fondo de comercio y sus existencias, como el edificio donde estaba ubicado el negocio, en la Plaça Portal Nou número 19 de Valls, pues se incluyó como condición para verificar la adquisición del negocio que también se comprara el edificio en cuya planta baja se ubicaba el estanco, se estaba aludiendo a un pacto o contrato de sociedad. Como quiera que la finalidad de tal sociedad era la explotación comercial en la venta al público de tabaco y lotería, debía reputarse una sociedad mercantil irregular, pues no consta su constitución en escritura pública, ni se inscribió en el Registro Mercantil. Efectivamente,como recuerda la SAP de A Coruña, Civil sección 6 del 9 de septiembre de 2024 ( ROJ:SAP C 2203/2024 - Sentencia: 249/2024 Recurso: 460/2023, la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ("ejercicio del comercio"), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Explotar un estanco para la venta al público implica indubitadamente la realización de actos de comercio. Y conocida es la doctrina que, en el caso de sociedades mercantiles irregulares, determina que en las relaciones con terceros los socios responden solidariamente como los socios de una sociedad colectiva,así en la sentencia del Tribunal Supremo 20 de febrero de 1988, con cita expresa de la de 21 de junio de 1983 y en las relaciones entre los socios se aplican los pactos existentes entre los mismos o las normas de la sociedad civil. Así en sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre , diferenciando el plano de las relaciones con terceros y el de los pactos entre los socios, en que se indica:

"la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 )".

Pues bien, si bien la calificación del negocio jurídico que la demanda dice concertado entre los cónyuges para adquirir el negocio es la de contrato de sociedad, pudiendo considerarse una sociedad mercantil irregular, según la exposición fáctica de la demanda, lo cierto es que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar la celebración de dicho contrato entre los esposos, casados en régimen de separación de bienes y con plena libertad para contratar.Es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven, es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil. En este caso ningún documento privado se ha aportado que advere la constitución de la sociedad con propósito de explotación del estanco y concrete la participación de cada socio en dicha sociedad (la demanda presume, más que acredita, que la participación es del 50 % de cada cónyuge). Ni siquiera se ha aportado, ni al tiempo de la adquisición, ni posteriormente, una simple comunicación entre los cónyuges que ponga de manifiesto la voluntad de explotar en común un negocio, lo que es negado por la parte demandada.

Cierto es que el contrato de sociedad, máxime cuando se constituye una sociedad mercantil irregular, puede ser verbal. Que una sociedad civil no conste constituida por escrito, documento privado o público, o no se haya aportado al documento constitutivo a la litis, no significa que no deba considerarse constituida. Conforme recuerda SAP de Alicante , Civil sección 9 del 09 de febrero de 2024 ( ROJ:SAP A 417/2024 -) Sentencia: 73/2024 Recurso: 415/2023:

"En lo referente a los requisitos que han de concurrir para la existencia o no del contrato de sociedad, debemos indicar que en nuestra sentencia 155/2021 de 8 de abril , señalábamos: "... para considerar la existencia de un contrato de sociedad, deben concurrir una serie de requisitos que se exponen en la STS de 14 de julio de 2016 "Los elementos del contrato de sociedad, conforme es definido por el artículo 1665 del Código civil y ha sido desarrollado por la jurisprudencia, son, primero, el consentimiento, como declaraciones concordes de los sujetos sobre la constitución del ente social, en el que está inmersa la llamada affectio societatis que no es otra cosa que la voluntad de crear la sociedad, es decir, el consentimiento contractual (artículo 1261,1º); segundo, el objeto, actividad de colaboración de los contratantes-socios, con interés y patrimonio común, que implica la existencia de un fondo común y de un lucro común partible (art. 1666); tercero, la forma que, habiendo libertad de forma (art. 1667), debe constar cualquiera que haya sido. Cuya sociedad, ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros".

En los mismos términos la SAP de La Rioja, Civil sección 1 del 18 de abril de 2024 ( ROJ:SAP LO 295/2024 - Sentencia: 175/2024 Recurso: 294/2023 reseña que, respecto al aspecto obligacional, no hay duda que el contrato de sociedad es un contrato obligatorio, surgiendo de él una serie de obligaciones y derechos para las partes. Por lo tanto, se perfecciona por el mero consentimiento en poner en común dinero o industria con la finalidad de obtener unas ganancias. El incumplimiento de los requisitos formales no excluye la existencia de una sociedad que puede calificarse de irregular, siendo necesario que exista consentimiento de las partes, que exista la causa y que concurra el objeto. Reseña esta sentencia que en cuanto al consentimiento puede prestarse válidamente bajo cualquier forma e incluso por actos concluyentes. Y el consentimiento ha de versar necesariamente sobre el fin común y sobre las aportaciones, que son los elementos esenciales del contrato. La causa del contrato no es más que el elemento comunitario, esto es, la determinación del objeto social de la sociedad a crear o constituir. Pero en este caso no se aporta prueba bastante a juicio de esta Sala del contrato que pueda considerarse celebrado entre los cónyuges, con consentimiento, objeto y causa.

