Sentencia Civil 560/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1228/2022 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO: Antecedentes del caso.-Los actores D. Alonso y Dª. Edurne entablaron demanda, en cuyo encabezamiento se decía ejercitada acción declarativa del dominio y acción de prescripción adquisitiva, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y "contra cualquier tercero que pueda tener interés en esta causa",en que se exponía que se constituyó en el edificio el régimen de propiedad horizontal en escritura de 1 de diciembre de 1977, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, en que constaban como elementos comunes los del artículo 396 del Código Civil . Posteriormente se otorgó por la entidad promotora y todavía única propietaria de todos los apartamentos del edificio una denominada escritura de aclaración de la anterior, de 19 de febrero de 1979, que atribuía a los propietarios del apartamento DIRECCION001 el uso exclusivo y excluyente de un espacio de 50 m2 de terreno común con cuatro plazas de aparcamiento descubiertas, el uso de la cubierta de la planta ático DIRECCION001 el usufructo exclusivo y excluyente del último tramo de escaleras que daba acceso a la planta DIRECCION001, sin perjuicio de las servidumbres prediales previstas en la Ley. El DIRECCION001 fue transmitido a Don Adolfo en escritura de la misma fecha, 19 de febrero de 1979, haciendo constar en ella esas atribuciones de uso exclusivo y excluyente. En los títulos de los sucesivos adquirentes hasta los actores también constaba tal atribución de uso exclusivo y excluyente, si bien se reconocía que la escritura de 1979 pendía de inscripción. Se indicaba también que todos los propietarios del DIRECCION001 habían venido ejerciendo la posesión de estos elementos con "animus domini",de forma pública, pacífica e ininterrumpida durante 40 años. Por tanto, se pidió la declaración de "la existencia del dominio del derecho real de uso exclusivo y excluyente"en base a la escritura de 1979, de contenido reflejado en las sucesivas escrituras de adquisición de los titulares del DIRECCION001 y, alternativamente, se reconociese la prescripción adquisitiva a favor de los actores, con posesión que se había iniciado en 1979 y que podía considerarse consumada, tanto conforme a las normas del derecho común, como del Código Civil de Cataluña. En ambos casos se postuló la inscripción del derecho. Se reseñó que habían sido los sucesivos propietarios del DIRECCION001 los que habían estado estacionando en exclusiva sus vehículos en las plazas de aparcamiento, disponiendo en exclusiva de la llave de acceso al último tramo de escalera y parada en la NUM001 planta del ascensor y por último disfrutando en exclusiva de la terraza del DIRECCION001 propiamente dicha con único acceso desde el interior de la vivienda DIRECCION001. Se indicó que los primeros intentos de perturbación coincidieron con la llegada a la comunidad como propietario del Sr. Feliciano, que inició una "campaña" contra los actuales propietarios del DIRECCION001, con el objeto de intentar privarles del derecho uso exclusivo y excluyente de las cuatro plazas de aparcamiento descubiertas. Haciendo referencia en la fundamentación jurídica de la demanda a la acción declarativa de dominio y a la prescripción adquisitiva o usucapión, se terminó suplicando literalmente:

"1) SE DECLARE A FAVOR DEL APARTAMENTO DIRECCION001 FINCA REGISTRAL NUM000, LA EXISTENCIA DEL DOMINIO DEL DERECHO REAL DE USO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE y el DE USUFRUCTO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE DE LAS ZONAS COMUNES DE USO PRIVATIVO SITUADAS EN LA C.P. DIRECCION000 conforme a la DESCRIPCION CONTENIDA EN LA ESCRITURA DE ACLARACIÓN DE LA ESCRITURA DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL de fecha 19 de febrero de 1979 otorgada ante el notario Sr. Altés de Reus, con su número de protocolo 342 y presentada en su día el Registro 1 de la Propiedad de Tarragona al libro diario 124, asiento registral 1440, la cual quedó pendiente de anotación.

2) En consecuencia, de lo anterior, SE ACUERDE LA INSCRIPCION REGISTRAL DE LA ESCRITURA DE ACLARACIÓN DE LA ESCRITURA DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL de fecha 19 de febrero de 1979otorgada ante el notario Sr. Altés de Reus, con su número de protocolo 342, con la trasposición de los derechos reales asignados en la misma a favor del apartamento DIRECCION001 finca registral NUM000.

3) Alternativamente y para el caso de no prosperar los pedimentos anteriores, SE DECLARE AD USUCAPIONEM LA EXISTENCIA A FAVOR DEL APARTAMENTO DIRECCION001 FINCA REGISTRAL NUM000 LA TITULARIDAD DEL DERECHO REAL DE USO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE y del USUFRUCTO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE DE LAS ZONAS COMUNES DE USO PRIVATIVO SITUADAS EN LA C.P. DIRECCION000 conforme a la DESCRIPCION CONTENIDA EN LA ESCRITURA DE ACLARACIÓN DE LA ESCRITURA DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL de fecha 19 de febrero de 1979 otorgada ante el notario Sr. Altés de Reus, con su número de protocolo 342 y presentada en su día el Registro 1 de la Propiedad de Tarragona al libro diario NUM002, asiento registral NUM003, la cual quedó pendiente de anotación, este caso titularidad real consumada ad usucapionem.

4) En consecuencia, de lo anterior, SE ACUERDE LA INSCRIPCION REGISTRAL DE LA ESCRITURA DE ACLARACIÓN DE LA ESCRITURA DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL de fecha 19 de febrero de 1979otorgada ante el notario Sr. Altés de Reus, con su número de protocolo 342, con la trasposición de los derechos reales asignados en la misma a favor del apartamento DIRECCION001 finca registral NUM000.

5) Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

La parte demandada comparecida,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, opuso toda una batería de motivos de oposición que reproduce en gran parte al apelar y, tras la audiencia previa y el juicio, la sentencia dictada, tras la exposición de las posiciones de las partes y haciendo referencia al contenido de la escritura de 1979 que, considera acreditado, está reproducida en los sucesivos títulos de adquisición de los adquirentes del DIRECCION001, reseña que, aunque la escritura no esté inscrita en el Registro de la Propiedad, la inscripción no es constitutiva y que esa escritura de aclaración no estuviera inscrita no implica que el derecho real no se perfeccione. Y en orden a la invocada inoponibilidad de una atribución de un uso exclusivo y excluyente sobre elementos comunes no inscrito a los propietarios, que era el principal motivo de oposición de la parte demandada, excluye la buena fe de la comunidad. Así la sentencia declara que los residentes en el inmueble conocían de ese derecho de uso (tanto propietarios y ex propietarios del DIRECCION001, como el resto de vecinos), y así se acredita por las testificales practicadas en el acto del juicio oral (menciona expresamente las testificales del Sr. Antonio y del Sr. Cosme), y, por otro lado, tal conclusión se desprende de las propias actas de las juntas de propietarios donde fue un tema de debate. Considera que la demandada, la comunidad de propietarios, tenía conocimiento de esa escritura de aclaración, conociendo la realidad de la finca, y la discordancia con el Registro, y que, a pesar del debate y del estudio jurídico que sobre ese uso solicitó la comunidad en el año 2012, ese uso no fue objetado hasta ya entrado el año 2018, tras la última compraventa del DIRECCION001. Es más, existió una situación posesoria por parte de la demandante que ya denotaba que la realidad registral no era concordante con la realidad. Y así se estiman íntegramente los dos primeros pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Recurre en apelación la comunidad de propietarios demandada alegando errores en la valoración de la prueba y en el derecho aplicable. Se reseña, como primer motivo de apelación, el error en que ha incurrido la resolución impugnada al mantener la oponibilidad de la escritura de 1979 a los propietarios. Se mezcla y confunde lo que es discusión sobre la titularidad una vez que se ha comprado la vivienda y se acude a las juntas y, por tanto, se conoce ahí dicha controversia, con lo que antes y en el momento de la compra se pudiese saber por los sucesivos adquirentes sobre que determinados elementos comunes tendrían, en su caso, un uso privativo por parte de un propietario de la comunidad. Se indica que en la escritura de 1977 nada se indicaba sobre las limitaciones de uso y, presentada la escritura de 1979 a inscripción en 1985, ya se rechazó precisamente porque antes de la presentación ya se habían vendido apartamentos del complejo y no cabía la modificación del título sin constar con el asentimiento de los propietarios. Tras verificar crítica del valor probatorio que pretende atribuirse a las testificales de los Srs. Antonio y Cosme, concluye la parte apelante que nada se prueba sobre que los compradores en concreto de los apartamentos no fueran de buena fe y que sabían antes o en el momento de la compra que la realidad extrarregistral podía ser distinta de la registral. No tiene nada que ver lo que se dice por los testigos y resulta de los documentos con el hecho de que los propietarios en el momento de comprar supiesen o no de la posible realidad extrarregistral. La citada documentación recogida por la sentencia precisamente lo que avala es que no era para nada pacífica la posesión pretendida por la actora y la situación se conoce por los propietarios una vez ya se ha comprado y se acude a las juntas. Todo el sustento de la sentencia es para probar que sí que había un conflicto y que se sabía de ese conflicto: claro, se sabe por un propietario cuando acude a las juntas, pero no antes, pues ni la actora ha probado nada al respecto, ni en la sentencia hay una sola línea que diga que los compradores ya sabían de la discordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral. En definitiva, no habiendo tenido el título de la escritura de "aclaración" acceso al Registro con anterioridad a las sucesivas adquisiciones de los apartamentos, no puede el mismo resultar oponible a terceros de buena fe como son los sucesivos adquirentes de los apartamentos que conforman la comunidad. Por tanto, se alega como primer motivo de apelación la inoponibilidad de la escritura de 1979 no inscrita de acuerdo con el artículo 32 de la Ley Hipotecaria y la jurisprudencia que se cita. También se alega, como segundo motivo de recurso, que los tres elementos comunes señalados son elementos comunes por naturaleza y que, por tanto, no cabe sobre los mismos un derecho de uso privativo. Tampoco cabría un derecho de uso privativo o usufructo sin modificarse la cuota de participación del conjunto de los vecinos. Si se consideran elementos comunes por destino sería precisa la modificación de la cuota de participación de la vivienda a la que se le otorga dicho derecho de uso, pues al aumentar considerablemente la superficie de uso, sería preciso reajustar todas las cuotas de participación, tanto la cuota de la vivienda a la que se le concede el uso, que aumentaría al tener más m2 de uso, como el resto de viviendas del edificio, cuya cuota debería disminuir proporcionalmente al aumento de la cuota de la vivienda DIRECCION001. También se alega como motivo de oposición a la acción alternativa ejercitada en la demanda de prescripción adquisitiva que no es factible la usucapión de elementos comunes por naturaleza y tampoco en este caso por destino. Por tanto, al menos desde 2006 solo puede adquirirse por prescripción adquisitiva un elemento común por destino si previamente se desafecta y se establecen las nuevas cuotas comunitarias de todos los vecinos. Si los elementos de autos no fuesen elementos comunes por naturaleza y lo fuesen por destino, aún si se entendiese que es posible la adquisición de la titularidad por el transcurso del plazo, tampoco se darían los requisitos para la adquisición del derecho de uso por tal modo de adquirir. Y entendiendo aplicable el plazo de 30 años de la Compilación no puede darse usucapión, porque no hay posesión pacífica e ininterrumpida haciendo el recurso una exposición exhaustiva y detallada de todos los elementos de prueba que llevan a esta conclusión. La parte actora, ni aún para el teórico supuesto de que hubiese adquirido por usucapión, según ella por posesión pacífica durante más de 40 años, sería una usucapión contra tabulas en que resulta aplicable el artículo 36 de la Ley Hipotecaria: se haya o no usucapido conforme al CCC, no puede prevalecer dicha prescripción adquisitiva al darse el supuesto del artículo 36 de la Ley Hipotecaria de no consentimiento expreso ni tácito dentro del año siguiente al de la inscripción registral o adquisición, ni por parte del Sr. Feliciano, ni por parte del Sr. Severino. También se apunta a la falta de impugnación del último acuerdo adoptado en el seno de la comunidad que reconocía la naturaleza de elementos comunes tal y como constaba en la escritura de obra nueva y división horizontal. Se peticiona la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y la desestimación de las acciones deducidas en la demanda.

