Sentencia Civil 725/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 289/2024 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO: Planteamiento del debate litigioso.-Se expuso en la demanda que en fecha 30 de noviembre de 2006 las demandadas Doña Marisa y Doña Tania concertaron con Caixa d?Estalvis i Pensions de Barcelona, luego Caixabank, S.A, un crédito con garantía hipotecaria, constituyéndose hipoteca sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Montblanc. La acreditadas incumplieron de manera grave y esencial sus obligaciones, verificando el impago de hasta 52 cuotas del crédito al tiempo de la certificación de saldo el 11 de julio de 2018, no atendiendo a los reiterados requerimientos extrajudiciales para que hiciera frente al pago. Ofreciendo incluso en la demanda la posibilidad de enervar la acción de reclamación abonando las cuotas devengadas, sus intereses y las costas, se postuló, con carácter principal, se declarase el vencimiento anticipado del contrato. Y tal petición se verificó con la invocación de los artículos 1124 del Código Civil y 1129.1 del mismo Código. El suplico de la demanda peticionó:

I.Con carácter principal:

1) Se declare el vencimiento anticipado del contrato de crédito hipotecario convenido por las partes mediante escritura de crédito con garantía hipotecaria señalada en la demanda, por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago de los deudores acreditados en autos, así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo.

2) Se condene a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la parte actora por principal e intereses ordinarios devengados, que asciende a la cantidad de 158.840,59 euros, más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de la sentencia, devengándose los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la misma hasta el completo pago.

3) Se declare que Caixabank, S.A, tiene derecho a solicitar la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada con el rango que corresponda a la inscripción de la hipoteca, privilegio y procedimientos legalmente establecidos

4) Condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

II.Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimasen las pretensiones de declaración de resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo:

1) Se condene solidariamente a las demandadas al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento de cierre de la cuenta (11/07/2018), ascienden a la suma de 34.099,81 euros, así como a las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de tal fecha los intereses a que hace referencia el art. 576 de la LEC.

2) Se declare que Caixabank, S.A, tiene derecho a solicitar la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada con el rango que corresponda a la inscripción de la hipoteca, privilegio y procedimientos legalmente establecidos

3) Condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

La parte demandada Doña Tania contestó a la demanda planteando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al alegar el planteamiento de un procedimiento juicio ordinario contra CAIXABANK en ejercicio de una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y se postuló la suspensión al amparo del artículo 43 de la LEC. Se sostuvo que el contrato de préstamo era un contrato unilateral, siendo la cláusula de vencimiento anticipado nula al no prever el incumplimiento previsto en el artículo 693.2 de la LEC o en el artículo 24 de la Ley de Crédito al Consumo y, por tanto, debía acordarse el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, (olvidando que se tramitaba un proceso de juicio declarativo ordinario). La fundamentación jurídica de la contestación insistía en la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En el suplico de la contestación se interesó se distase auto por el que se estimase íntegramente la oposición y se dejase sin efecto la ejecución imponiéndose las costas a la parte ejecutante, confundiendo nuevamente el proceso declarativo con una ejecución. Se solicitó en el suplico de la contestación, si bien con referencias a distintos apartados de un supuesto hecho quinto no contenido en la contestación, se declarase la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de 30 de noviembre de 2006: De la cláusula de vencimiento anticipado prevista como SEXTA BIS; De la cláusula SEXTA de intereses de demora, impidiendo la integración del contrato y la moderación de los intereses moratorios, devengándose únicamente los remuneratorios; De la cláusula DECIMOSEXTA sobre notificación de la cesión de crédito y de la cláusula QUINTA sobre atribución de los gastos a la parte prestataria, declarando su nulidad, teniéndola por no puesta y condenando a la entidad bancaria a restituir las cantidades pagadas de más como gastos, tributos, comisiones y aranceles, entre otros conceptos a determinar en ejecución de sentencia.

La parte codemandada Doña Marisa fue declarada en situación de rebeldía procesal.