Es lo cierto que, al margen de inconcretas manifestaciones de los testigos gestor y asesor fiscal sobre la adquisición de un negocio familiar o por el matrimonio, declarando los testigos la creencia, que no la seguridad, de que el dinero para la adquisición del negocio fue principalmente aportado por los padres de la Sra. Luz, cuando no se justifica en absoluto tal cosa en la documental presentada, como seguidamente veremos, no se articula prueba bastante de la voluntad de los cónyuges de constituir una sociedad, ni se acreditan los pactos que alcanzaron para constituirla, en qué medida contribuiría económicamente cada cónyuge en la adquisición del negocio preexistente para su posterior explotación comercial, quién aportaría su trabajo a la sociedad o qué participación tenía cada socio en la sociedad. No hay prueba suficiente del consentimiento de los cónyuges en explotar un negocio común.

Por otra parte, como significa el recurso, es abiertamente contradictorio en la pretensión formulada por la parte demandante, que se venga a indicar en su exposición fáctica que el inmueble se adquirió como elemento del negocio y no se pida, sin embargo, que ese inmueble se incluya en la cotitularidad cuya declaración se postula. Ciertamente, la demanda expone que para la adquisición del negocio y su licencia bajo titularidad puramente formal o administrativa del Sr. Raúl, la parte vendedora puso como condición inexcusable que se comprase también el edificio donde radicaba el establecimiento, en la Plaza Portal Nou 19 de Valls, lo que confirma el Sr. Conrado, tanto en su "informe" escrito aportado como documento 1 de la demanda, como en la vista y por ello tuvo que adquirirse el inmueble como elemento del negocio, adquisición que también se verificó en parte conjuntamente por los esposos. Sin embargo, de manera contradictoria con estas alegaciones de la demanda, se pretende excluir por la parte actora el propio inmueble como activo significativo del negocio común, manteniendo la titularidad privativa del 100% del inmueble en favor de la Sra. Luz según consta en la escritura de compraventa aportada como documento 3 de la demanda. Ha insistido en afirmar la parte actora que la titularidad de este inmueble no era objeto de procedimiento y que para deducir cualquier pretensión respecto al mismo debía haberse formulado reconvención. Pues bien, no se alcanza a comprender qué reconvención va a formular la parte apelante si precisamente sostiene que el inmueble pertenece íntegramente a la Sra. Luz según su título de adquisición, como el negocio pertenece privativamente al Sr. Raúl, según su título de adquisición. Lo cierto es que es gravemente contradictorio sostener que se planificó conjuntamente la adquisición de un negocio que incluía necesariamente el inmueble en que radicaba, con fines de una explotación comercial conjunta y, sin embargo, en el suplico excluir el inmueble de la declaración de titularidad conjunta, manteniendo el carácter privativo que resulta de su título de adquisición.

Y si no hay prueba bastante del consentimiento de los socios de constituir una sociedad, ni del contenido de los pactos suscritos entre los cónyuges que regían sus relaciones internas en el seno social y pretende mantenerse la cotitularidad o participación en lo adquirido privativamente por el demandado, pero no en lo adquirido privativamente por la actora, a pesar de mantener en la demanda que el edificio donde radicaba el estanco era elemento del negocio común, debe decirse que no está acreditado que el pago del precio del negocio que se documenta en escritura pública de 4 de mayo de 2016, se haya verificado con fondos privativos de la esposa o de sus padres. Por el contrario, se considera probado que el demandado aportó fondos privativos suficientes para financiar su adquisición como privativa, tal y como está reflejada en escritura pública.

Debe partirse sin duda de la eficacia probatoria que tiene la escritura pública aportada como documento 2 de la demanda. El documento público que conforme al artículo 319.1 de la LEC, hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. En la citada escritura el Sr. Raúl, casado en régimen de separación de bienes, compra el negocio consistente en expendeduría de tabaco y timbre y establecimiento mixto receptor de loterías y apuestas del Estado al precio de 470.000 euros, de los cuales 60.000 euros corresponden al establecimiento mixto de loterías y apuestas del Estado, 250.000 euros a la expendeduría de tabaco y timbre y 160.000 euros al concepto de existencias. En el acto se abonan 200.000 euros por cheque nominativo y se dispone que los 270.000 euros restantes se abonarán en el plazo de diez días desde que se reciba autorización del Comisionado para el Mercado de Tabacos designando nuevo titular al comprador. Tal y como advera la carta de pago aportada como documento 20 de la contestación, los 270.000 euros que estaban aplazados del precio de la compra se abonaron con dos cheques nominativos de 110.000 y 160.000 euros extendidos por el Sr. Raúl el 29 de julio de 2016 a cargo de la cuenta bancaria que, ciertamente, es de la titularidad conjunta de los esposos, lo cual no significa que sean conjuntos los fondos depositados en ella.

Así ha declarado, con reiteración, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( SSTS 19 de octubre de 1988 , 6 febrero 1991 , 15 julio 1993 , 21 de noviembre de 1994 , 19 diciembre 1995 , 7 junio 1996 , 29 de septiembre de 1997 , 5 julio de 1999 y 7 de febrero de 2003 entre otras muchas), que las cuentas o depósitos bancarios expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran titulares de las mismas contra el Banco que los retiene, y el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos; por todo lo cual el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta e indistinta o suscribir conjuntamente unos valores no produce el efecto de atribuir los depósitos o los valores por partes igualitarias a los figurantes titulares. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 9 de febrero de 2023, recurso de apelación nº 656/2021, la titularidad indistintalo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( STS 7-6-96, en recurso nº 3090/92, con cita de la de 6-2-91, y, en igual sentido y con cita de otras muchas, STS 29-9-97 en recurso nº 2491/93).

