Sentencia Civil 811/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 362/2021 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia de instancia alegando que dicha Resolución judicial no resuelve todos las alegaciones de la demanda. En concreto, se opone que no se analiza la anulabilidad del contrato de compraventa, ni la falta de capacidad del demandado para ser heredero, ni, por último, la falta de capacidad de la testadora.

En síntesis, la parte apelante considera improcedente que se resuelva sobre la nulidad radical del contrato de compraventa por falta de causa con anterioridad a determinar si hubo consentimiento de las partes y que ello condicione la validez del legado litigioso.

Respecto de este último, se opone que se debe valorar la capacidad de la testadora y el documento manuscrito del 25 de noviembre de 2018, así como la indignidad del demandado y su actuación dolosa para conseguir que la testadora le transmitiera la vivienda.

Asimismo, la apelante alega que se ha valorado erróneamente la prueba y no se ha tenido en cuenta la "ficta confessio" del demandado.

La parte apelada se opone expresamente al recurso de la contraria en atención a los argumentos de la sentencia de instancia, destacando la contradicción de las alegaciones de la parte demandante.

SEGUNDO.- En relación con la incongruencia omisiva, la STS de 22 de mayo de 2023, reiterando la doctrina establecida en la STS 825/2022, de 23 de noviembre, señala que el Tribunal Constitucional ( sentencia 73/2009, de 23 de marzo) ha establecido que

"La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que supone la llamada incongruencia omisiva es tan amplia como consolidada. En lo que ahora interesa puede resumirse en que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, FJ 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: "el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torrija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (FJ 3)".

Sobre este particular, la sentencia de instancia da respuesta a las dos cuestiones litigiosas que se fijaron en la audiencia previa, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia. Además, dicha Resolución expone los argumentos sobre el orden de análisis de tales cuestiones, así como los motivos por los que no entra a analizar el alegado vicio en el consentimiento de la testadora. Que la parte apelante no esté conforme con tales argumentos, no significa que la sentencia sea incongruente, debiéndose tener en cuenta que, según hemos expuesto, no es necesario que las resoluciones judiciales den una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, siempre que resuelvan las cuestiones sustanciales planteadas.

Procede, por tanto, desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- A fin de resolver las alegaciones que, de forma algo confusa, expone la parte apelante, las mismas han de agruparse en torno a las dos cuestiones litigiosas objeto del presente procedimiento, a saber: la nulidad del contrato de compraventa de 22 de diciembre del 2017, otorgado ante el notario Sr Zapata Zapata, con número de protocolo 2320-17 ( folio 57), así como la del legado instituido a favor del demandado en el testamento de 31 de octubre del 2018, ante el notario Sr. Toledano García , en su protocolo 1.791 (folios 43 y ss). El objeto, tanto de la compraventa, como del legado, es la vivienda sita en la DIRECCION000 de Las Palmas de Gran Canaria, propiedad de Dª Justa, vendedora y testadora, respectivamente.

Pues bien, la parte apelante considera que, efectivamente, la compraventa litigiosa carece de causa pues, como se razona en la sentencia, no se pagó precio. Sin embargo, alega que se debió analizar previamente la concurrencia de vicio en el consentimiento, lo que llevaría a considerar la nulidad relativa del contrato y, de esta forma, que los efectos de la declaración de dicha nulidad fueran "ex nunc" y no "ex tunc". Esto determinaría que el legado instituido en el testamento de 31 de octubre de 2018 sería de cosa ajena de la testadora, al haberse transmitido previamente al demandado y, por ende, se añade, nulo ( art 866 CC) .

Este argumento no puede tener favorable acogida.

El art. 1275 del Código Civil establece que "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno...". Y el art. 1276 del Código Civil añade que "la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita". En el caso objeto del recurso, se ha apreciado en la sentencia de instancia una simulación absoluta, lo que determina la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa. Y, por este motivo, la eventual existencia de dicha simulación absoluta ha de analizarse previamente, pues si el contrato es inexistente, no procede determinar si hubo vicio del consentimiento.