En escrito fechado el 11 de octubre de 2022 la representación de la entidad PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY solicitó la sucesión procesal al amparo del artículo 17 de la LEC, al haber adquirido el crédito objeto de procedimiento. De esta solicitud se dio traslado a la parte demandada personada en virtud de diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2022, parte demandada que no manifestó oposición a la sucesión. Se dictó decreto el 16 de noviembre de 2022 que acordó la sucesión procesal de CAIXABANK, S.A por parte de PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.

Celebrada audiencia previa, que tuvo por reproducida la documental ya acompañada y la presentada en el acto, la sentencia dictada excluye la suspensión por prejudicialidad civil al no haberse acreditado el inicio de otro procedimiento. También reseña la sentencia que si bien el suplico solicitaba se declarase la nulidad de la cláusulas quinta, sexta y decimosexta, no cabía verificar pronunciamiento al respecto porque no había fundamentación de la demanda en tales cláusulas y además se aludía por error a un proceso de ejecución, cuando se trataba de un proceso declarativo. Se excluía también el análisis de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues la pretensión de la demanda no se fundamentaba en dicha cláusula, sino en la aplicación de la Ley y concretamente de los artículos 1124 y 1129.1 del Código Civil. Con mención de la doctrina del Tribunal Supremo se entiende aplicable el artículo 1124 del Código Civil en caso de incumplimiento grave y esencial, pudiéndose utilizar a efectos ilustrativos para valorar la gravedad del incumplimiento los parámetros de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Atendiendo a la gravedad del incumplimiento que alcanzó las 52 cuotas, se declara la resolución del contrato de crédito por incumplimiento grave y esencial de las demandadas. Se declara que la parte actora tiene derecho a realizar el bien hipotecado para obtener la satisfacción del crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada, con el rango que corresponda a la inscripción de la hipoteca y se condena a la parte demanda a la cantidad peticionada como resultado de la liquidación de la deuda de 158.840,59 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Recurre en apelación la parte demanda comparecida. Alega que no es cierto que el análisis de las cláusulas que la contestación indicaba que eran nulas requiriese reconvención. Las cláusulas abusivas se pueden poner de manifiesto durante cualquier momento de la tramitación del procedimiento y su apreciación puede verificarse incluso de oficio por la autoridad judicial respecto a aquellas cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible. Esta apreciación de oficio obliga al Juez a examinar la validez de la cláusula tan pronto disponga de elementos de hecho y de derecho para verificarlo. También debe desestimarse la demanda por incumplimiento del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al no notificarse a la apelante la escritura de cesión del crédito, siendo que ha cambiado indebidamente la parte actora de CAIXABANK a PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY. Se ha incumplido la preceptiva notificación de la cesión y se ha privado a la parte demandada de la posibilidad de ejercitar el retracto de crédito litigioso, con lo que debe desestimarse la demanda. Se alude a la infracción del artículo 573.1.3º de la LEC al no constar que la parte demandada fuera notificada del vencimiento anticipado, ni de la liquidación de la deuda. La falta de notificación produjo una vulneración de la buena fe procesal. No debía haberse admitido como prueba la documental la relativa a la notificación del vencimiento presentada extemporáneamente en la audiencia previa, con infracción de los artículos 265.1 y 270.1 de la LEC. La falta de notificación implica que no pueda acordarse el vencimiento anticipado y en todo caso no pueden devengarse comisiones o intereses moratorios. Se insiste en que debe declarase nula por abusiva la cláusula SEXTA BIS que establece el vencimiento anticipado y que a juicio del recurrente fundamenta la demanda. Se peticiona la nulidad de una llamada cláusula de amortización anticipada que se indica prevista como sexta. Se peticiona la nulidad de la cláusula quinta de gastos a cargo del prestatario, de la comisión de apertura, de la comisión de estudio y de la comisión de reclamación de cuotas impagadas que se devenga por servicios accesorios no solicitados por lo que no fue preguntado el consumidor. La nulidad de esas cláusulas determina que no sea exigible la cantidad reclamada de acuerdo con los artículos 572.2, 573.1.2, 574.1 y 685.2 de la LEC, determinando la incorrección del saldo deudor. Se alude también al carácter usurario de los intereses remuneratorios con aplicación de la Ley de Represión de la Usura. Se menciona el carácter nulo por abusiva de la cláusula de intereses de demora. Se solicita en el suplico de la apelación se desestime la demanda por el incumplimiento de la obligación de notificar la escritura de cesión de crédito o, alternativamente, por pluspetición declarando la abusividad de las cláusulas impugnadas o apreciadas de oficio, sin que quepa integrar las cláusulas nulas de conformidad con el artículo 695.3 de la LEC.