En este caso y como dice el recurrente, la escritura pública advera una adquisición privativa del negocio por el Sr. Raúl en un matrimonio sometido al régimen económico matrimonial de separación de bienes y ha de ser la parte actora la que acredite cumplidamente con prueba fehaciente a quién pertenecía el dinero con el que se compró el negocio y no a través de inconcretas declaraciones de dos testigos que en realidad ponen de manifiesto desconocer de dónde procedían exactamente los fondos de la adquisición, aunque tenían entendido que eran procedentes de los padres de la actora.

Y ya para comenzar el relato de la demanda sobre el origen de la financiación adolece de una recusable indeterminación, dedicando a la propiedad de los fondos unas escasa líneas en la demanda, sin olvidar que se hace referencia conjunta a la adquisición del negocio y del inmueble donde está ubicado. Se alude a que la adquisición se realizó con fondos comunes, con fondos propios de la Sra Luz y aportados por los padres de la Sra. Luz, excluyendo cualquier participación privativa del Sr. Raúl, lo que desmiente de manera categórica la documental aportada a los autos. Se indica en la demanda que los padres de Luz realizaron dos préstamos, uno 130.000 euros, reconociendo que este préstamo les fue reintegrado y otro de 55.000 euros del cual se ha reintegrado, sin especificar fecha y qué cónyuge efectuó el pago, la suma de 27.500 euros. La Sra. Luz, continúa la demanda, aportó 29.000 euros, obtenidos de un préstamo formalizado el 16 de diciembre de 2019, traspasando a la cuenta común 25.000 euros el 29 de diciembre de 2016 y 4.000 euros el 1 de enero de 2017. Y se reseña finalmente el escrito rector que el resto se financió con activos comunes de los esposos, con dinero de su cuenta corriente (no se especifica qué cuenta), cancelaciones de imposiciones a término fijo, dos disposiciones del crédito que tenían concertado con hipoteca sobre el hogar común y un préstamo con garantía pignoraticia prestada por los padres. En este extremo hay una remisión a los documentos 4,5 y 6 de la demanda, obligando al órgano judicial a una labor de exégesis en la interpretación de esa documental. Pues bien, este relato inconcreto de la financiación es inasumible. Ya para empezar, al margen de que el relato de los hechos que fundan la reclamación debe ser contenido en la demanda y no en un documento, nulo valor probatorio en los extremos que beneficia a la parte actora tiene el cuadro unilateral aportado como documento 6 de la demanda que además parte de la ausencia de aportación privativa del Sr. Raúl, reseñando sin embargo la sentencia que nunca se ha puesto en duda la implicación económica del Sr. Raúl que reconoce la propia actora ( penúltimo párrafo del folio 329 vuelto). Y, es más, al evacuar la parte actora el requerimiento sobre aportación documental que se le hizo en la audiencia previa en fecha 10 de marzo de 2022 y, excediendo con mucho del citado requerimiento, aporta de manera manifiestamente extemporánea dos nuevas versiones del cuadro para explicar el origen de la financiación (folio 264 de las actuaciones escritas). Contradictoriamente y al oponerse al recurso la parte apelada pide a la Sala que se expulse del proceso la prueba que aportó en cumplimiento de un requerimiento que nunca debió ser admitido, lo que ya se rechazó en auto no recurrido de esta Sala de 21 de diciembre de 2023.

Dice la sentencia que la adquisición del negocio se financió con un préstamo de los padres de la Sra. Luz de 130.000 euros. El Sr. Raúl admite que efectivamente los padres de la Sra. Luz adelantaron ese dinero para efectuar la compra. No cabe dar por supuesto sin prueba que lo advere que los prestatarios fueron los cónyuges conjuntamente o solo la Sra. Luz y no exclusivamente el que era yerno de los prestamistas. En todo caso olvida la sentencia que el dinero prestado pertenece al prestatario con la obligación de devolverlo y está devolución se reconoce realizada por la propia parte actora en la demanda y efectivamente se advera en autos. Así consta aportado como documento 7 de la demanda extracto de una cuenta de CAIXABANK con la terminación NUM000, en que figuran como titulares ambos cónyuges, como determina el certificado adjuntado como documento 8 de la demanda. No consta la fecha de constitución de la cuenta, pero el contenido del extracto y la reseña en el encabezamiento "Estanc Tabac" adveran que estaba inicialmente destinada a recoger los movimientos relativos al negocio, aunque no cabe excluir que también se verificó a través de esa cuenta la operación de compra del inmueble. Si bien consta el ingreso en esa cuenta conjunta de 130.000 euros el 2 de mayo de 2016 en el extracto aportado como documento 7 de la demanda y este préstamo de los padres de la Sra. Luz es reconocido por el demandado, el mismo día que el demandado recibe en la cuenta NUM000 el capital de los dos préstamos personales otorgados el 1 de julio 2016 al documento 5 de la demanda, a los que luego haremos referencia, de 315.000 euros y 115.000 euros y siendo que la cuenta estaba en números rojos antes de los ingresos, se abonan los 130.000 euros. Es decir que el préstamo de los padres de la Sra. Luz de 130.000 euros ingresado el 2 de mayo de 2016, fue íntegramente pagado con fondos privativos del Sr. Raúl el 1 de julio de 2016.