La parte apelada planteó al oponerse la pretendida inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de legitimación "ad processum" y "ad causam", en la medida en que faltaba el acuerdo de la junta de la comunidad facultando al letrado y al procurador para contestar la demanda y para formular recurso de apelación y la persona que había otorgado los poderes para pleitos en representación de la comunidad no era propietario. Se opone también la parte apelada a los motivos de recurso y solicita se confirme la sentencia en todos sus extremos con imposición de las costas.

SEGUNDO: Pretendida inadmisibilidad del recurso de apelación planteada por la parte apelada.-Plantea la parte demandada la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de legitimación "ad processum" y "ad causam" de la parte apelante. Se manifiesta, en primer lugar, para sostener la pretendida falta de legitimación "ad causam" que no existe ningún acuerdo expreso o tácito de la junta de propietarios de la comunidad que autorice al procurador y al letrado a contestar la demanda y a presentar recurso de apelación en nombre de la comunidad.

Difícilmente puede sostenerse la falta de legitimación activa "ad causam" de la parte apelante, que es la propia comunidad de propietarios, si tal legitimación se ha reconocido por la parte actora para demandarla y en aras a que se reconozca un derecho de uso exclusivo y excluyente o usufructo sobre elementos comunes. En todo caso esa pretendida falta de acuerdo de la junta para contestar la demanda oponiéndose a la misma, es cuestión absolutamente novedosa y sorpresiva en la alzada y no se planteó en primera instancia, con lo que es inadmisible ad limine. No se planteó en modo alguno en la audiencia previa tras la contestación y, ni siquiera, al inicio de la vista de juicio.Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en la alzada que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

Por otra parte, con la contestación oponiéndose a la demanda la representación oportunamente designada de la comunidad no hace más que cumplir la voluntad comunitaria. Así en el acuerdo adoptado en junta de 27 de julio de 2019, cuyo acta se aporta como documento 24 de la contestación, la asamblea se negó a verificar la modificación del título constitutivo que pretendían los actores y remitió la decisión a un órgano judicial. Más tarde, en el acuerdo sin reunión de fecha 12 de abril de 2021, cuyo acta se aporta como documento 29 de la contestación a la demanda, se dispuso: "Ratificar el acuerdo que la zona de 50 m2 aproximados de zona común que se ha marcado como 4 plazas de aparcamiento, situadas en la entrada del edificio, son elementos comunes tal y como se especifica en la Escritura de Obra Nueva".Por tanto, la contestación oponiéndose a la demanda no contradice la voluntad de la comunidad manifestada en asamblea de propietarios y se defiende el interés de la comunidad al sostener que espacios comunes no pueden atribuirse al uso exclusivo y excluyente de un solo propietario.

Respecto a la pretendida ausencia de la autorización de la junta para apelar la sentencia, es cierto que el Tribunal Supremo, en el ámbito de la LPH ha establecido, como doctrina jurisprudencial, la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta( SSTS de 10.10.2011 12.12.2012, 24.10.2013, 19.2 , 11.4 y 30.12 de 2014 y 5.11.2015), pero distinto es el caso en que sea preciso también el acuerdo de la junta para interponer un recurso de apelación contra una sentencia que reconoce a un propietario el derecho de uso exclusivo y excluyente sobre elementos comunes de la importancia de los controvertidos en esta litis, uso admitido finalmente en la sentencia recurrida, resolución en que, además, la comunidad demandada es condenada a las costas procesales. Si al contestar la representación de la comunidad no contradijo la voluntad de la comunidad, en ninguna extralimitación de la representación que se atribuye a la presidencia en el artículo 553-16.1.b) del Codi Civil de Catalunya (CCC ), se incurre al interponer el recurso de apelación.

Se aduce la falta de legitimación pasiva ad processum, pues el otorgante del poder para pleitos demandante no se acredita propietario en el seno de la comunidad. Al margen de tratarse nuevamente de una cuestión sorpresiva e inadmisible ex artículo 456 de la LEC , no planteada en la audiencia previa, consta en autos que el poder para pleitos a favor del procurador Don Manuel Sánchez Busquets fue otorgado en fecha 16 de abril de 2021 por Don Feliciano como presidente de la comunidad. La propia demanda indica, en su primer párrafo del folio 9, que la pretendida posesión pacífica de los elementos comunes fue perturbada por la llegada a la comunidad del Sr. Feliciano, que adquirió el apartamento DIRECCION002 y se reconoce también, al segundo párrafo del folio 10 de la demanda, que en diciembre de 2020 el Sr. Feliciano fue designado presidente de la comunidad. De hecho, su condición de propietario y presidente antes de la venta de su vivienda que se expuso en la audiencia previa, fue referida en la vista por varios de los asistentes y el propio acta de la junta de 12 de abril de 2021, días antes del otorgamiento del poder para pleitos, consigna al Sr. Feliciano como propietario del apartamento DIRECCION002. Y además la nota simple informativa unida al documento 1 de la contestación determina su adquisición en escritura de 25 de agosto de 2017. No hay razón para dudar de su capacidad al conferir poder al procurador para representar a la comunidad en el juicio en que es demandada.

Que el Sr. Feliciano vendiera su vivienda en el curso del procedimiento al Sr. Severino y perdiera el Sr. Feliciano con ello su condición de propietario y presidente de la comunidad, no supone que se verificara una carencia sobrevenida del poder del procurador Sr. Sánchez Busquets. Como consta en el burofax que el letrado del Sr. Severino remitió a la administración de la comunidad en fecha 27 de enero de 2022 y que se aportó a la audiencia previa y reseña el propio Sr. Severino en juicio, adquirió la propiedad del apartamento DIRECCION002 en diciembre de 2021, adquisición que también advera el administrador Sr. Simón en la vista, que reseña que pasó a ostentar la presidencia el vicepresidente de la comunidad. Por tanto, la pérdida de la condición de propietario y presidente de Don Feliciano se produce meses después del otorgamiento del poder al procurador y el poder válidamente otorgado subsiste mientras no sea revocado, sin que haya de ser otorgado nuevo poder por el nuevo presidente. En este sentido cabe citar la SAP de Barcelona, Civil sección 17 del 18 de enero de 2017 ( ROJ:SAP B 3855/2017 -) Sentencia: 25/2017 Recurso: 747/2015:

"Como reiteraba la sección 16 de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 30 de julio de 2014 (Ponente: JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO):

"Las comunidades de propietarios pueden ser parte en el proceso judicial, lo cual es indiscutible y, en efecto, no se discute.

En representación de ellas han de comparecer en juicio sus presidentes, porque así lo establece el artículo 553-16 del Código Civil de Cataluña .

En el juicio ordinario no pueden comparecer personalmente dichos presidentes representando a las comunidades. Estas han de actuar por medio de procurador porque así lo exige el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para que un procurador pueda comparecer en un proceso representando a una comunidad de propietarios (o a cualquier parte) es preciso que se le haya apoderado al efecto. El apoderamiento subsiste mientras no es revocado, porque se le aplican las normas sobre el contrato de mandato. La relación entre un procurador y su representado constituye en efecto un contrato de dicha clase.

Es evidente en consecuencia que el apoderamiento, el contrato de mandato, no pierde su eficacia por la circunstancia de que quien lo otorgó en nombre del poderdante o mandante haya dejado de representarlo ya. Si así fuese todos los apoderamientos otorgados, por ejemplo por el administrador de una sociedad, perderían toda su eficacia jurídica cuando cesase en su cargo dicho administrador.

En definitiva, el mandato conferido a un procurador pierde su eficacia por las causas por las que se extingue el mandato en general, conforme a lo dispuesto en el artículo 1732 del Código Civil , entre las cuales no se encuentra, obviamente, el cese en su cargo de quien, en nombre del mandante, otorgó el contrato.

En resumen, cuando los presidentes otorgaron el poder al procurador señor Badía estaban en el ejercicio de su cargo. El poder por tanto fue válido y continuó siéndolo incluso cuando cesaron los presidentes otorgantes en su cargo, de modo que la representación conferida a dicho procurador estaba vigente cuando se entabló la demanda y lo ha continuado estando después, al no constar que sus poderes le haya sido revocados. (...)

Por todo lo expuesto, deben desestimarse los motivos de inadmisibilidad del recurso de apelación deducidos por la parte apelada. La sentencia es apelable de acuerdo con el artículo 455.1 de la LEC , el recurso se interpone en el plazo previsto en el artículo 458.1 de la LEC y se cumplen las determinaciones del artículo 458. 2 de la LEC . Cabe ratificar la admisión del recurso de apelación y entrar a analizar los motivos de impugnación.