En relación con lo expuesto, la STS de 9 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1590/2020) señala lo siguiente:

"De nuevo se pronuncia este tribunal de la misma manera en su STS 236/2008, de 18 de marzo: "El motivo ha de ser acogido ya que, como refiere la sentencia de 22 febrero 2007, es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil, pues ya el primero se refiere de modo expreso a "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. "

A la hora de resolver si nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o de anulabilidad del contrato, ha de valorarse, en primer lugar, si existen meros vicios del consentimiento, o si, tratándose de un contrato de compraventa como el presente, se aprecia la inexistencia de precio. En este último supuesto, estaríamos ante un pretendido contrato al que le falta uno de los elementos esenciales, cual es la causa del mismo, de ahí, insistimos, que sea imprescindible analizar tal extremo en primer término, como lleva a cabo la sentencia de instancia.

En este sentido, el contrato es inexistente, independientemente de que se inscribiera en el Registro de la Propiedad la Escritura Pública de compraventa, sin que se plantee en el presente procedimiento la concurrencia de terceros adquirentes de buena fe. La referida inscripción determina que la sentencia acuerde la cancelación de los asientos registrales correspondientes, pero, contrariamente a lo alegado en el recurso, no supone que la compraventa sin causa y, por tanto, inexistente, deba surtir los efectos que pretende la apelante.

Sobre los efectos de la simulación absoluta, la STS de 14 de noviembre de 2008 ( ROJ: STS 7242/2008) señala lo siguiente:

"...como afirma la sentencia de esta Sala de 11 febrero 1998 , de la falta real de precio en la compraventa «se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, Sentencias de 30 octubre 1985, 16 abril 1986, 5 marzo 1987, 29 septiembre 1988, 16 junio 1989, 1 octubre 1990, 1 octubre 1991, 23 julio 1993, 16 marzo 1994 )»; a lo que cabe añadir, con la sentencia de 13 marzo 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno «pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud». Es cierto que las partes estaban guiadas por una finalidad ilícita al celebrar los referidos contratos -sustraer los bienes a la posible acción de los acreedores del vendedor- pero esa finalidad no dota de causa al contrato de compraventa en el que ambas partes convienen que no ha de existir transferencia de la propiedad de la cosa al comprador ni pago de precio alguno por parte de éste. La sentencia de esta Sala de 21 julio 2003, con cita de la de 1 abril 1998 , afirma que «a la vista del artículo 1274 del Código civil se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición». En el supuesto ahora contemplado, el móvil ilícito e inmoral perseguido por los contratantes no se integra en el contrato para dotarle de causa ni ha de producir efectos civiles, sin perjuicio de que en su momento los hubiera podido generar en el ámbito penal; de donde se deriva que, declarada la nulidad de los contratos por simulación absoluta, se haya de volver necesariamente a la situación material anterior a su celebración por aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil "

Por todo lo expuesto, han de desestimarse las alegaciones de la apelante sobre este particular.

CUARTO.- En relación con el legado, considera la parte apelante que es nulo por estimar que el consentimiento de la causante estaba viciado, pues, a su juicio, fue manipulada por el demandado.

A fin de resolver esta cuestión litigiosa ha de valorase la prueba, tanto la documental, como la personal practicada en el acto de la vista, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia.

En primer lugar, la parte apelante hace referencia al documento de fecha 25 de noviembre (en el escrito figura diciembre) de 2018, incorporado al informe pericial aportado (folios 135 y ss y folios 288 y ss).

Dicho documento es una carta dividida en dos partes. En la parte superior se lee, con dificultad, lo siguiente: " Justiniano: me da vergüenza escribirte lo que voy a escribir. Espero que cumplas lo que te pido. Si "como parece", te he dejado en testamento, sin saber lo que hacía, la casa y el garaje de DIRECCION001., dáselos a Elisa, quien es la que hoy, noche del 25 de Dic del 2018, está durmiendo (¿) en mi (¿) casa porque luego me operan de algo a vida o muerte. Sin broma. Te quiero mucho. Pero si lo que dicen de tus actuaciones es cierto no puedo hacer más que lamentarlo. Si no lo es, después de la operación (si vivo, claro) ya nos pondremos en contacto y espero que todo quede claro. Un muy cariñoso/muy temeroso abrazo."