Respecto a que los 55.000 euros ingresados en la cuenta conjunta el 4 de mayo de 2016, el mismo día de las dos operaciones de compra, procede de un préstamo de los padres de la demandante, es extremo que, aunque no estaba justificado con la documental aportada con la demanda, se viene a reconocer por la parte demandada. Este préstamo que se dice realizado conjuntamente a los cónyuges en la demanda determina la obligación de devolver por cada uno de ellos la parte que le corresponde al no constar la solidaridad y regir la regla de la deuda mancomunada ex artículo 1137 del Código Civil. En todo caso se admite por la propia parte actora la devolución de la mitad del préstamo por importe de 27.500 euros, afirmado el Sr Raúl que ha pagado su parte y sin que, sin embargo, conste acreditado que la parte pendiente de abonar corresponde a uno u otro cónyuge. En todo caso si los 27.500 euros que afirma la parte actora que se adeudan de estos 55.000 euros quedasen pendientes de pago para el Sr. Raúl, se trataría de un crédito de los padres de la Sra. Luz contra él, no de una aportación privativa de la Sra. Luz a la compra.

Se alude en la demanda a que se aportó a la financiación de las dos operaciones 29.000 euros de un préstamo personal formalizado el 16 de diciembre de 2016 realizando dos traspasos a la cuenta común del estanco de 25.000 euros el 29 de diciembre de 2016 y de 4.000 euros el 1 de enero de 2017. Aunque efectivamente la parte demandada admite que la actora recibió un préstamo de 30.000 euros en fecha 14 de diciembre de 2016, no el 16 de diciembre (documento 18 de la contestación a la demanda ), únicamente se aporta extracto de la cuenta hasta agosto de 2016, con lo que estos ingresos no están acreditados en la cuenta conjunta. Es la propia parte actora la aporta esta póliza de préstamo personal suscrita el 14 de diciembre de 2016 por un capital de 30.000 euros al ser requerida para que aportase los documentos que adverasen el pago del precio del inmueble, sus impuestos y gastos. Todo apunta que este importe del préstamo personal de la Sra. Luz pudo destinarse a pagar el precio del inmueble de la Plaza Portal Nou 19, de Valls, ya que la escritura aplazaba el pago de 80.000 euros de los 90.000 euros del precio al 30 de diciembre de 2016 (documento 3 de la demanda). Difícilmente podía destinarse a financiar la compra del negocio el capital obtenido por la Sra. Luz en un préstamo concertado el 14 de diciembre de 2016, cuando se extendió carta de pago del precio del negocio en fecha anterior de 29 de julio de 2016 (documento 20 de la contestación).

Especialmente debe advertirse que no es admisible, por la vía de cumplimentar un requerimiento de aportación documental que se verificó en la audiencia previa, introducir fuera del plazo alegaciones marginales al requerimiento o aportar documentos ajenos al mismo, requerimiento que se limitó, además de a la aportación de correos electrónicos y declaraciones del IVA e IRPF y recibos y cartas de pago del IBI, a la aportación de documentación que acreditase exclusivamente el origen del precio de compra del inmueble en el que se ubicaba el estanco y el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y facturas de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Por tanto, no deben valorarse los documentos, especialmente los aportados parcialmente, con los pretendidos complementos de anotaciones manuscritas, que no sean alusivos estrictamente al cumplimiento del requerimiento y que se han introducido en el pleito para tratar adverar la participación en el precio de compra del negocio, siendo documentos en parte relativos a alegaciones no verificadas en la demanda.

Es improcedente mantener con rigor jurídico que son fondos comunes de los esposos, como dice la demanda, los importantes fondos por importe de 430.000 euros que se ingresan en la cuenta conjunta el 1 de julio de 2016 y con los que se pagan el mismo día los 130.000 euros del préstamo inicial de los padres de la Sra. Luz, fondos que conforman el capital de dos préstamos constituidos por el Sr. Raúl como prestatario. Los contratos firmados el 1 de julio de 2016 se adjuntan como documento 5 de la demanda y se trata de dos contratos y no de uno solo como indicaba erróneamente la demanda. En la primera póliza de préstamo el Sr. Raúl recibe de CAIXABANK la suma de 315.000 euros, que conforme al justificante aportado al folio 31 de las actuaciones escritas y conforme el extracto aportado como documento 7 la demanda, se ingresa en la cuenta NUM000 el mismo día del otorgamiento. En la misma fecha se concierta otro préstamo con la misma entidad y el mismo prestatario, en que el Sr. Raúl recibe otros 115.000 euros que ingresa el mismo día en la misma cuenta conjunta destinada a hacer los pagos del estanco. Desde luego que es el prestatario quien aporta el capital que ha recibido privativamente de los préstamos y el obligado a restituirlo. Que conste que los padres de la Sra. Luz, los Sres Victoriano y Doña Fátima, garantizasen la operación con prenda no significa que el dinero prestado dejase de formar parte del patrimonio privativo del Sr. Raúl como único prestatario y obligado a la devolución del capital. Incurre en incorrección la demanda al manifestar que esos 430.000 euros ingresados en la cuenta conjunta proceden de fondos de los dos esposos cuando es dinero privativo del Sr. Raúl y obsérvese que con ese importe prestado se está cerca de cubrir el precio de la venta del negocio de 470.000 euros, excluidos gastos e indicando la escritura que la operación no tributa por IVA y está exenta del impuesto de transmisiones patrimoniales. De hecho, se aportaron como documentos 7 y 9 de la contestación documentos acreditativos de la amortización de estos dos préstamos, entre su constitución el 1 de julio de 2016 hasta prácticamente la ruptura marital, en septiembre de 2017 y consta el pago de las amortizaciones por la parte prestataria que es el Sr. Raúl, sin que la parte actora haya alegado o acreditado el pago de las cuotas de estos préstamos.