TERCERO. Error en la valoración de la prueba y consideraciones doctrinales sobre la oponibilidad de la modificación del título constitutivo no inscrita en el Registro de la Propiedad.- El principal motivo de recurso aduce error jurídico y en la valoración de la prueba al concluir la sentencia, en base a la testifical, especialmente del Sr. Antonio y Sr. Cosme, que no pueden reputarse testigos imparciales para la parte apelante y en base a la documental, que los residentes de la comunidad y, por tanto, la comunidad entera como parte demandada, conocían la existencia de la escritura de 19 de febrero de 1979, llamada de aclaración de la escritura de obra nueva y división horizontal de 1 de diciembre de 1977 y conocían también el uso que los sucesivos propietarios del DIRECCION001 venían haciendo desde hace muchos años del espacio de 50 metros de solar común, sin que tal uso exclusivo y excluyente fuera objetado hasta el año 2018. Ciertamente la sentencia reconoce que, aunque la inscripción no es constitutiva, para que sea oponible a un tercero debe estar inscrita, excepto cuando no puede predicarse de ese tercero la buena fe y en este caso no puede considerarse concurrente buena fe de la comunidad al conocer y consentir durante años la discordancia entre la realidad registral y extrarregistral, si bien centrándose la sentencia en la zona de 50 m2 de superficie destinada a aparcamiento. Es importante reseñar que nada se indica expresamente en la sentencia, al margen de la mención que contiene la escritura de 1979 y la escritura de venta de la misma fecha por la promotora a Don Adolfo, sobre el uso conocido y consentido por la comunidad por parte de los propietarios del DIRECCION001 de la cubierta de la planta DIRECCION001 y sobre el usufructo exclusivo y excluyente sobre el último tramo de escalera que da acceso a la planta DIRECCION001.

Debe indicarse, en orden al alegado error en la valoración de la prueba quees reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015), la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre). En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada, como reconoce la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013.

Y orden a la oponobilidad a los miembros de la comunidad de las modificaciones no inscritas del título constitutivo, con carácter general el artículo 13 de la Ley Hipotecaria establece que: "Los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan". Y el artículo 32 de la misma Ley añade: "Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero".

En el ámbito de la LPH estatal, que estaba vigente cuando se otorgó la escritura de 1979, los principios hipotecarios tienen puntual reflejo en el artículo 5.3 LPH "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad".

Pero en este caso y en el ámbito de la propiedad horizontal deben aplicarse las determinaciones del Código Civil de Cataluña. A la fecha de interposición de la demanda, el 26 de abril de 2021, la normativa aplicable es la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Libro V del Código Civil de Cataluña, art.553, ( arts. del 553-1 al 553-59) , pues, como indica la disposición final de la Ley 5/2006, este régimen, entrará en vigor el 1 julio 2006 , siendo a partir de esta fecha que la Ley 49/1960, de 21 julio, de Propiedad Horizontal (LPH), dejará de ser aplicable en Cataluña, donde la Ley 5/2006 pasará a ser norma de aplicación exclusiva. Como recuerda la SAP de Girona, Civil sección 1 del 13 de marzo de 2024 ( ROJ:SAP GI 589/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:589 ) Sentencia: 243/2024 Recurso: 496/2023 la Disposición Transitoria Sexta de la ley 5/2006 establece : "1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica". Se determina una retroactividad máxima de la ley que implica que la ley nueva se aplica a todos los efectos, aun los ya producidos de una relación jurídica nacida bajo la vigencia de la ley anterior; luego en tales términos se conviene que los litigios sobre materia de propiedad horizontal que se inicien judicialmente a partir del 1 de julio de 2006 serán resueltos de conformidad con un nuevo sistema jurídica privado catalán, no siendo ni siquiera aplicable en régimen de supletoriedad la ley estatal de Propiedad Horizontal 49/1960.

Pues bien, el artículo 553-7.2 del CCC establece: "El título de constitución se inscribe en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria y a los efectos que esta legislación establece".Conforme al artículo 553-9.4 CCC en su redacción dada por la reforma de 2015, equivalente a la contenida en el texto original:" El régimen de la propiedad horizontal se inscribe en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislación hipotecaria, por medio de una inscripción general para el inmueble y de tantos folios como fincas privativas existan."La modificación del título constitutivo se remite en el artículo 553-10.1 CCCAT a los requisitos de la constitución. E incluso el artículo 553-11-3 CCC reseña que: "Las normas de los estatutos que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros de buena fe".

Señala el Tribunal Supremo Civil sección 1 del 25 de abril de 2013 ( ROJ:STS 2161/2013 ) Sentencia: 300/2013 Recurso: 1569/2010, haciendo aplicación de los principios de la legislación hipotecaria en el ámbito de la propiedad horizontal, a los que también se remite el CCC:

"Sin duda, para que estas reglas de constitución y ejercicio del derecho obliguen a terceros, como ocurre en este caso respecto de una asignación de gastos de reparación de un elemento común distinta de la contenida en el título constitutivo, es preciso que conste inscrito en el Registro de la propiedad de tal forma que no estando no podrá obligar a los nuevos propietarios que adquieren la vivienda en la convicción de que lo único que les vincula es aquello que aparece publicado.

Ahora bien, interpretar esta regla con absoluta rigidez, especialmente en temas menores, como el que aquí se ventila, supone desconocer otros principios fundamentales, como el de la buena fe, de lógica y de sentido de las cosas, que no reconoce la sentencia. Es cierto, a la vista de dicho precepto, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que las modificaciones que se introduzcan en el Titulo con posterioridad, también deberán tener reflejo en el Registro de la Propiedad, y que la falta de inscripción determinará la inoponibilidad del acuerdo a todos aquéllos que en la fecha en que se acordó la modificación estatutaria no eran propietarios de pisos o locales en el edificio de que se trate, pero solo a los terceros de buena fe,lo que no ocurre en este caso en quien, como el actor, tiene conocimiento de los acuerdos de modificación, como declara probado la sentencia, y no los impugna por causas vinculadas al proceso de adopción, pues desde entonces adquiere legitimación para hacerlo, como resulta de la jurisprudencia que cita en el motivo".

Aplicación concreta de la inoponibilidad de modificaciones del título constitutivo que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad, (en el caso resuelto la relativa al coeficiente de participación que afecta a una concreta vivienda), a los nuevos adquirentes de viviendas que no eran propietarios cuando se adoptó la modificación, se pronuncia, en conclusiones admisibles en Cataluña porque el CCC se remite a la legislación hipotecaria estatal, la SAP de Madrid, Civil sección 11 del 29 de septiembre de 2023 ( ROJ:SAP M 14637/2023 -) Sentencia: 354/2023 Recurso: 726/2022:

"En el caso que nos ocupa el supuesto no es ese pues aquí si hay una modificación por unanimidad que se ha venido aplicando desde el año 1995, pero este acuerdo no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad por decisión de la propia comunidad durante todos estos años, de modo que nos parece correcta la decisión de instancia cuando considera que en estas condiciones el acuerdo no puede vincular al actor que no conoció ni podía conocer la modificación en su coeficiente de participación al adquirir su vivienda, y que es por tanto un tercero de buena fe frente a la comunidad, no habiendo aceptado en ningún momento el nuevo coeficiente".

En el ámbito territorial de Cataluña la doctrina se ha pronunciado principalmente sobre la inoponibilidad de modificaciones estatutarias acordadas por la junta de propietarios a los adquirentes anteriores a la modificación y su inscripción sobre limitaciones en el uso de sus elementos privativos cuando los adquirieron sin esa limitación, que es una cuestión distinta de la aquí planteada pero en la que también se hacen primar los principios de la legislación hipotecaria, en el sentido de que no cabe que los acuerdos restrictivos de un uso antes no prohibido pudiesen ser opuestos a quienes adquirieron sus elementos privativos sin esa limitación, por vulnerar el principio de seguridad jurídica. Pero el acuerdo de modificación de los Estatutos una vez inscrito, puede eficaz y oponible a los futuros terceros adquirentes además, lógicamente, de serlo a los actuales que no se hubiesen opuesto al mismo, como reseña la STSJ, Civil sección 1 del 13 de septiembre de 2018 ( ROJ:STSJ CAT 5827/2018 -) Sentencia: 74/2018 Recurso: 39/2018 o la STSJ, Civil del 03 de diciembre de 2020 ( ROJ:STSJ CAT 11718/2020 - Sentencia: 40/2020 Recurso: 40/2020.

CUARTO: Carácter inoponible a los propietarios de la modificación no inscrita del título constitutivo.-Sentadas en el caso de autos las facultades de este Tribunal para la valoración de la prueba y la doctrina antes citada sobre las modificaciones del título constitutivo o de los Estatutos no inscritas en el Registro de la Propiedad, en el caso de autos consta inscrita en el Registro de la Propiedad la escritura pública de obra nueva y división horizontal de fecha 1 de diciembre de 1977, otorgada por la entidad promotora ROCS, S.A, representada por Don Victorio y en que se constituye el régimen de propiedad horizontal del edificio DIRECCION000, aludiendo a la existencia de una planta baja con dos viviendas y una tercera del conserje (que es elemento común), plantas primera, segunda y tercera con siete apartamentos cada una, planta cuarta con seis apartamentos y la planta DIRECCION001 con un solo apartamento. A continuación se describen hasta 31 unidades o apartamentos en que se divide la edificación, con sus linderos, superficie y cuota de participación y al describir el apartamento letra DIRECCION001 se reseña que tiene una superficie de 284,90 m2 y linda en sus cuatro puntos cardinales con proyección vertical a terreno común, si bien por el Sur, Este y Oeste mediante terraza que sirve de cubierta a la planta interior y que podrá ser disfrutada exclusivamente por el titular de la finca. La escritura se remite al artículo 396 del Código Civil en la determinación de los elementos comunes, que pertenecerán en común y proindiviso a los propietarios, estableciéndose una cuota en la proindivisión igual a la que representa en la totalidad del edificio y que ha sido señalada para cada apartamento en la escritura, incluido el apartamento DIRECCION001.

Como advera el documento 1 de la contestación las sucesivas adquisiciones de los apartamentos a lo largo de los años, desde los años 80, en que hay constancia de las primeras, hasta fechas recientes (año 2021), han accedido al Registro de la Propiedad con la superficie y coeficiente de participación asignados en este título constitutivo. Por tanto, la promotora después la modificación del título constitutivo que más adelante veremos en 1979 vendió a los distintos adquirentes las propiedades tal y como se describían en el título constitutivo original y sin la atribución del uso exclusivo y excluyente de elementos comunes contemplada en la aludida modificación, pese a haberse ya verificado. Incluso y al margen de lo que consta en la escritura de la parte actora, el título inscrito de los actores en virtud de la adquisición que verificaron en escritura de 18 de mayo de 2017 reproduce la descripción, linderos, superficie y coeficiente del título constitutivo de 1977 y la atribución del uso privativo de la terraza que sirve de cubierta a la planta inferior (que no es la cubierta o azotea objeto de discusión en esta litis). Ni en el título constitutivo ni en la escritura inscritos en el Registro de la Propiedad consta que corresponda al apartamento DIRECCION001 el uso y disfrute exclusivo del espacio de unos 50 m2 dedicado a aparcamiento, parte de la escalera comunitaria o la propia cubierta de la planta DIRECCION001. Solo se alude al uso y disfrute de una terraza que no es discutido en este proceso.