Según el informe pericial referido, ratificado en el acto de la vista por su autor, la letra de dicho documento coincide con la de Dª Justa. Cierto es que, como alega la parte apelada, los documentos tomados como indubitados por el Sr. perito no están incorporados a ningún archivo público, como éste precisó en el juicio, pues le fueron entregados por la demandante. Según consta en el informe, los elementos indubitados de cotejo fueron unos textos manuscritos en un folio de papel blanco, pautado que comienza "1/IX/95" y una cuartilla sepia manuscrita por ambas caras y que comienza "Queridísimo queridísimo mío."

Por otra parte, en el informe no se analiza expresamente la firma de Dª Justa, que no se aprecia en los documentos indubitados (folios 147 y ss y folios 300 y ss).

Sin embargo, la carta fue entregada por Dª Justa a D. Anton, ex cónyuge de aquélla, el día 26 de noviembre de 2018, según refirió aquél en la vista. Manifestó el testigo que le entregó un sobre y le dijo "cumple lo que te pido".

A este respecto, en la parte inferior del documento aparece escrito el siguiente texto: "CH De mi carta al Dr Justiniano queda claro lo que quiero. Como abogado ¿puedes hacerlo? Desde nuestro divorcio te he pedido pocas (?) cosas. Quisiera te inmiscuyeras en ellas. C. Lineal sobre todo y "si este lío se aclara" (no se lee bien esta frase) ya sabes mi deseo: para las Hermanitas de los Ancianos desamparados lo que me toque allí. Son las 2 de la mañana. Estoy perfectamente tranquila, intentando atar cabos sueltos. Voy a ver si me duermo. Quisiera hacerlo todo lo mejor posible."

Pues bien, como la propia parte recurrente afirma, este documento no puede ser considerado un testamento ológrafo, al no cumplir los requisitos de los art 688 y ss del Código Civil. Ni siquiera se ha adverado que esté firmado por Dª Justa.

Por otra parte, en la referida carta, la voluntad de quien escribe aparece condicionada a "si lo que dicen de tus actuaciones es cierto ", lo que revela, por un lado, que lo expuesto por Dª Justa no es espontáneo, sino que responde a las manifestaciones vertidas por terceras personas respecto del demandado, y, por otro, que su decisión está condicionada a que lo que refieren de D. Justiniano sea cierto.

Por tanto, no puede otorgarse a este documento el valor que pretende la parte apelante, a saber, que revela la clara voluntad de la testadora de dejar sin efecto el legado instituido en el testamento de 31 de octubre de 2018.

A este respecto, hemos de reseñar la doctrina jurisprudencial mantenida en la STS de 04 de noviembre de 2009 ( ROJ: STS 6848/2009) en relación a la forma de los testamentos y la voluntad testamentaria. Señala esta Resolución lo siguiente:

"La forma del testamento constituye una garantía del testador respecto a la exactitud y permanencia de la voluntad testamentaria. No se puede admitir la relajación de las formas en este tipo de testamentos en los que no concurre un funcionario público experto que contraste la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Código Civil para cumplir las finalidades antes expuestas. La forma en los testamentos no es, por tanto, un elemento inútil y, en consecuencia, no se puede afirmar que la doctrina haya relajado este tipo de exigencias, de modo que cuando se plantea el problema de la validez del testamento cerrado que presenta algunos problemas de forma, el CC opta por la presunción de revocación del testamento cerrado que ha perdido forma, tal como establece el Art. 742.1 CC, presunción que admite la prueba en contrario expresamente prevista en la misma disposición.