Sí puede considerarse que se verificó con fondos comunes de las partes, (cabe entender, sin otra prueba, con una participación de cada cónyuge al 50 %), el ingreso de 40.000 euros que consta en la cuenta conjunta del estanco y que se recoge realizada el mismo día de las escrituras de compra del negocio y del inmueble el 4 de mayo de 2016. Ambas partes están de acuerdo en sus cuadros aportados como documento 6 de la demanda y 5 de la contestación que estos fondos proceden de la cancelación de un depósito a plazo fijo conjunto. Puede entenderse por tanto realizada por cada cónyuge la participación en la financiación de 20.000 euros.

También debe reconocerse que fueron fondos comunes los obtenidos de las dos disposiciones del crédito hipotecario en que ambos cónyuges eran prestatarios y que alude el documento 4 de la demanda. Efectivamente consta realizada una disposición el 17 de mayo de 2016 de 10.102 euros y otra disposición el 23 de junio de 2016 de 74.000 euros. Respecto a la segunda disposición mencionada, ambas partes están de acuerdo en la comparación de los cuadros aportados como documentos 6 de la demanda y 5 de la contestación y también recoge el extracto aportado como documento 7 de la demanda, que los 74.000 euros se ingresaron en la cuenta conjunta del estanco el 1 de julio de 2016, por tanto, antes de que se pagará definitivamente la operación de compra del negocio de estanco y administración de loterías según carta de pago aportada como documento 20 de la contestación y de fecha 29 de julio de 2016. Corresponde por ende una aportación privativa de Don Raúl de 37.000 euros a la cuenta común y de la Sra. Luz la misma suma. Si bien la parte actora en el cuadro aportado reseña que los 10.000 euros que constan en el extracto ingresados el 3 de mayo de 2016 corresponde a la primera disposición de la hipoteca, ello no es posible, pues el ingreso de los 10.000 euros es anterior a la disposición del crédito hipotecario que según el documento 4 de la demanda se produce el 17 de mayo de 2016. Lo cierto es que no se ha acreditado que el importe de esa disposición, correspondiendo, en todo caso 5.000 euros de dinero privativo del demandado, se ingresara en la cuenta común. La parte demandada afirma en su cuadro explicativo de operaciones que esos 10.000 euros proceden de los préstamos de su hermana y cuñada y ello puede considerarse probado, como luego analizaremos.

Hasta el 29 de julio de 2016 en que consta el pago del precio operación de la compra del negocio, que es lo que nos interesa, consta ingresados en la cuenta conjunta en que sustancialmente se verifican los pagos de ese precio, incluso los 48.400 euros de la comisión del Sr. Conrado, según la factura por su intermediación obrante al folio 308 , indicando en la vista que también cubría esa comisión la mediación en la venta del edificio donde se ubicaba el estanco, se acredita debidamente que se aportaron por el Sr. Raúl como privativos 20.000 euros el 4 de mayo de mayo de 2016 por la cancelación de un plazo fijo, 315.000 euros el 1 de julio de 2016 por el primer préstamo personal, 115.000 euros el 1 de julio de 2016 por el segundo préstamo personal y 37.000 euros de la segunda disposición de la hipoteca el citado 1 de julio de 2016. Ello suma el importe de 487.000 euros ingresados en la cuenta de pago de fondos que, en un régimen de separación de bienes, pueden considerarse privativos del demandado,pues deben distribuirse al 50 % los fondos comunes entre los cónyuges en los que no conste ni se alegue otra participación. Correlativamente la participación de la Sra. Luz con dinero privativo en la cuenta común antes del 29 de julio de 2016 debe considerarse reducida a los 20.000 euros que le corresponden del plazo fijo común ingresados el 4 de mayo de 2016 y 37.000 euros de la segunda disposición de la hipoteca, esto es una contribución notoriamente inferior a la del demandado, de solo 57.000 euros, teniendo en cuenta que se advera el pago de parte del precio del edificio que se carga con un cheque de 10.000 euros el 4 de mayo de 2016, como resulta de la escritura aportada como documento 3 de la demanda y del extracto aportado como documento 7 del escrito rector. Cuando se extendió carta de pago del precio del negocio, pendía todavía por abonar del precio de la compra del edificio 80.000 euros y los gastos, destacando la contestación, con un informe de tasación que lo avalaba, que el precio de mercado del edificio era muy superior al escriturado.

Cierto es que antes del 29 de julio de 2016, como están de acuerdo las partes, se ingresó el importe de dos préstamos de los padres de la Sra. Luz, de 130.000 euros el 2 de mayo de 2016 y de 55.000 euros el 4 de mayo de 2016 con los que se atendió al pago de parte de los 200.000 euros que se abonaron mediante cheque de la primera parte del precio de compra del negocio que consta en escritura, pero, como hemos dicho antes, no se acredita cumplidamente quienes eran los prestatarios y en qué cantidad de ambos préstamos, pues tampoco se ha llamado a declarar a los padres de la Sra. Luz, ni constan documentados tales contratos de préstamo, sin que quepa considerar que estaba excluida la opción de que fuera prestatario de cierta cantidad solo el yerno de los prestamistas y sin que puedan equiparse cantidades entregadas a préstamo por los padres de la Sra. Luz con contribuciones privativas de la misma. En todo caso consta, como hemos dicho, que el préstamo de 130.000 euros se abonó a los padres de la demandada con fondos privativos del Sr. Raúl y de los 55.000 euros la propia parte actora indica que solo se deben a sus padres 27.500 euros sin expresar quién los adeuda. Aunque es cierto que los padres de la Sra. Luz pudieron adelantar el capital necesario para otorgar la operación de compra del negocio, eso no significa que se sufragase con capital de los citados padres, como dicen los testigos de oídas, pues el capital pertenece al prestatario que lo recibe y de los 185.000 euros prestados ya constan reintegrados según la propia demanda 157.500 euros.