En fecha 19 de febrero de 1979 y tal como advera el documento nº 3 del escrito de demanda, se otorga por Don Victorio, como administrador único de ROCS, S.A, una denominada escritura de aclaración de la escritura de obra nueva y división horizontal, en que se atribuye un uso exclusivo y excluyente a los propietarios del apartamento DIRECCION001, de la planta NUM001, de un espacio de 50 m2 que queda entre el acceso del edificio, formando ángulo recto con el apartamento letra NUM004 planta, señalado con el número NUM005 y el resto de terreno común, espacio destinado a cuatro plazas de aparcamiento descubiertas. También se atribuye a la planta DIRECCION001 el uso de la cubierta o azotea de esa planta DIRECCION001, aunque se indica que la cubierta no es practicable (incurriendo en un error la demanda al calificarla de practicable) y un usufructo exclusivo y excluyente del último tramo de escaleras de acceso al DIRECCION001, sin perjuicio de las servidumbres prediales. Pese a estas importantes atribuciones del uso exclusivo y excluyente de elementos comunes no contiene la autodenominada escritura de aclaración ninguna modificación del coeficiente de participación del apartamento DIRECCION001 y demás viviendas de la comunidad.

Es significativo que el mismo día, 19 de febrero de 1979, en que se otorga por el representante de la promotora la escritura de aclaración de la escritura de obra nueva y división horizontal, en realidad una auténtica modificación del título constitutivo, indicando que no se necesita acuerdo de la junta de propietarios porque no se ha vendido ninguna unidad privativa del complejo, se vende el DIRECCION001 a una persona evidentemente vinculada con Victorio, pues el comprador tiene los mismos apellidos que el administrador único de la sociedad y se llama Adolfo (documento 4 de la demanda). En esa escritura ya constan las atribuciones de uso privativo sobre las 4 plazas de aparcamiento, el usufructo exclusivo y excluyente tramo de escalera y el uso de la cubierta no transitable del DIRECCION001, en los términos que figuran en la escritura de aclaración, con la prevención de que no está inscrita. Sin embargo y a diferencia de lo que declara probado la sentencia, en la escritura de venta a favor de los actores de mayo de 2017, que se aporta como documento 6, se indica que a la finca DIRECCION001 quedó adscrito el uso exclusivo y excluyente del espacio de 50 m2 situado en la zona común sin edificar y el último tramo de escaleras que da acceso únicamente a la planta DIRECCION001. Nada se dice de la atribución del uso de la cubierta de la planta DIRECCION001. No podemos considerar probado, por tanto, tampoco fijado como hecho no controvertido, que fuera idéntica la atribución sucesiva del uso exclusivo y excluyente y usufructo en todas las escrituras de venta del DIRECCION001 otorgadas en favor de los sucesivos adquirentes en los términos de la escritura de 1979, máxime cuando solo se aportan dos escrituras de transmisión, la primera de 19 de febrero de 1979 y la última a favor de los actores y la certificación registral aportada como documento 5 de la demanda advera hasta 6 transmisiones.

Está auténtica modificación, sin duda relevante, del título constitutivo atribuyendo a un comunero el uso exclusivo de elementos comunes no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, como viene reconocido por la sentencia y no es discutido en la litis. Como hemos visto ni siquiera consta en la simple nota aportada de la finca de los actores, adjuntada como documento 7 de la demanda y acompañada también como documento 1 de la contestación, que se recoja la atribución del uso exclusivo de la zona de plazas de aparcamiento, de un tramo de escalera o de la azotea o cubierta del DIRECCION001. No le consta sin embargo a esta Sala, ni en el expediente telemático, ni en el expediente escrito que, como indica la parte apelante, se aportara efectivamente una certificación número 161 del Registro de la Propiedad de Tarragona que se dice unida a los autos por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2021 en que constase que la escritura de modificación del título constitutivo de 1979 se presentó a inscripción el 15 de febrero de 1985, siendo retirada la escritura a petición del presentante el 21 de febrero de 1985 y declarándose caducado el asiento en fecha 7 de mayo de 1985. Sin embargo, el propio Sr. Cosme, testigo de la parte demandante y vinculado claramente a su defensa como seguidamente veremos, reseña que cuando se suscitó bajo su administración la cuestión de la falta de inscripción de la escritura de aclaración, extrañándole que no se hubiera inscrito, acudió a hablar con el Registrador de la Propiedad, quien le confirmó que la escritura se había presentado a inscripción en 1985 pero no se había podido inscribir. Y la razón que se le explicó es que cuando se otorgó la escritura modificativa del título no era necesario acuerdo de la junta porque el otorgante era el único dueño del edificio, pero cuando se pretendió la inscripción después de la venta de ciertas unidades privativas, era exigible una certificación del acuerdo de la junta de propietarios con las mayorías exigibles.

Pues bien, sentados los parámetros doctrinales que anteceden, se considera en este caso, como reseña la parte apelante como motivo principal de su recurso, que no puede extraerse la conclusión, (del hecho de que la cuestión de las plazas de aparcamiento fuera objeto de discusión en el seno de varias reuniones de la asamblea de propietarios y se pusiera de manifiesto en alguna de ellas la existencia de la escritura de aclaración de la primitiva escritura de obra nueva y división horizontal), que todos y cada uno de los propietarios que fueron adquiriendo los apartamentos a lo largo del tiempo conocieran, antes de la compra o al tiempo de perfeccionarla, de la atribución tan trascendente del uso y disfrute exclusivo de elementos comunes a la propiedad del DIRECCION001, que, sin embargo, no constaba en el Registro de la Propiedad al tiempo de su adquisición. De hecho, lo que van reflejando las actas a lo largo del tiempo son las importantes dudas sobre el uso del espacio de 50 m2, tardándose varios años en poner a disposición de la comunidad la escritura de 1979 y, en algún caso, consta la oposición expresa de la asamblea de propietarios a tal uso exclusivo y excluyente.

La protección que dispensan los artículos 13 y 32 de la Ley Hipotecaria lo es a cualquiera que adquiera un apartamento de la comunidad según el contenido del Registro de la Propiedad, a menos que se pruebe que adquirió conociendo de la limitación de uso sobre los elementos comunes que no constaba inscrita. No puede atribuirse a propietarios que no los eran a la fecha en que se trató el asunto de uso de las plazas de aparcamiento en cada una de las asambleas un conocimiento de lo en ellas tratado. El documento 1 de la contestación recoge las notas simples informativas relativas a los apartamentos del complejo y así, entre las adquisiciones más recientes, el apartamento de DIRECCION003 se adquirió en escritura de 29 de octubre de 2019, el apartamento de la DIRECCION004 en escritura de 10 de julio de 2020, el apartamento letra DIRECCION005 planta el 1 de septiembre de 2020, el apartamento DIRECCION006 planta también el 1 de septiembre de 2020 o el apartamento DIRECCION007 planta el 26 de febrero de 2021. No cabe en absoluto atribuir, sin prueba alguna en la litis, a estos propietarios que adquirieron las viviendas en los últimos años conocimiento de la auténtica modificación del título constitutivo de propiedad horizontal que implica la escritura de 19 de febrero de 1979, ni conocimiento de las cuestiones debatidas en asambleas celebradas décadas antes de su adquisición, ni cabe atribuirles en absoluto aquiescencia con la atribución a la propiedad del DIRECCION001 del uso exclusivo y excluyente de prácticamente el único espacio libre de terreno común que hay en la comunidad, además del camino estrecho que conduce al portal del edificio y la zona ajardinada en desnivel. Tampoco cabe atribuirles consentimiento en el uso exclusivo de un tramo de la escalera comunitaria y, nada más y nada menos, de toda la cubierta de la planta DIRECCION001, (aunque ya hemos visto que la escritura de compra de los actores ni siquiera hace referencia a la atribución de ese uso a la planta DIRECCION001 que contenía la escritura de 1979). Y también la propia demanda refiere que el Sr. Feliciano, desde su misma adquisición que consta verificada el 25 de agosto de 2017 en el documento 1 de la contestación, se opuso al uso exclusivo y excluyente por parte de los propietarios del DIRECCION001 de la zona común del espacio donde radican las cuatro plazas de aparcamiento. La misma oposición poco después de su adquisición se verificó por burofax remitido a la comunidad el 27 de enero de 2022 por quien adquirió la vivienda DIRECCION002 en diciembre de 2021, Don Severino, tal y como acredita el documento presentado en la audiencia previa y ratifica el propietario en la vista.

Por tanto, al margen de que es discutible que pueda predicarse un conocimiento de la comunidad, como ente sin personalidad aunque tenga capacidad para ser parte, como si fuera equivalente al conocimiento de cada uno de los propietarios y sin que tampoco conste acuerdo alguno válidamente adoptado en que se reconozca el carácter vinculante para los copropietarios de la modificación del título constitutivo de 1979 no inscrita, lo relevante es evaluar si puede reconocerse una importante limitación al uso y disfrute de elementos comunes así configurados en la escritura de obra nueva y división horizontal que no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad y que afecte a todos los propietarios, cuando cada uno de ellos , según el contenido del Registro de la Propiedad, tenía el derecho que le atribuye el artículo 553-42.1 CCC : "El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adaptarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad". Y desde luego no está acreditado y no se articulado prueba al respecto de que los distintos propietarios, que adquirieron según la configuración del derecho que publicaba el Registro y estaban protegidos por la fe pública registral, conocieran al tiempo de sus adquisiciones que se atribuía el uso exclusivo y excluyente de espacios claramente comunes a los propietarios de uno de los apartamentos.