La parte apelada impugna el recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. Confusión sobre el tipo de procedimiento. Motivos de oposición no alegados en primera instancia.- Debe indicarse que la parte apelante confunde el tipo de procedimiento que se está tramitando y con ello la normativa que se aplica al mismo. Ya lo verificó la parte demandada al contestar a la demanda como si presentara una oposición a la ejecución hipotecaria y lo reitera en el recurso. No estamos en una ejecución de título no judicial, ni en una ejecución hipotecaria, sino en un proceso declarativo ordinario. Por tanto, es totalmente improcedente aludir a cláusulas que fundamentan la ejecución, a la infracción del artículo 573.1.3 de la LEC o a otros preceptos atinentes a la ejecución en orden a la procedencia de la liquidación, al error en la cantidad exigible ex artículo 695.1.2 de la LEC o a que no cabe la integración de la cláusula abusiva en la ejecución de acuerdo con el artículo 695.3 de la LEC.

También debe destacarse que la parte apelante verifica al apelar una oposición en gran parte novedosa, al no estar planteada en contestación, ni siquiera en la audiencia previa y que, por tal motivo, es inadmisible ad limine. Así la manifestación sobre la falta de notificación de la cesión de crédito que determina la invalidez de la cesión o la infracción con la falta de notificación del derecho de retracto, la ausencia de notificación del vencimiento y reclamación de la cantidad adeudada que comporta mala fe, o la nulidad de cláusulas no expresamente impugnadas al contestar, como la comisión de apertura, la comisión de estudio y la comisión de reclamación de cuotas impagadas. También se alude a la impugnación de una cláusula sexta de amortización anticipada que, salvo error u omisión, no se localiza con esa numeración en la escritura. Si se refiere el apelante al apartado E) del pacto segundo relativo a la amortización anticipada, tampoco es cláusula referida como impugnada en la contestación. También alude novedosamente al carácter usurario de los intereses remuneratorios sin justificación en el recurso. Todos estos nuevos motivos de oposición son inadmisibles por razones procesales.

Así, hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada. Así se desprende de la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

TERCERO.- Alegada falta de notificación de la cesión de crédito e infracción del derecho de retracto. Alegada falta de notificación del vencimiento y reclamación de cantidad.-Al margen de que es cuestión novedosa que no se dedujo en la audiencia previa, cuando ya se había producido la cesión y por tanto es procesalmente inadmisible, como hemos visto en el fundamento de derecho precedente, se alega la falta de validez de la cesión y, por ende, de la legitimación de la nueva actora PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, por no haberse comunicado la cesión a la parte deudora, impidiéndole el ejercicio de la acción de retracto.

Debe precisarse que, al pretender la nueva actora ocupar la posición de la inicial demandante por adquisición del derecho de crédito, se dio traslado a la parte apelante ya personada en virtud de diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2022. No se opuso a la sucesión y tampoco recurrió el decreto de 16 de noviembre de 2022 que acordaba la personación como demandante de PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY. No planteó en la audiencia previa la improcedencia de la cesión que ahora se alega. Pero es que, además, no se precisa de la notificación para la validez de la cesión, ni es aplicable a la cesión de una cartera de créditos el retracto del artículo 1535 del Código Civil.