Y al margen de estas consideraciones, esto es, aportación por parte del Sr. Raúl de dinero privativo por importe de 487.000 para financiar la adquisición del estanco antes de extenderse carta de pago, siendo que los fondos que constan ingresados en esa cuenta común que podrían calificarse de privativos de la Sra. Luz no cubren en principio su adquisición del edificio, faltando cumplida acreditación de todos los pagos de este inmueble que la parte actora se reserva como privativo, el demandado disponía de otros fondos obtenidos de préstamos de sus familiares con los que atender la adquisición y así alega la parte demandada que los 10.000 euros que constan ingresados en la cuenta común del estanco en fecha 3 de mayo de 2016 proceden de los préstamos en metálico que recibió el demandado de su cuñado, D. Andrés y de su hermana, Dª Paula. Se adjuntó como número 10 de la contestación un documento firmado por los dos prestamistas en que ponían de manifiesto que extrajeron de sus respectivas cuentas bancarias diversas cantidades, entre el 29 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2016, que sumaban 10.000 euros y que se entregaron al Sr. Raúl para la compra del negocio de estanco y venta de lotería. Se acompañaban por la parte demandada a su contestación extractos con disposiciones de las cuentas de los prestamistas y, especialmente, el justificante de ingreso de 10.000 euros en la cuenta NUM000 en fecha 3 de mayo de 2016 (documento 15 de la demanda). El Sr. Andrés compareció a la vista y ratificó la realidad de estos préstamos, adverando el documento presentado donde constaban. Todas estas entregas son anteriores a la escritura de compra del negocio de estanco y está suficientemente acreditado, al margen de que la sentencia no duda de estos préstamos, que el Sr. Raúl aportó a la cuenta en que se hizo el pago otros 10.000 euros de dinero privativo. Ello determina que la contribución del Sr. Raúl que se acredita privativa en la cuenta común en que se hicieron los pagos ascendió a 497.000 euros que cubre el precio de la operación de 470.000 euros y los gastos. Pero es que, además, el documento 16 de la contestación a la demanda, no impugnado en su autenticidad, que advera también el Sr. Andrés en la vista y que viene corroborado por el extracto bancario aportado de la cuenta a nombre del padre del demandado, el Sr. Raúl recibió a préstamo de sus padres 9.000 euros el 26 de abril de 2016 antes del otorgamiento de la escritura y otros 8.000 euros el 28 de julio de 2016, antes de la carta de pago, importes que se indican destinados a la compra del estanco. Tenía a su disposición otros 17.000 euros para pagar la operación y que hubiera recibido otros 18.500 euros en diciembre de 2016, como resulta del documento, no permite establecer la conclusión de la sentencia de negar valor probatorio a estos documentos de préstamo porque recojan pagos posteriores de la escritura de compra. Ya hemos visto que se considera probado que los 10.000 euros que se ingresaron en la cuenta conjunta del estanco el 3 de mayo de 2016 procedían del préstamo del cuñado y la hermana del Sr. Raúl y la explicación que da la parte actora de este ingreso como disposición del préstamo hipotecario común es imposible, pues esta disposición del crédito consta realizada en la documentación bancaria 14 días después del ingreso ( folio 21). Y también debe tenerse en cuenta que el Sr. Raúl había recibido dinero a préstamo de sus padres por importe de 17.000 euros, 9.000 euros antes de la compra y 8.000 euros antes de que se extendiera carta de pago.

Por todo lo expuesto, no puede en absoluto considerarse que esté justificado que el negocio se adquirió con dinero de la Sra. Luz, que tuvo que afrontar su propia adquisición ascendente al menos a 90.000 euros de precio escriturado, más el impuesto de transmisiones patrimoniales, más gastos de Notario, Registro y gestoría, sin que ni siquiera haya adverado la aportación de fondos privativos suficientes para asumir tal adquisición. Insistimos que, si bien medió un préstamo de los padres de la Sra. Luz para que pudiera afrontarse inicialmente la operación, tal préstamo consta en gran parte restituido, 130.000 euros claramente a costa del capital perteneciente al Sr. Raúl y otros 27.500 euros que se reconocen pagados por la demanda sin que se especifique quién los pago.