Esta atribución de uso además tampoco es inocua para los copropietarios. Seda la circunstancia que la comunidad no tiene prácticamente espacio común libre sin construir y como muestran las fotografías aportadas con la contestación, además del espacio de 50 m2 con cuatro plazas de aparcamiento, solo hay un camino estrecho de entrada desde la DIRECCION008 al portal del edificio, donde no es posible el estacionamiento y una zona ajardinada que se encuentra en una pendiente pronunciada. Se puso de relieve en juicio por el actual administrador Sr. Simón y evidencian las fotografías aportadas con la contestación que, con vehículos estacionados en las cuatro plazas, cualquier vehículo que penetre por el camino hasta el portal de acceso al edificio, para cargar o descargar por ejemplo, no tiene espacio para dar la vuelta y tiene que salir marcha atrás. De hecho, el Sr. Antonio, que consta como adquirente del DIRECCION001 en 1 de marzo de 2000, como figura en la certificación registral y vendió a los actores el 18 de mayo de 2017, explicó que un vecino le comentó en una junta la dificultad que había tenido para evacuar a su suegra en ambulancia y a raíz de ello en fecha que no precisó dejó libre a disposición de la comunidad el espacio de una de las plazas para para que se pudiera dar la vuelta (en realidad, como veremos más adelante, consta cedido el uso del espacio de dos plazas de aparcamiento). También el actual administrador Sr. Simón reseña que en el último tramo de escalera hasta la cubierta hay dos puertas que si están cerradas impiden la subida a la cubierta, imposibilitando el acceso al cuarto de ascensores, además de a otras instalaciones que hay en la cubierta, como antenas o aparatos de aire acondicionado que fueron referidas en la vista. Indica el actual administrador que hay dos cerraduras y él como administrador solo tiene una llave y llegó a recibir quejas de la empresa de mantenimiento de ascensores porque tenían impedido en ocasiones el libre acceso al cuarto de ascensores. De hecho, se aporta como documento 15 de la contestación un escrito de la empresa de mantenimiento de ascensores de 5 de mayo de 2021 en que se indica que: "En este edificio, en la actualidad se han instalado puertas que bloquean el acceso al cuarto de máquinas del ascensor. Están cerradas con llave que impide el acceso correcto, estas puertas por la parte interior no tienen sistema de huida sin necesidad de usar llave. Esto impide realizar las tareas de mantenimiento que deben garantizar la seguridad de los usuarios. Esto impide que en caso de quedarse alguna persona encerrada en el ascensor no se puede acceder a la sala de máquinas para realizar las operaciones de rescate con el peligro que esto conlleva. Es muy importante que se retiren dichas puertas o que en su defecto se retiren las cerraduras para acceso directo hasta la sala de máquinas..."Finalmente, a pesar de que el artículo 553-3.2 CCC, en la redacción verificada en la reforma de 2015 reseña "Las cuotas de participación correspondientes a los elementos privativos se expresan en porcentaje sobre el total del inmueble y se fijan proporcionalmente a la superficie y ponderando el uso,el destino y los demás datos físicos y jurídicos de los bienes que integran la comunidad", en este caso la escritura de modificación del título pese a atribuir el uso exclusivo y excluyente al DIRECCION001 de importantes elementos comunes, no varió los coeficientes de participación o cuotas del título constitutivo inicial que partía de la no atribución de tal uso a la planta DIRECCION001. En este caso es significativo que, a pesar de mantenerse que únicamente los vehículos que decida la propiedad del apartamento DIRECCION001 son los que pueden estacionar en las únicas cuatro plazas existentes en la comunidad de propietarios, es la comunidad la que abona al Ayuntamiento el vado desde el año 1990, tal y como indicó el Sr. Simón en juicio y advera la contestación del Ayuntamiento de Salou aportada como documento 30 de la contestación.

Conforme a los artículos 13 y 32 de la Ley Hipotecaria y los artículos 553-7.2, 553-9.4, 553-10.1 y 553-11-3 del CCC, la modificación del título constitutivo realizada unilateralmente por la promotora en 1979 no tuvo acceso al Registro de la Propiedad y no es oponible a los propietarios cuando respecto a cada uno de ellos no se ha acreditado que conocieran al tiempo de su adquisición que estaba atribuido el uso exclusivo y excluyente de ciertos elementos comunes a los titulares de unos de los apartamentos en contra de lo publicado por el Registro. Por tanto, no cabe la declaración en sentencia de un derecho cuando no es oponible a todos y cada uno de los propietarios integrantes de la comunidad, (de hecho la demanda se dirigía no solo contra la comunidad sino contra todos aquellos a quienes pudiera perjudicar la acción ejercitada), ni cabe que se ordene la inscripción de ese derecho de uso en el Registro de la Propiedad que no es oponible a los integrantes de la comunidad que tienen una participación indivisa en elementos comunes.

CUARTO. Pretendida posesión en concepto de titular, pública, pacífica e ininterrumpida de las plazas de aparcamiento por parte de los sucesivos propietarios del DIRECCION001.- Al margen de las consideraciones precedentes la sentencia viene a descartar la buena fe de los vecinos de la comunidad, más bien de la comunidad misma, por la existencia de una situación posesoria ininterrumpida y consentida de las plazas de aparcamiento por parte de los propietarios del DIRECCION001, desde la primera venta coetánea a la escritura de aclaración, el 19 de febrero de 1979, hasta que se comenzó a discutir el uso y disfrute exclusivo ya entrado el año 2018. Se remite para ello a la declaración de los testigos Sres. Antonio y Cosme y al conjunto a la documental, pero haciendo mención a consideraciones muy aisladas de la misma. Es de ver como la sentencia se centra en las plazas de aparcamiento y, como dice la parte recurrente, respecto de las escaleras en su tramo final y azotea del DIRECCION001, no consta que los actores y los propietarios anteriores hayan poseído más allá de la posesión por copropiedad en los elementos comunes. No consta que con anterioridad a mayo de 2017 que adquieren los actores su propiedad los anteriores propietarios hayan ejercitado un derecho de uso exclusivo y excluyente sobre las dos zonas señaladas. Se desconoce cuándo se instalaron las puertas en el último tramo de las escaleras comunitarias a que se hace referencia en la vista, (la queja de la empresa de mantenimiento de ascensores porque está cerrado el acceso al cuarto de ascensores se verifica en mayo de 2021). En el espacio que estaría destinado al uso exclusivo y excluyente a los propietarios del DIRECCION001 se acredita la existencia de una instalación comunitaria (el mencionado cuarto de ascensores) y viene referida en el juicio la existencia en la cubierta de instalaciones de los vecinos, como aparatos de aire acondicionado o antenas. En la foto a vista de pájaro del edificio que se aporta como documento 5 de la contestación pueden distinguirse muy diversas instalaciones que no constan que sean todas privativas del DIRECCION001. De hecho, cabe nuevamente resaltar que ni siquiera la escritura de compraventa de los actores recoge la atribución al DIRECCION001 del uso exclusivo y excluyente de la cubierta o azotea, que además se definía, en la escritura de 1979 y en la compra verificada el mismo día, como no transitable.

En lo que respecta a las plazas de aparcamiento, efectuada la valoración conjunta de la prueba, esta Sala no comparte la conclusión probatoria de que existiese una posesión pacífica e ininterrumpida de las plazas de aparcamiento consentida por los vecinos de 1979 a 2018. Aunque efectivamente no puede negarse que existió posesión de las plazas de aparcamiento por parte de los titulares del DIRECCION001, no consta que fuera ininterrumpida durante los 39 años que median entre 1979 y 2018, ni que fuera pacífica.

Efectivamente no considera esta Sala con el recurrente que las declaraciones de los Sres. Antonio y Cosme generen suficiente convicción sobre la realidad de esa posesión ininterrumpida y pacífica durante 39 años. Efectivamente no puede considerarse al Sr. Antonio testigo imparcial y totalmente desinteresado cuando es el vendedor a los actores en escritura de mayo de 2017 y les vendió un inmueble cuyos titulares disponían pretendidamente de un uso exclusivo y excluyente sobre cuatro plazas de aparcamiento. Está obviamente interesado en que se reconozca a los actores el derecho de uso exclusivo y excluyente en los términos de la venta que realizó. Pero es que, además, este testigo insiste en referir que dispuso de la posesión sin problemas en el período que fue propietario, que según certificación aportada con la demanda, medió entre su compra el 1 de marzo de 2000 y la venta a los actores el 18 de mayo de 2017, pero no puede adverar la situación posesoria anterior a su adquisición, es decir la que media entre febrero de 1979 a marzo de 2000. También refiere que cedió graciosamente la posesión de una de las cuatro plazas a la comunidad, dejándola libre para que los vehículos que accediesen por el camino que conduce al portal pudiesen dar la vuelta, sin especificar, sin embargo, cuál de las cuatro plazas era. Lo cierto es que lo que consta en acta es que la cesión del uso a la comunidad fue de dos plazas y no de una sola. Sí indica el testigo Sr. Antonio que su transmitente Carmen le comentó que no había tenido problemas en la posesión de las plazas, cuando, según la certificación registral aportada, esta titular solo fue propietaria entre el 22 de diciembre y el 1 de marzo de 2000, algo más de dos meses. Aunque el Sr. Antonio indica que cuando adquirió ya estaban instalados los cepos en las plazas y se le dieron las llaves, tampoco consta quién instaló los cepos y en qué fecha. Como pone de manifiesto la documental a que haremos referencia, tampoco puede considerarse acreditado que fuera indiscutida la posesión exclusiva y excluyente del espacio comunitario de 50 m2 durante el período a que se extendió el dominio del Sr. Antonio.

Por su parte la declaración del Sr. Cosme, que fue administrador de la finca y abogado, no genera especial convicción en este Tribunal, en la medida en que aparece documentalmente demostrada una vinculación con los actores, de la que no dio explicación suficiente en la vista. Y así pese a manifestar a las generales de la Ley que no tenía interés o relación con las partes, aunque había sido abogado y administrador de la comunidad, en la minuta escrita de prueba de la parte actora, que está unida al folio 52 de las actuaciones escritas, consta el logotipo, dirección y teléfonos de su despacho profesional, llamado BIA LEX ABOGADOS. DIRECCION009 ADVOCATS- SALOU ASSESSORS, extremo que admitió en la vista. Al ser preguntado cómo aparecía en la minuta escrita de prueba de la parte demandante la dirección y sello de su despacho, fue titubeante en la respuesta y terminó reseñando que esa minuta se imprimiría en su despacho y confusamente que los actores acudieron a él para asesorase, aunque no redactó la demanda. Además, es significativo que el Sr. Cosme hubo de ser requerido por la comunidad para que entregara los libros de actas, además de otra documentación (documento 27 de la contestación) y en la audiencia previa consta aportada la demanda fechada el 27 de enero de 2022 redactada contra DIRECCION009, que gira comercialmente como FINCAS SALOU/ Cosme, para que entregase una serie de documentos a la comunidad, entre ellos los libros de actas, constando en autos que el proceso incoado al efecto terminó con un acuerdo homologado judicialmente. No se consiguió la aportación de un libro de actas hasta el día de la vista. Además, el propio testigo Sr. Cosme, como hemos dicho anteriormente, explica cómo, durante su mandato como administrador y sin fecha concretada, llegó a consultar al Registrador, que le explicó la razón por la que no podía inscribirse la escritura de 1979. Al margen de las dudas que suscita el testimonio por la demostrada vinculación del despacho profesional del testigo con la parte actora, tampoco es significativamente relevante para acreditar una situación posesoria pacífica y no interrumpida de las plazas de aparcamiento en la medida en que refiere el testigo varias veces que no se ocupaba del día a día de la comunidad y llega a afirmar que solo ha estado una vez físicamente en el edificio.