Si pretende ponerse en duda la eficacia de la cesión de crédito por la ausencia de notificación,en nuestro ordenamiento es regla general que el crédito es susceptible de cesión, sin necesidad para su validez de conocimiento o consentimiento del deudor, ( artículo 1.526 del Código Civil) , pero se establece que la cesión no perjudica los derechos del cedido que desconozca la cesión. Si el deudor desconoce la cesión, el pago que realice al acreedor primitivo le liberará de su deuda, ( artículo 1.527 del Código Civil) y podrá alegar la compensación de créditos, ex artículo 1198 del Código Civil. El Tribunal Supremo en sentencias de 11 de julio de 2005, 19 de febrero de 2004 y 21 de marzo de 2002, ha declarado que, si bien no es preciso el consentimiento del cedido para que tenga lugar la cesión del crédito, sí ha de conocerla para evitar que pague al cedente y quede liberado, porque recibirá el importe quien ya no es titular del crédito. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2015 proclama: "Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil . La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla."

En suma, el efecto de la falta de comunicación de la cesión es que si el deudor paga al acreedor cedente sin conocer la cesión, queda liberado de la deuda. En este caso, evidentemente, en ningún momento se indica que la parte demandada haya pagado la deuda al cedente. Ni se alega, ni se prueba, el pago, cuya acreditación corresponde a la demandada como hecho extintivo de la obligación ex artículo 217.3 de la LEC. No es necesario la notificación para considerar válida la cesión y exigible el crédito a quien no haya pagado al acreedor primitivo. Y así se desprende SAP de Barcelona sección 1 del 8 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP B 8085/2020- ECLI:ES:APB:2020:8085 ) Sentencia: 339/2020Recurso: 513/2019 :

"La cessió de crèdits, segons ha mantingut la jurisprudència i recordàvem a les resolucions de 20 de setembre i 26 d'octubre del 2017, és un negoci jurídic pel que es transmet el dret de crèdit. És un negoci de disposició, bilateral els subjectes del qual són l'antic creditor (cedent) i el nou (cessionari) i en virtut del qual es substitueix un creditor per l'altre. Evidentment cedent i cessionari han de consentir però no el deutor a qui només se li ha de notificar la cessió com a requisit d'eficàcia per obligar-lo amb el nou creditor ( article 1527 CC ), no pas per la validesa de la cessió. D'aquesta manera, l'únic efecte de la falta de notificació seria que un cop notificada la cessió, no quedaria complida l'obligació si el deutor paga després a l'antic, és a dir al cedent ( entre d'altres SSTS d'1 d'octubre de 2001 , 15 de juliol de 2012 i 13 de juliol de 2014 ).

Així, en la primera d'aquestes resolucions raonava el Tribunal Suprem que "el deudor cedido no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo. Frente a él ha de probarse tan sólo por el que reclama el pago que se efectuó, y ningún precepto legal exige como forma constitutiva de la cesión la documental ni limita el repertorio de pruebas legales a aquélla. La fecha en que se hizo la cesión es para el deudor indiferente, sea cual fuere estará siempre obligado frente a quien ostente legalmente la titularidad del crédito. El deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico de cesión le pueda causar perjuicio, como requiere el art. 1.526 para su aplicación".

Por tanto, no era necesaria la notificación a la deudora para la eficacia de la cesión, aunque sería liberatorio el pago que hiciera al cedente sin conocer la cesión, pago que en este caso ni alega, ni acredita, la parte demandada.

Y, además, consta con la documental, admitida como prueba y presentada por la parte actora en la audiencia previa, que la apelante recibió en fecha 26 de agosto de 2022 un burofax en que se le notificaba la cesión con indicación de la escritura otorgada y la comunicación estaba firmada por cedente y cesionario. A la otra codemandada en rebeldía se le dejó aviso de la comunicación. Aunque la parte demandada se opuso en la audiencia previa a la aportación de estas comunicaciones con fundamento en el artículo 270.1 de la LEC, no recurrió en forma la decisión de la Juzgadora que las admitía como prueba. La documentación es además admisible al ser posterior a la demanda y contestación, pues la cesión se produjo en virtud de escritura de 27 de julio de 2022 y la comunicación se remitió el 23 de agosto de 2022.