Al margen de no estar acreditado el consentimiento de explotar un negocio en común, ni los pactos y condiciones del acuerdo societario, en modo alguno consta que el precio para la adquisición del negocio se pagara con dinero privativo de la Sra. Luz o que sus padres participasen en la inversión, pues prestar dinero no es equivalente a tener una parte en el negocio. Y, como bien dice la escritura pública de 4 de mayo de 2016 el negocio se adquiere exclusivamente por el Sr. Raúl quien paga el precio de la adquisición con fondos propios. En el régimen de separación de bienes es titular exclusivo de la empresa. Es el Sr. Raúl quien firma con quien transmite el negocio el acta de manifestaciones de la transmisión inter vivos de 4 de mayo de 2016, fijando el valor económico de la concesión administrativa y quien cumplimenta toda la documentación aportada en autos para obtener la autorización administrativa en el desarrollo de la actividad. El hecho de que la Sra. Luz fuera funcionaria pública y no fuera posible o dificultoso el constar como titular administrativa, no implica prueba fehaciente de que esa fuese la razón de que figurase el Sr. Raúl. Lo cierto es que no consta, ni se alega, que el Sr. Raúl desarrollase otra profesión y en cambio la Sra. Luz sí trabajaba como docente. El alta de la Sra. Luz en el régimen de autónomos entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de octubre de 2017 no advera su trabajo efectivo en el estanco, ni su participación en la gestión. En este sentido es relevadora la declaración de la empleada del estanco que trabaja en el mismo desde diciembre de 2016. Reseña que fue el Sr. Raúl quien la entrevistó y la contrató. La Sra. Luz iba muy pocas veces al estanco y no tenía relación con ella, quizás acudía dos o tres veces al mes. Venía a la hora de cerrar y a veces con las niñas y en ocasiones ayudaba a cuadrar la caja. No le impartía instrucciones. Quien estaba al frente del negocio de ordinario era el Sr. Raúl y reseña que la Sra. Luz ni siquiera tenía llaves del local, pues un día que no estaba Raúl no podían abrir, él estaba fuera y le preguntaron si podía acudir su esposa a abrir y les dijo que no tenía llaves.

Otro dato significativo para considerar que cada cónyuge verificó su adquisición privativa es que el 4 de mayo de 2016 se concertó un contrato de arrendamiento del local sito en la Plaza Portal Nou 19 entre Doña Luz como propietaria y arrendadora y Don Raúl como arrendatario para desarrollar en él una actividad comercial de expendeduría de tabacos, loterías y comercio al por menor de artículos permitidos por la concesión, estableciéndose una renta mensual de 500 euros más IVA con actualización y una duración inicial de 15 años. Aunque se indique por el Sr. Conrado, partiendo de una sociedad o de una titularidad común del negocio, que es aconsejable hacerlo así porque así el negocio se desgrava el alquiler, lo cierto es que no se ha negado que tal alquiler se abone a la arrendadora, se extendían facturas no impugnadas por la renta (documentos 28 o 29 de la contestación) o se remitan correos sobre la actualización de la renta y otras cuestiones relativas al arrendamiento, que se aportan con la contestación. El asesor fiscal Don Carlos Miguel advera la realidad de estos pagos de renta y su declaración fiscal. La demanda reconoce que el Sr. Raúl consta como único titular del negocio ante la Agencia Tributaria.

También es significativo que en el extracto aportado como documento 7 de la demanda, en que se recogen los movimientos de la cuenta del estanco, no media ningún ingreso que pueda reputarse indubitadamente privativo de la Sra. Luz, al margen de los dos pagos que cabe atribuirle del 50 % de la cancelación de plazo fijo y del 50 % de la segunda disposición de hipoteca, teniendo en cuenta que ha debido financiar su adquisición privativa de 90.000 euros, más impuestos y gastos. Sin embargo, el extracto incluye hasta el 31 de agosto de 2016 múltiples ingresos en los que consta la indicación Raúl.

Y aunque se invoque la normativa de la comunidad de bienes que refiere extemporáneamente la parte apelada en el escrito de apelación, no consta constituida respecto al negocio de estanco y lotería como unidad patrimonial y menos al 50 %. En este sentido debe recordarse que dispone el art. 232-2 CCAT: "En el régimen de separación de bienes, son propios de cada uno de los cónyuges todos los que tenía como tales cuando se celebró el matrimonio y los que adquiera después por cualquier título".Y el título no desvirtuado por prueba suficiente advera una adquisición privativa del negocio a favor del Sr. Raúl. Establece el artículo 232-3 del CCAT: "1. Los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio pertenecen al cónyuge que conste como titular. Si se prueba que la contraprestación se pagó con bienes o dinero del otro cónyuge, se presume la donación".

En relación a esta norma que invoca el apelante ya indicó la sentencia de esta Sala SAP, Civil sección 3 del 04 de febrero de 2021 ( ROJ:SAP T 90/2021 - ECLI:ES:APT:2021:90 ) Sentencia: 49/2021Recurso: 343/2019:

"Con referencia a este precepto que consagra el principio de titularidad formal de los bienes propio del Derecho Catalán y que tiene análogo antecedente en el art. 21 de la Compilación y en el art 39 del Código de Familia , la sentencia de esta Sala del 22 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP T 1478/2019 - Sentencia: 325/2019 Recurso: 556/2018 , señala:

"Pel que fa al fons del plet, assenyala la Sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona de 8 de juliol de 2016 que, "una de las características del régimen catalán de separación de bienes estriba no solo en la propiedad privativa de cada cónyuge sobre los bienes con que contaba antes de la celebración del matrimonio y los que adquiera después por cualquier título, sino fundamentalmente en el hecho de que subraya la máxima trascendencia de la titularidad formal del bien de que se trate por encima de la procedencia de la contraprestación, con lo que se presume que las adquisiciones onerosas efectuadas durante el matrimonio por uno de los cónyuges se han hecho con dinero del titular, pero si se demuestra que la contraprestación procede del otro cónyuge, la presunción legal es de donación de éste a aquél; solo en los casos de titularidades dudosas, se opta por establecer que el bien o derecho corresponde a los consortes por mitades indivisas ( artículos 38 a 40 CF , actuales artículos 232-2 a 232-4 CCC ). (...)