La documental aportada a los autos, especialmente el libro de actas viene adverar que ha existido una discusión reincidente sobre el derecho a utilizar en exclusiva las plazas de aparcamiento por los titulares del DIRECCION001, que determina que esa posesión haya estado lejos de ser pacífica hasta mediados del año 2018. Durante varios años lo que se revela es el desconocimiento por los miembros de la comunidad del título para poseer las plazas de aparcamiento. Ello se evidencia por el contenido de las actas que esta Sala considera necesario reseñar.

En acta de la junta de 20 de agosto de 1985 (a los folios 36 vuelto y folio 37 de la copia del libro actas) se lee:" Se pone de manifiesto por un propietario el abuso en el aparcamiento de vehículos en la zona común del edificio. A este respecto se recuerda que en la zona común del edificio no puede aparcarse y que la misma es solamente para carga y descarga. Se llamará la atención a los propietarios que no cumplan las normas y se tomarán medidas enérgicas en caso de reincidencia. Se solicita la colaboración de todos los propietarios para evitar estos problemas. Se colocará una señal de prohibido el aparcamiento". Por tanto, seis años después de la escritura de modificación del título constitutivo lo que se ponía de manifiesto en la junta de propietarios es que todos los vecinos tenían prohibido aparcar en la zona común, sin razón expresada en acta para considerar excluidos de esta prohibición a los propietarios del DIRECCION001 o apartamento letra DIRECCION001.

En acta de la junta de 10 de septiembre de 1988 se lee ( folio 45 libro actas ) :" a propuesta del Sr. Narciso, aprobar que se recuerda que deben respetarse las señales de prohibido aparcamiento y no se pueden dejar coches aparcados en el recinto común. ". Por tanto, se infiere que tres años después de la anterior junta se mantenía la prohibición en la comunidad de aparcar en el recinto común.

En acta de junta de 15 de septiembre de 1990 ( al folio 51 vuelto del libro actas presentado en la vista ) se indica:" que el propietario del apartamento DIRECCION010 no debe dejar el coche aparcado en el recinto común". Se da la circunstancia de que en acta de 25 de agosto de 1994 al folio 62 quien consta a la comunidad como propietario no solo del apartamento DIRECCION010, sino también del DIRECCION001 es Adolfo (folio 62 del libro de actas), aunque en tal fecha la propiedad del DIRECCION001 correspondía a CREDAL, S.A.

Y se añade en el citado acta de septiembre de 1990: "Se comenta la cuestión de los aparcamientos del Sr. Adolfo, indicando éste que los tiene escriturados a su nombre". Lo cierto es que, como decimos, no era así exactamente, pues ese año ya era titular del DIRECCION001 la sociedad CREDAL, S.A, a quien se había trasmitido en el año 1987, según certificación aportada y además en momento alguno existía dominio sobre la zona común sino un pretendido derecho de uso. El vecino de la comunidad Sr. Agapito que, como consta en las cartas aportadas con la contestación de 22 de agosto de 1989 y 13 marzo de 1990, había recabado primero la escritura de obra nueva y luego su modificación de 1979 de la que había tenido noticia, manifestó haber estudiado la cuestión con el examen de las dos escrituras y llamó la atención sobre el derecho de paso y la no constitución de servidumbre, aconsejando al Sr. Adolfo que evacuase una consulta legal. Tras un cambio de impresiones no se llegó a ningún acuerdo, con lo que no puede concluirse que la comunidad tolerase el derecho a aparcar en la zona común y se dudaba en el seno de la comunidad por los vecinos del título e incluso se prohibía en el mismo acta al Sr. Adolfo aparcar. No consta que tal consulta legal se llegase a realizar y se facilitase su resultado a la comunidad.

En acta de 14 de agosto de 1991 se reseña al folio 55 del libro de actas: "Es comentado el aparcamiento de vehículos del recinto común y se acuerda conste en acta un agradecimiento general a la colaboración de los propietarios a este respecto, ya que se respeta escrupulosamente en verano el no dejar coches estacionados o aparcados dentro del recinto de la comunidad".Tampoco consta que se reconociese o consintiese aparcamiento alguno en la zona común hasta el punto de que se agradece que nadie haya aparcado en dicha zona.

En junta de 25 de agosto de 1995 y al folio 64 del libro de actas, se trata el tema de las plazas de aparcamiento" Se inicia un amplio comentario sobre la utilización de las plazas de parking que, según la Sra. Adolfo, son de su propiedad. Los asistentes consideran que de ser así, debería discutirse a quien corresponden pagar el vado de entrada, pero la Sra. Adolfo argumenta que es de utilidad para toda la Comunidad ya que se utiliza por todos los vecinos para carga y descarga. Debido a la falta de documentación que justifique la propiedad de los parkings se cede a la Sra. Adolfo un plazo de tres meses para presentar la documentación pertinente. A la espera de ello, y teniendo en cuenta que tiene alquilado el DIRECCION001 hasta el mes de abril de 1996, se permitirá que sigan ocupando las plazas de parking, pero a partir del mes de mayo, si la documentación requerida no se presenta, estará completamente prohibido aparcar dentro del recito del edificio. ". Cabe concluir que 16 años después de la modificación estatutaria y tras un periodo temporal en que no consta autorizado el aparcamiento, la comunidad desconoce exactamente en virtud de qué título se utilizan las plazas de aparcamiento y además se esgrime un supuesto título de propiedad inexistente por parte de una tal Sra. Adolfo, cuando además la titularidad del DIRECCION001 correspondía a una sociedad mercantil, aunque hay elementos indiciarios de una vinculación no suficientemente esclarecida en esta litis entre Don Adolfo y la sociedad CREDAL, S.A

No es hasta junta de 28 de agosto de 1996 y al folio 66 del libro de actas, cuandola Sra. Carmen, viuda de Adolfo, presentó la escritura en la que consta que las cuatro plazas de aparcamiento que hay en el edificio son de uso exclusivo del DIRECCION001 y por ello se rogó a los propietarios que no aparcasen coches dentro del recinto y entrasen los vehículos únicamente para cargar y descargar. Se da la circunstancia de que, al margen de que manifiesta posesión quien no tiene relación acreditada con la entidad que ostenta la propiedad del DIRECCION001, que era la sociedad CREDAL, S.A, no es hasta 1996 cuando consta claramente mostrado el título a la comunidad (antes consta que solo pudo examinarlo un vecino, el Sr. Agapito).

Consta en acta de 26 de agosto de 1999 y al folio 75 del libro de actas que la sociedad CREDAL, S.A, que pretendidamente había mantenido el título posesorio entre 1987 y 1997 de las plazas de aparcamiento, aunque en las juntas se lo atribuyesen personas físicas de no totalmente acreditada relación con esa sociedad y además aludiendo a una propiedad inexistente, mantenía deudas con la comunidad que se calificaron de incobrables, indicándose que la sociedad había desaparecido.

El informe jurídico fechado en julio de 2012 y que se aporta con la contestación indica que la comunidad se interesó nuevamente por la cuestión de las plazas de aparcamiento y recabó un primer informe jurídico en 1999, de cuyo contenido no se tiene noticia en autos.

Como consta en la certificación aportada CREDAL, S.A, transmitió la propiedad del DIRECCION001 a Don Felicisimo en virtud de escritura de cesión de noviembre de 1997 y la propiedad del DIRECCION001 se adquirió por herencia de Carmen en escritura de diciembre de 1999. No consta acreditada la posesión en ese espacio temporal, como hemos referido más arriba, hasta la venta al Notario Sr. Antonio el 1 de marzo de 2000.

En acta de fecha 28 de agosto de 2010, aportada como documento 20 de la contestación, se mantiene la incertidumbre sobre la cuestión de las plazas. Lejos de la tolerancia o consentimiento pretendidos en su uso por parte de los vecinos, en dicha acta se recoge : " Se solicita al Sr. Borja aclare la situación de las plazas de aparcamiento situadas al lado de la entrada del edificio. Varios propietarios han hecho varias consultas y no existen escrituras de propiedad de estas plazas de aparcamiento. Se han hecho consultas en el registro y en el catastro, y no consta registrada ninguna de estas plazas de aparcamiento. El Sr. Borja indica que sí que existen las escrituras de estas plazas de aparcamiento. La Asamblea le solicita facilite copia de las mismas a la Comunidad. En este momento el Sr Borja, deja ver la copia de dichas escrituras a la Administración. Después de mirarla por encima, la Administración informa que no hay copia del cajetín de inscripción del Registro de la Propiedad.

Se solicita al Sr. Borja facilite copia de las escrituras, para poder realizar las comprobaciones oportunas. Si finalmente se comprueba que las plazas de aparcamiento no están registradas se procederá de inmediato a la retirada de los cepos. Se solicita se solucione este tema con la mayor brevedad posible, ya que si finalmente es zona comunitaria tendrá derecho a aparcar su coche todos los propietarios, no solamente cuatro. El Sr Borja se compromete a facilitar copia de la escritura de los aparcamientos. "

Actuando el Sr. Borja en representación del Sr. Antonio a la fecha de la citada junta, como consta en el encabezamiento del acta, no puede desprenderse del contenido del documento que se tolerase la posesión sin discusiones y sin problemas como el Sr. Antonio refiere en la vista, pues se pone en clara duda en dicha junta el derecho a poseer. Tampoco se evidencia en ese acta que la escritura de 1979 estuviese a disposición de la comunidad en el año 2010, aunque el propietario Agapito sí parece haberla examinado en el año 1990 y consta también exhibida en el año 1996, como hemos visto.

En junta de 27 de agosto de 2011, aportada como documento 21 de la contestación, se lee: "Se aborda la problemática de las plazas de aparcamiento, hasta el momento utilizado por la planta DIRECCION001. Se informa que en la escritura de obra nueva no se hace mención de esta plaza ni se encuentra inscrita en el registro de propiedad. Se acuerda solicitar informe jurídico sobre este tema e intentar llegar a un acuerdo amistoso que solucione definitivamente esta cuestión". Aunque se hace mención a la posesión de las plazas por la propiedad de la planta DIRECCION001, lo que ya dijo el Sr. Antonio, no se precisa desde cuándo y está lejos de ser una posesión pacífica e indiscutida por los comuneros al no constar inscrito ningún derecho a favor de tal propiedad y por ello se encarga un informe jurídico.

Este informe jurídico consta emitido en el año 2012 e indica que, si en el momento de la modificación de 1979 se había vendido alguna vivienda, lo que no le constaba a la autora del informe, hubiera sido necesario el acuerdo de la junta y aunque la utilización de las plazas no estaba amparada registralmente no implicaba la ilegalidad del uso dado el transcurso de más de 30 años y el consentimiento mostrado por los vecinos. Este informe recoge, sin embargo, una parca relación de antecedentes entre los que desde luego no están las primeras actas mencionadas más arriba que no apuntan a esta conclusión de tal consentimiento durante 30 años.