Y en orden al alegado incumplimiento del artículo 1535 del Código Civil, debe decirse que, no siendo necesaria la notificación de la cesión para su eficacia y oponibilidad del crédito cedido, tampoco puede fundarse la inexigibilidad de la deuda en la falta de comunicación del precio de la cesión del crédito en concreto, en orden al ejercicio del derecho de retracto del artículo 1535 del Código Civil, como sostiene el recurrente. Debe tenerse en todo caso en cuenta en este sentido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que determina la inaplicación del art. 1535 del Código Civil, precepto relativo al retracto de crédito litigioso, cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque o por sucesión universal, no de forma individualizada, refiriéndose expresamente la STS del 5 de marzo de 2020, ( ROJ: STS 728/2020 - Sentencia: 151/2020 Recurso: 2493/2017), al supuesto que nos ocupa, de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros- caso en que el Alto Tribunal excluye la aplicación del retracto del art. 1535 del Código Civil. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 16 de diciembre de 2021, recurso de apelación 140/2020, que menciona otras de la misma Sala del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP T 873/2021 - ECLI:ES:APT:2021:873 ) Sentencia: 295/2021 Recurso: 683/2019, o sentencia del 25 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP T 337/2021 - ECLI:ES:APT:2021:337 ) Sentencia: 161/2021 Recurso: 506/2019, resolución que señala:

"2. En cuanto a la infracción del artículo 1.535 del CC , dato esencial a la hora de resolver el presente recurso de apelación es que a la actora HOIST FINANCE SPAIN, S.L. no se le cedió un crédito individual sino una cartera de créditos, entre los que figuraba el crédito ahora reclamado (v. documento notarial al folio 10).

Así, dijimos en nuestro Auto de 18-02-2021, rollo 348/19 , que la doctrina del Tribunal Supremo es clara al respecto, v. por todas STS del 01-04-2015 (ROJ: STS 1420/2015): "QUINTO.- Criterio de esta Sala y razonamientos para la desestimación del motivo.

1. La cuestión nuclear que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre la aplicación del art. 1535 CC que regula el retracto de un crédito litigioso, cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora (Caja Círculo) que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria...

En relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el "vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible", acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles".

A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos".

La cesión de créditos no se verificó por precios individualizados por cada crédito, sino que se adquirió un conjunto de créditos, una cartera a un precio global, como resulta del certificado notarial aportado al solicitar la sucesión procesal, sin que sea factible individualizar el precio de cada crédito en concreto y sin que sea aplicable a estas operaciones el artículo 1535 del Código Civil.

Por otra parte, respecto a la falta de notificación del vencimiento anticipado y reclamación previa de la deuda, no solo se cita incorrectamente la infracción del artículo 573.1.3 de la LEC relativo a la ejecución, sino que no es imprescindible cuando se ejercita la acción en el proceso declarativo que se comunique el vencimiento y se requiera extrajudicialmente del pago de la deuda con la regulación vigente al tiempo del proceso. Pero es que, además, tal y como acreditan los dos burofax unidos a la demanda, dirigidos a las dos demandadas y que resultaron entregados el 18 de julio de 2018,se comunicó que, ante el incumplimiento de las obligaciones de pago, se daba por vencido el crédito y el saldo deudor al fecha de cierre 11 de julio de 2018 ascendía a 158.840,59 euros, requiriéndose de pago. Esta liquidación es la que se reclama en la demanda.

CUARTO. Improcedencia de analizar la abusividad de las cláusulas impugnadas que no determinan la cantidad exigible.-Todas las cláusulas que se impugnan por abusivas en el recurso, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la cláusula de atribución de gastos a la parte acreditada, la comisión de apertura, la comisión de estudio, la comisión de reclamación de cuotas impagadas, las cláusulas que regulan la amortización anticipada o la cláusula de intereses de demora, no determinan la petición de vencimiento con sus efectos, ni la condena a la cantidad reclamada de 158.840,59 euros. Y, efectivamente, y al contrario de lo que sostiene el recurrente, para el planteamiento de la abusividad en un proceso declarativo de cláusulas que no fundamentan la pretensión de la demanda, ni determinan la cantidad exigible, es precisa la formulación de reconvención.