Sin embargo, el problema real que presenta el actual recurso de casación no se refiere a la forma, sino al contenido del testamento, puesto que lo que se discute aquí es si existió o no auténtica voluntad testamentaria.

El testamento otorgado ante testigos cuando el testador se hallare en peligro de muerte, previsto en el Art. 700 CC, constituye una modalidad del testamento abierto, en el que se sustituye la presencia del notario por la de cinco testigos. A tal efecto el Art. 679 CC define este testamento de la siguiente manera: "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone" y el Art. 700 CC dispone que cuando el testador se hallare en inminente peligro de muerte, "puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario". Al tratarse de un testamento abierto, debe cumplirse lo establecido en el Art. 695 CC, que exige que el testador manifieste oralmente o por escrito su voluntad ante el Notario, sustituido en este caso por los cinco testigos, que de hecho cumplen el mismo rol. Esta manifestación constituye la declaración de voluntad precisa para la existencia de testamento ( STS de 27 junio 2000 ).

En el caso actual, el difunto declaró que quería que valiera un pretendido borrador, que ni tan solo había escrito, sino que constituía un simple resumen de lo que había manifestado a la oficial de Notaría, a la espera de otorgar testamento. Sentencias antiguas de esta Sala, como las de 9 marzo 1908, 30 septiembre 1911 y 6 noviembre 1929 dicen que si no se había probado "el propósito serio y deliberado que tuviera el causante de otorgar su voluntad, ni que los testigos oyeran simultáneamente todas las disposiciones que quería que tuviesen como expresivas de aquélla[...] carece de los requisitos necesarios para ser testamento" ( STS de 6 noviembre 1929 ). A ello se añade el argumento de que los testamentos per relationem , en los que se oculta la voluntad testamentaria con referencia a papeles privados, no se admiten en el Art. 672 CC cuando establece que "Toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo", de modo que solo la existencia de forma permitiría la validez de este tipo de disposiciones testamentarias, lo que no ocurre en este caso (argumentos de la STS de 29 septiembre 1956 ).

El testador declaró lo que se ha trascrito en el Fundamento primero, o sea, que quería que se cumpliese lo que aparecía en un documento depositado en la Notaría. Para que esta voluntad valiese como testamento, como pretende ahora la recurrente, se requeriría que hubiese quedado cubierta con la forma del testamento ológrafo, lo que no ocurre aquí, por estar conservado lo que se pretende que valga como declaración de voluntad por causa de muerte, en un documento informático, que no cumple ninguna de las formas requeridas en el Código para la validez del testamento. En consecuencia no procede considerar que se nos hallemos ante un testamento válido porque carece de expresión de la voluntad testamentaria y la pretendida voluntad no reúne los requisitos de forma necesarios para su validez como tal testamento".

Y es que, aplicando por analogía el referido art 672 CC, el citado documento privado, al carecer de los requisitos del testamento ológrafo, no es válido a fin de determinar la verdadera voluntad de la testadora.

En relación con lo expuesto, alega la parte apelante que Dª Justa fue manipulada por el demandado, de forma que el legado litigioso no se corresponde con la auténtica voluntad de aquélla. En este sentido, se añade que "el libre albedrío de la testadora podría estar condicionado por el empleo puntual de sustancias" que el demandado, como médico de profesión, le habría suministrado ("DevilŽs Claw" y ginseng) .

Sin embargo, de las pruebas practicadas no se puede concluir tal extremo.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que Dª Justa manifestó su voluntad ante el Notario autorizante, quien expresamente, respecto de aquélla, hace constar en el testamento: "teniendo, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para testar" (folio 43).