En junta de 25 de agosto de 2012, cuyo acta se aporta como documento 22 de la contestación, se llega por vez primera a cierto acuerdo sobre el uso de las plazas que antes no se advera existente. Se reseña que el Sr. Antonio refiere que no tiene inconveniente en ceder el uso de las plazas durante el período que nos las utiliza, pero siendo su intención que no se susciten conflictos entre los vecinos y que "no desea que se adquieran o se pierdan derechos por el uso". Se indica: "Se acuerda con el Sr. Antonio que dejará libres dos plazas para que se pueda utilizar ese espacio para girar y poder salir con comodidad del recinto. En los días en los que excepcionalmente el Sr. Antonio necesite la tercera plaza la podrá utilizar informado con anticipación a los vecinos. Se establece que el espacio de esas dos plazas será utilizado exclusivamente como zona de maniobra y el acceso al recinto se deberá dejar libre, siendo permitido el uso de este sector solo para carga y descarga". Por tanto, es de ver que se adopta una solución de compromiso para conciliar los intereses en conflicto, dejando el Sr. Antonio libres dos plazas (no una como indicó en su declaración), para que pudiesen ejecutarse maniobras y esto se verificó a los doce años de su adquisición.

La propia demanda pone de manifiesto que el Sr. Feliciano comenzó a discutir el uso de las plazas tras adquirir un apartamento y esta adquisición se verificó en el año 2017.

En junta de fecha 3 de agosto de 2018, aportada al documento 23 de la contestación a la demanda, se da cuenta por el administrador de que la escritura de obra nueva y división horizontal en que no consta la existencia de las cuatro plazas de aparcamiento, ni la atribución del uso privativo de la azotea o cubierta, ni se contempla la posibilidad de cierre de un tramo de escaleras para uso exclusivo del DIRECCION001. Se menciona la escritura de 1979, llamada de aclaración, considerando curioso que el mismo día de su otorgamiento se vendiese el DIRECCION001 (aunque por error se dice que se vendió al Sr. Antonio, cuando en realidad se vendió al Sr. Adolfo) y se da cuenta del contenido del informe de 2012 encargado por la comunidad que concluía la necesidad de acuerdo para el caso en que al tiempo de la modificación ya se hubiera vendido alguna vivienda, conjeturando la administración que ese era el motivo de denegarse la inscripción. Por tanto, se expresan por el administrador en junta las dudas sobre la oponibilidad de la escritura de 1979.

En acta de fecha 27 de julio de 2019, con la rectificación de setiembre de 2019, al documento 24 de la contestación se recoge:

4 " A petición de los Sres. Alonso Edurne ( propietarios DIRECCION011 y DIRECCION001 ), interesan se incluya como punto del orden del día, una modificación y /o complementación del título constitutivo de la comunidad en el siguiente sentido:

- Rectificación del título constitutivo para adaptarlo a la realidad, en cuanto a poder determinarse registralmente el uso exclusivo y excluyente de un espacio de terreno de cincuenta metros cuadrados, destinado a cuatro plazas de aparcamiento descubiertas, existentes entre el acceso al edificio, formando ángulo recto con el apartamento letra NUM004 planta en alto de pisos y señalado con el número NUM005 de la división y el resto de terreno común. Que la indicada zona se configure como un departamento privativo anejo a la propiedad del apartamento DIRECCION001, inscribible en el Registro de la Propiedad correspondiente. "

Acuerdos a adoptar

" tras un intenso debate, en relación con la problemática de la falta de inscripción registral de las zonas comunitarias de la entrada del edificio asignadas a su uso privativo del DIRECCION001, y si tienen la condición de comunitarias de uso comunitario o de comunitarias de uso privativo, finalmente no llegando los presentes a ningún entendimiento, manifiestan todos por mayoría que sea un juez quien dirima la cuestión, allanándose las partes al resultado judicial de la controversia, con el único voto en contra del Sr. Leopoldo. "

Es de ver que la propuesta de los actores era de la modificación del título constitutivo en un sentido que iba más allá de la atribución del uso y disfrute de un espacio comunitario, pues solicitaban que se desafectase el espacio común para crear un espacio privativo anejo al DIRECCION001. Los asistentes con excepción de la propia parte actora, votaron en contra de tal modificación remitiendo la controversia a la resolución judicial.

En acta sin reunión de 12 de abril de 2021, aportada como documento 29 de la contestación a la demanda, con la unanimidad de los propietarios se acuerda: "Ratificar el acuerdo que la zona de 50 m2 aproximados de zona común que se han marcado como 4 plazas de aparcamiento, situadas en la entrada del edificio son elementos comunes tal y como se especifica en la Escritura de Obra Nueva". Se da la circunstancia de que no consta que este acuerdo haya sido judicialmente impugnado.

De todo lo expuesto cabe extraer la conclusión de que inicialmente no se consentía el aparcamiento en la zona común, hasta el punto de colocar una señalización que lo prohibía (así se desprende de las juntas de 1985,1988, 1990, (aunque este año se planteó la cuestión del derecho a uso sin conclusión alguna) y 1991. Al margen del examen de la cuestión que verificó el vecino Sr. Agapito, se alegaron por el señor Adolfo y la señora Adolfo títulos de propiedad inexistentes, variando el pretendido concepto posesorio y no constando su exacta vinculación con la sociedad CREDAL, S.A que era la efectiva titular del DIRECCION001 entre 1987 y 1997, aunque el Sr. Adolfo constaba como propietario frente a la comunidad. Es en acta de agosto de 1996 cuando consta que se exhibió la escritura de 1979 por vez primera a la propia comunidad, pero continuó la incertidumbre y la discusión en el seno de la misma, sin que conste la situación posesoria de los aparcamientos en el tiempo en que Felicisimo y Carmen fueron titulares. La cuestión de la utilización de las plazas volvió a tratarse durante el dominio del Sr. Antonio en juntas de 2010 y 2011 en que la comunidad puso claramente en duda la facultad de éste de poseer las plazas, recabándose un informe jurídico sobre la cuestión que resultó emitido en 2012. En el año 2012 el Sr. Antonio consintió el uso de dos de las cuatro plazas por los vecinos de la comunidad, sin que conste de qué plazas se trató. La oposición decidida a la utilización por la propiedad del DIRECCION001 se manifiesta, como pone de manifiesto la demanda, con la adquisición del dominio del Sr. Feliciano en el año 2017, que llegó a ser presidente de la comunidad. Se expresan en el seno de la comunidad con claridad las dudas sobre la oponibilidad a los vecinos de un uso exclusivo y excluyente no inscrito en la junta de 2018. En la junta de 2019 se rechaza la modificación del título constitutivo propuesta por los actores que comportaría la atribución de las plazas a la propiedad del DIRECCION001, (además en un sentido contrario a la escritura de 1979 pretendiendo configurar las plazas como propiedad privativa aneja al DIRECCION001), remitiendo la asamblea la decisión sobre el derecho de su uso a la autoridad judicial. Finalmente, en junta de 2021 y en acuerdo que no consta judicialmente impugnado, se mantiene que la zona de los 50 m2 con las cuatro plazas es común como especifica la escritura de obra nueva, en referencia clara a la inscrita en 1977.

No puede considerarse acreditado de lo expuesto que los sucesivos propietarios del DIRECCION001 mantuviesen entre 1979 y mediados de 2018 una posesión pacífica o consentida por la comunidad e ininterrumpida de las cuatro plazas actuando además en todo momento en concepto de titulares del derecho de uso, (pues en alguna ocasión se esgrimió la propiedad). La cuestión de la posesión de las plazas de aparcamiento ha sido fuente de controversia y discusión a lo largo de la vida de la comunidad y lo que reflejan las actas es una continua incertidumbre jurídica sobre la cuestión, con desconocimiento de los vecinos de la situación jurídica y finalmente oposición al derecho de uso manifestada en el seno de la comunidad. A ello debe añadirse que, siendo según la parte actora los propietarios del DIRECCION001 los únicos que pueden aparcar en el interior de la comunidad, el vado lo pagó la comunidad desde 1990. No cabe, pues, descartar la buena fe de los sucesivos adquirentes en el sentido de conocer que se limitaba su derecho de uso de elementos comunes en virtud de un título no inscrito.

QUINTO: Prescripción adquisitiva de un derecho sobre los elementos comunes.-Y descartada la acción de declaración "de la existencia del dominio de derecho real de uso exclusivo y excluyente y usufructo exclusivo y excluyente de las zonas comunes de uso privativo",en los términos de la escritura de 19 de febrero de 1979, tal y como suplica literalmente la demanda y descartada la inscripción de la citada escritura, cabe entrar a examinar la otra pretensión alternativa de la demanda sobre la que no se pronunció la sentencia.

Se pretende alternativamente en la demanda se declare la adquisición por los actores por prescripción adquisitiva o usucapión del derecho real de uso exclusivo y excluyente y del usufructo exclusivo y excluyente sobre las zonas comunes de uso privativo en los términos de la escritura de aclaración de 19 de febrero de 1979. Y se pide también como pedimento adicional de esta pretensión alternativa también la inscripción de la escritura de aclaración de 19 de febrero de 1979. Debe indicarse que esta última petición no puede ser consecuencia jurídica, como se pretende, del reconocimiento de la adquisición del derecho por prescripción. Si se pretende la adquisición del derecho real por usucapión, lo pertinente será instar la inscripción de la sentencia que declara tal derecho adquirido por prescripción consumada, pero no del pretendido título por el que se comenzó a poseer. Ya hemos dicho también que no puede instarse la inscripción de un título modificativo del título constitutivo de propiedad horizontal que no es oponible a los propietarios que han adquirido de buena fe sin constancia en el Registro del título que limita su derecho en los elementos comunes.

Ciertamente la demanda es un tanto confusa a la hora de delimitar el derecho cuya declaración se pretende, pues se alude en el encabezamiento de la demanda a la declaración de dominio y en la fundamentación jurídica hay referencias a la acción declarativa de dominio. También en la fundamentación fáctica se indica que los propietarios del DIRECCION001 poseyeron con "animus domini". Como señala la parte recurrente, si es que se pretende una declaración de dominio sobre el espacio de 50 m2 en el solar de la comunidad, el último tramo de escaleras y la cubierta o azotea del DIRECCION001, cabe excluir la usucapión.

Es consolidada la doctrina que mantiene que los elementos comunes por naturaleza no pueden ser elementos privativos y siempre habrán de ser elementos comunes, con lo que no cabría su usucapión, mientras que los elementos comunes por destino cabría su usucapión si media desafectación.