A diferencia del régimen legal de la sociedad de gananciales, en que son frecuentes los reembolsos entre cónyuges o de éstos con la sociedad dado que prioriza la procedencia del caudal con que se realice la adquisición sobre la titularidad formal del bien o derecho (básicamente, artículos 1354 y 1358 CC ), el régimen legal de separación de bienes intenta evitar al máximo los reintegros basados en esa circunstancia."

En este caso no solo consta la titularidad privativa del Sr. Raúl del negocio, sino que ni siquiera ha acreditado la Sra. Luz haber contribuido al pago del precio de la contraprestación por la adquisición, máxime cuando el mismo día concertó la adquisición como privativa de un inmueble que, aunque en su demanda incluía como activo del negocio, pretende mantener como privativo. Aún en el caso de que se probase alguna mínima contribución de la Sra. Luz en el pago del precio (respecto a estos únicos 57.000 euros de dinero que cabe atribuirle ingresados antes de la carta de pago del precio del negocio), ninguna prueba suficiente se articula para desvirtuar la presunción de su donación.

Debe recordarse también que el artículo 551.1-2 del CCCAT dispone quelas situaciones de comunidad nunca se presumen, salvo que lo establezca una disposición legal expresa.

Y en orden a la testifical del agente mediador Don Conrado y el asesor fiscal Don Carlos Miguel, el visionado de la grabación de la vista no permite desvirtuar las conclusiones basadas en la documental. Respecto al Sr. Conrado debe recordarse que una cosa es cómo se planificase una operación inicialmente y otra cosa es como se ejecutó finalmente con dos adquisiciones privativas, del Sr. Raúl el negocio de estanco y de la Sra. Luz del inmueble, siendo que la representación de esta última mantiene que no puede discutirse en este procedimiento la propiedad privativa de la esposa. No existe exacta coincidencia entre el relato que ofreció este testigo en la vista y el que incluye en el escrito aportado como documento 1. En la vista se reseña que tras un contacto inicial con el Sr. Raúl, que se interesó por la compra de estancos más modestos, lo que avala el interés inicial del demandado, recibió una llamada del Sr. Valentín. Esta persona tiene cierta vinculación familiar con la Sra. Luz y amistad con el Sr. Conrado como reconoció en la vista y con él ya había gestionado varias operaciones, ( confirma el testigo que era propietario de 6 estancos cada uno a nombre de una persona distinta). El Sr. Valentín le dijo al Sr. Jacobo, según declara en la vista, que se podía adquirir un estanco de mayor volumen porque era una compra "para la familia". Indica que trató siempre con el Sr. Valentín que asesoraba al matrimonio, reiterando que fue él quien dijo que la compra era para un negocio familiar. Sin embargo, en la declaración acompañada como documento 1 no se menciona al Sr Valentín con quien el testigo manifiesta haber tratado y se desconoce qué información tenía el Sr. Valentín de la operación. Pero sobre todo admite el Sr. Conrado que desconoce con qué ingresos se verificó la adquisición del negocio, aunque cree que se adquirió con recursos de la familia de la Sra. Luz ( lo que desmiente categóricamente la documental aportada) y simplemente "supone" que el negocio se repartía al 50 %. La posible creencia subjetiva del gestor de la operación de que el negocio era familiar o se pretendía inicialmente diseñar como común, no determina que conociera de dónde salió el dinero para pagar el precio de la adquisición del negocio. Y el orden al Sr. Carlos Miguel, que es gestor también de la hermana de la Sra. Luz y del Sr. Valentín, reseña que se reunió con la Sra. Luz y el Sr. Raúl a mediados de julio de 2016, sobre el 15 o el 20 de ese mes, por tanto ya consumada la operación sobre cuya constitución no asesoró. La consulta era para que llevara la asesoría fiscal del estanco, pero también las declaraciones de la Sra. Luz, lo que justifica sobradamente su presencia. Advera que Raúl pagaba las rentas del alquiler y la Sra. Luz las declaraba y también se pagaba su cuota de autónoma. Y respecto al origen de las contraprestaciones con las que se pagó el negocio, las desconoce en concreto.

Las declaraciones de estos testigos no son suficientes para desvirtuar las escrituras públicas y sobre todo la documental unida a los autos que antes hemos analizado y no porque se les manifestase que el negocio era familiar, sin poder precisar su financiación, puede obviarse la aportación de fondos acreditada y las normas que rigen la separación de bienes. Además el Sr. Andrés, persona vinculada familiarmente a la pareja y con la que coincidía, reseña que Raúl le dijo que dejaba su trabajo y cogía el estanco, sin que le constase participación de su mujer en el negocio. En el momento en que cogió el estanco tampoco las relaciones de la pareja estaban en su mejor momento. La iniciativa de compra fue de Raúl y la adquisición suya, sin que le conste que otra persona gestionase el estanco además de Raúl. A ello se suma la ya manifestada declaración de la empleada, que confirma que la Sra. Luz no trabajaba en el estanco, fuera de alguna ayuda puntual, ni lo gestionaba, lo que es compatible con que trabajaba como docente.

Las razones apuntadas determinan que, aunque no deba declararse la nulidad de la sentencia, sí se aprecia que la prueba practicada no permite verificar la declaración realizada por la misma y debe estimarse el recurso de apelación y revocarse íntegramente el fallo, con absolución de la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

QUINTO.-La desestimación íntegra de la demanda que comporta la estimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC .

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , en la redacción anterior a la reforma operada por Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.