Por otra parte, las testificales de D. Jose Luis y D. Anton, ningún dato concluyente aportan en relación con la alegada manipulación de la voluntad de la testadora. El hecho de que Dª Justa mantuviera durante años una estrecha relación de amistad con D. Justiniano, como la testigo Dª Margarita afirmó en el juicio, que pasara tiempo con él, que fuera conocedor de su voluntad de otorgar testamento, o que le donara una vivienda sita en Londres, no supone necesariamente que aquél condicionara su voluntad. Además, el propio D. Jose Luis manifestó que su tía política le vendió un apartamento en el sur de esta Isla, lo que revela que, a pesar de la relación con el demandado, Dª Justa seguía teniendo contacto con otras personas de su entorno, incluso, con la propia Dª Elisa, quien la acompañaba el día antes de su operación y a la que instituyó heredera universal. De hecho, D. Anton manifestó que Dª Justa siempre había tenido una fuerte personalidad.

Y es que la falta de capacidad de la testadora, o la manipulación de su voluntad, no se puede fundar en meras especulaciones.

A este respecto, la STS de 7 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3123/2016) señala:

"... la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aún reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado.

Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el «contexto» de la prueba practicada."

En este sentido, hemos de añadir que, no acreditada la supuesta manipulación de la voluntad de la testadora, no cabe apreciar tampoco que en el demandado concurra la causa de indignidad que alega el apelante ( art 756,5º CC) .

Por último, ha de subrayarse que no procede aplicar por analogía lo dispuesto en el art 869.2º CC (por error material se reseña en el recurso el art 689.2 CC) . En el presente caso, la compraventa (simulada) se celebra antes que el otorgamiento del testamento y, precisamente, lo que ello revela es la voluntad de Dª Justa de transmitir gratuitamente la vivienda litigiosa al demandado, instituyéndose el legado para asegurar que esto fuera así.

En consecuencia, por todo lo argumentado, procede desestimar los motivos de recurso en relación con el legado litigioso.

QUINTO.- Por último, ha de reseñarse que, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación, la denominada "ficta confessio" no puede ser valorada.

Sobre este particular, la STS de 22 de octubre de 2014 hace un estudio detallado en los siguientes términos, a saber: " 1.- La " ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la " ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero ."

A la luz de esta doctrina cabe extraer las siguientes notas o presupuestos: primera, la aplicación de la ficta confessio es una facultad del Juez de instancia; segunda, que esa facultad ha de aplicarse de modo prudente y razonable; tercero, que la misma tiene su ámbito propio en aquellos casos en los que no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia y tal ausencia de pruebas no se deba a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte; cuarto, que, en todo caso, ha de circunscribirse a la acreditación de hechos en lo que la otra parte haya tenido una intervención directa; y , quinto, que el uso de esta facultad está condicionado a la incomparecencia injustificada del demandado citado con el expreso apercibimiento de tenerle por confeso.

En el mismo sentido, la STS de 19 de noviembre de 2007 señala que "conforme reiterada doctrina de esta Sala, la circunstancia de que la parte demandada no se hubiese personado en plazo para contestar a la demanda, y que, por ello, hubiera sido declarada en situación de rebeldía procesal, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos. Baste reiterar aquí los términos de la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de junio de 2004 , conforme a la cual "la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -arts. 281 a 283- y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el "onus probandi", no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -". Esta regla procesal ha sido recogida de forma positiva en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 cuyo artículo 496.2 establece que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario"..

En el presente caso, según hemos expuesto en los Fundamentos anteriores, la parte demandante no ha acreditado los hechos en los que funda su demanda y el presente recurso, por lo que la "ficta confessio" del demandado no puede suplir esa falta de prueba. Por otra parte, la parte demandada manifestó, con carácter previo a la celebración del juicio, que D. Justiniano no podía acudir a la vista debido a las restricciones por la pandemia de Covid-19, al encontrarse fuera de nuestro país, si bien, debido a que esta alegación se efectuó sin la antelación suficiente, el Magistrado de instancia explicó que no era posible practicar el interrogatorio por vía telemática. De ahí que tampoco quepa considerar que la ausencia del demandado fue injustificada.

Por consiguiente, en atención a todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Se imponen a la parte apelante las costas del recurso, al desestimarse el mismo ( art 398 LEC en relación con el art 394 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;