Así reseña la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ámbito de la LPH en STS, Civil sección 1 del 08 de mayo de 2024 ( ROJ:STS 2180/2024 -) Sentencia: 623/2024 Recurso: 4529/2019:

"Lo cierto es que, en sede de propiedad horizontal, la jurisprudencia ha venido admitiendo la distinción entre elementos comunespor naturaleza y por destino. Los elementos comunespor naturaleza lo son cuando su propia existencia viene exigida para el uso y aprovechamiento de las unidades privativas, cuando son "necesarios para su adecuado uso y disfrute" en palabras del art. 396 CC . Pero puede haber elementos comunespor conveniencia, cuando así se acuerde, para un mejor disfrute de los elementos privativos. Ello es coherente con lo dispuesto en el art. 396 CC , que no excluye totalmente la autonomía privada, puesto que en su último párrafo establece que "esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

En la medida en que los elementos comunespor naturaleza, en cuanto que presupuestos consustanciales a la propia existencia de la propiedad horizontal deben ser necesariamente comunitarios, no podrían configurarse como privativos, ni originaria ni posteriormente en virtud de desafectación. Por la misma razón tampoco sería posible que se adquiriera su propiedad por usucapión. Pero no sucede lo mismo con las zonas a las que se atribuye carácter comunitario cuando no sean necesarias para el uso o disfrute de los elementos privativos.

La jurisprudencia ha hecho uso de esta distinción entre elementos comunespor naturaleza y por destino para atribuir el carácter de elemento común necesario a la cubierta del edificio y, por el contrario, considerar que para las terrazas existe un amplio margen de configuración conforme a la voluntad".

En el ámbito del Derecho Catalán, que resulta aplicable como dijimos más arriba, se pronuncia en el mismo sentido SAP de Barcelona, Civil sección 19 del 04 de junio de 2020 ( ROJ:SAP B 4495/2020 -) Sentencia: 121/2020 Recurso: 890/2018:

"SEXTO.- De la prescripción adquisitivao usucapión.-

Ya nos hemos pronunciado con anterioridad en el sentido de indicar que un elemento común no es susceptible de ser adquirido y convertirse en privativo sin los trámites de desafección previstos en el art. 553 - 43 del Código Civil Catalán . Por lo que no es posible adquirir la propiedad por usucapión de un elemento común, pues ello supondría una alteración de la propiedad horizontal constituida, una modificación del título constitutivo, en cuanto a la descripción de los departamentos y a sus coeficientes

En el mismo sentido, la SAP Pontevedra, sección 3, del 23 de enero de 2019 ( ROJ: SAP PO 341/2019 ): " Al analizar la usucapión de elementos comunesen edificios sujetos a propiedad horizontal , hay que descartar, por su propia configuración y funcionalidad, la posibilidad de usucapión de elementos comunespor naturaleza. Y en relación a los elementos comunespor destino se requiere un acto de desafectación del elemento común que lo hiciera susceptible de la posesión exclusiva, excluyente y en concepto de dueño, que se requiere para usucapir. Como recuerda STS 15.6.2007 , si se parte de la calificación de elemento común conforme al art. 396 CC , es lógico que ese derecho reconocido a los copropietarios no pueda ser objeto de usucapión a favor de algún propietario en el ámbito de la propiedad horizontal - SAP Madrid (Secc. 1ª) 17.1.2018 ".

En este caso podemos calificar como elementos comunes por naturaleza en que está claramente excluida la posibilidad de usucapir las escaleras comunitarias en su último tramo y especialmente la azotea del edificio que es cubierta de la planta DIRECCION001, que son elementos estructurales del edificio, al margen de la ubicación instalaciones comunitarias tan esenciales como el cuarto de ascensores. Como hemos reseñado respecto a la azotea, ni siquiera la escritura de compra de los actores reseña un derecho de uso exclusivo o excluyente. Por tanto, cabría excluir la usucapión del dominio sobre estos dos elementos y también de un derecho real de uso exclusivo y excluyente y usufructo exclusivo y excluyente que se pretende, máxime cuando como también hemos visto ni siquiera está esclarecida la posesión exclusiva que se dice ejercida por los propietarios de la planta DIRECCION001 desde 1979, al centrarse básicamente la prueba en las plazas de aparcamiento.

Y respecto a la zona libre de 50 m2 que se sitúa en ángulo recto al camino de acceso al portal, que sí podía calificarse como elemento común por destino, ni consta desafectación por acuerdo de la comunidad, ni puede sostenerse la posesión en concepto de dueño que es imprescindible para usucapir el dominio, pues la propia demanda indica que se poseía en base a la escritura de 1979, reconociendo pues la configuración de la zona como elemento común, aunque contradictoriamente hay evidencias de que en ocasiones se llegó a variar el concepto posesorio y se esgrimió la supuesta propiedad en las juntas, para luego volver a invocar el derecho de uso. Así como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, de 17 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 14-3-91) que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 CC sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( SS de 17-2-1894, 27-11-23, 24-12-28, 29-1-53 y 4-7-63). Y tal tipo de posesión, según el Alto Tribunal, "como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S de 19-6-84. 28-6-93)".La Jurisprudencia ha señalado también ( STS 30-12-94) que "la referida posesión interrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( SS 3 octubre 1982 , 16 mayo 1983 y 3 junio 1993 ), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse "plus" dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario ( art. 444 CC , en relación al 1942), o se posea a espaldas del "verus dominus".

Y de acuerdo con esta doctrina del Tribunal Supremo en el ámbito de la prescripción adquisitiva de derecho común, en el ámbito del derecho catalán, la STSJ de Cataluña, Civil sección 1 del 15 de octubre de 2012 ( ROJ:STSJ CAT 10898/2012 -) Sentencia: 58/2012 Recurso: 67/2012 reseña:

"Declaramos en la STSJC 30/2011, de 27 de junio, que la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , establece que la usucapión iniciada antes de la entrada en vigor del Libro V -debe entenderse, lógicamente, no consumada también anteriormente- se rige por las normas del mismo, excepto en lo que se refiere a los plazos, que son los establecidos en el art. 342 de la Compilación. Añadíamos en dicha sentencia que" .... poseer en concepto de titular no es poseer creyéndose dueño, sino que a la tenencia de la cosa debe unirse un concreto animus dominimaterializado a través de actos externos. Lo que es, pues, más relevante es como se exteriorice este ánimo, esto es, como se comporte el poseedor de cara al exterior, de forma que según el estándar o modelo de comportamiento dominical, el sentido razonable de esta conducta suscite en los demás la creencia que el poseedor es dueño....". Y en la 28/2008, de 15 de julio, que la posesión a título de dueño no es un conceptopuramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, examinándose, seguidamente, la interversión del conceptoposesorio o mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ni presumirse".

Descartada la prescripción adquisitiva del dominio de los elementos comunes cuando desde luego ni siquiera se acredita la posesión en concepto de dueño durante el plazo para usucapir, tampoco se precisa de manera suficiente en la demanda qué derecho real distinto del dominio se pretende adquirido por usucapión. Se alude de manera críptica a la adquisición de un derecho de uso exclusivo y excluyente y usufructo exclusivo y excluyente de las zonas comunes de uso privativo, pretendiendo una declaración con vocación de perpetuidad para los propietarios de la planta DIRECCION001 que es incompatible con la configuración de elementos comunes por naturaleza de la cubierta o las escaleras y de difícil encaje también respecto a las plazas de aparcamiento en el régimen de propiedad horizontal si se mantiene la configuración de los espacios como elementos comunes. Y máxime cuando se pretende usucapir en los términos en que se configura el derecho en la escritura de 1979 cuando se indica a la atribución del uso exclusivo y excluyente del último tramo de escaleras "sin perjuicio de las servidumbres prediales previstas en la Ley".La introducción de este concepto de servidumbre en la escritura no encuentra explicación por esta Sala.

Pero, aunque se admitiese la adquisición de prescripción de un derecho de uso y disfrute exclusivo y excluyente a favor de los propietarios del DIRECCION001, que fuese de carácter permanente e inscribible en el Registro de la Propiedad e inmune a los acuerdos de los propietarios adoptados por la mayoría cualificada prevista en el artículo 553-26.2 CCC , precisa para la modificación del título constitutivo o la desafectación de elementos comunes y todo ello sin alterar el coeficiente de participación que se estableció en el título constitutivo de 1977 sin tener en cuenta ese uso, no puede considerarse consumada la prescripción.

La Ley 40/1960, de 21 de julio de Compilación del Derecho Civil de Cataluña, vigente en 1979 en que, según la actora, se inició la posesión, fijaba un plazo de 30 años en lugar de los 20 años que determina del art, 531-27.1 CCC actual. La prescripción debe analizarse a la luz de las Disposiciones Transitorias 2ª y 15ª punto 2 del Libro V del CCC. Así, según la Disposición Transitoria 2ª citada "La usucapión iniciada antes de la entrada en vigor del presente libro se rige por las normas del mismo, excepto los plazos, que son los que establecía el artículo 342 de la Compilación del derecho civil de Cataluña. Sin embargo, si la usucapión debía consumarse más allá del tiempo para usucapir establecido por el presente código , se le aplican los plazos que fija este, que comienzan a contar a partir de la entrada en vigor del presente libro".Aplicables, según las alegaciones fácticas de la parte actora, el plazo previsto en la Compilación, ya hemos analizado profusamente que no puede considerarse verificada la posesión, de acuerdo con el artículo 531-24.1 CCC en concepto de titular del derecho de uso exclusivo y excluyente distinto del derecho de propiedad, (pues en ocasiones se afirmó en la junta ser titular del dominio y se hizo por personas de relación no acreditaba plenamente con quien constaba como titular del DIRECCION001). Tampoco la posesión fue pacífica siendo continuamente discutido a lo largo de los años en diversas juntas el derecho a utilizar las plazas y con absoluta contundencia en los últimos años. No puede considerarse ininterrumpida la posesión durante 30 años, pues no consta efectiva posesión durante las juntas ya consignadas de los años 80 y primeros de los 90 en que estaba excluido aparcar en la zona. Tampoco han transcurrido 20 años desde la entrada en vigor del Libro V del CCC. Cabe remitirse al efecto al análisis de las testificales practicadas y de las actas y a las conclusiones que se exponen en el fundamento de derecho anterior de esta resolución, no solo para descartar el consentimiento de la comunidad en su conjunto a la utilización de las plazas durante casi cuarenta años, que se considera producido en la sentencia para cifrar la oponibilidad de la modificación del título constitutivo no inscrita, sino para descartar una posesión en concepto de titular del derecho de uso exclusivo y excluyente con los requisitos y durante el plazo legal.

Por las razones apuntadas y sin necesidad de examinar la aplicación del artículo 36 de la Ley Hipotecaria que también invoca la parte apelante, debe estimarse el recurso de apelación y con íntegra revocación de la sentencia dictada, dictar sentencia absolutoria de la demanda.

SEXTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-La íntegra desestimación de la demanda que comporta la estimación del recurso de apelación, determina que se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada ex artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.