Esta Sala en SAP de Tarragona, sección 3, del 20 de octubre de 2022 ( ROJ:SAP T 1701/2022 - ECLI:ES:APT:2022:1701) Sentencia: 519/2022 Recurso: 666/2020, se ocupa de la oposición que puede suscitarse en juicio ordinario por cláusulas abusivas que, sin formularse reconvención, como en el caso de autos, está supeditada a que la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por la parte actora.Reseña la citada sentencia:

"Es perfectamente factible plantear en contestación de un juicio ordinario la abusividad de una cláusula o que el órgano judicial examine de oficio tal abusividad, pero siempre que la cláusula posiblemente nula influya en la acción ejercitada por la entidad financiera, en la medida en que la misma se fundamente en esa cláusula o bien influya en la cantidad que se exige en la demanda. Así lo ha mantenido reiteradamente esta Sala, así en sentencia del 13 de enero de 2022 ( ROJ: SAP T 25/2022 - ECLI:ES:APT:2022:25 ) Sentencia: 13/2022 Recurso: 185/2020 , o en sentencia del 20 de enero de 2022 ( ROJ: SAP T 79/2022 - ECLI:ES:APT:2022:79 ) Sentencia: 34/2022 Recurso: 213/2020 que indica:

"4. Consecuencia de ello es que, no siendo fundamento de la acción, no pueda entrarse en el análisis que preconiza la recurrente sobre cláusulas abusivasdel contrato suscrito. Como dijimos en nuestra Sentencia de 28-10-2.021, rollo 1004/2019 , como expresa la SAP de Barcelona, sección 1ª, del 17-02-2021 (ROJ: SAP B 1012/2021 ), "Aunque es cierto que en un procedimiento declarativoel juez puede examinar de oficio en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor aquellas cláusulas que pudieran considerarse abusivas, dicho análisis no es posible de todas las cláusulas pactadas, sino únicamente de aquellas que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar, tal y como resulta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 23 de enero de 2020 ". [Este mismo criterio es sostenido, por ejemplo, por la SAP de Barcelona, sección 4ª, del 18-06-2021 -ROJ: SAP B 6934/2021 -; SAP de Barcelona, sección 4ª, del 21-12-2020 -ROJ: SAP B 12741/2020 -; SAP de Barcelona, sección 1ª, del 15-03-2021 -ROJ: SAP B 2588/2021 -; etc.]

La sentencia del 23 de enero de 2020 ( ROJ: STS 107/2020 - ECLI:ES:TS:2020:107 ) Sentencia: 52/2020 Recurso: 1957/2017 Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA reseña: "La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes".

No cabe ocuparse de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues de la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda resulta que la parte actora pretendió reclamar la total deuda pendiente del contrato de crédito, incluso el capital vencido anticipadamente, en base al ejercicio de la acción de resolución contractual del art. 1124 del Código Civil por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y, alternativamente, en base a la pérdida del beneficio de plazo prevista en el art. 1129.1 del mismo Código. No se basaba la demanda en la cláusula contractual de vencimiento anticipado por impago de una cuota. El vencimiento anticipado puede conceptuarse como efecto de la resolución y desde luego la sentencia dictada considera ejercitada con corrección una acción resolutoria, ocupándose del cumplimiento de los requisitos del artículo 1124 del Código Civil. De ahí que el propio suplico de la demanda indique que se deduce la pretensión subsidiaria, para el caso de que se desestimen las pretensiones de declaración de resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo.

Y es de ver en la liquidación que se reclaman capital e intereses ordinarios vencidos, capital anticipadamente vencido, y los intereses ordinarios por impago desde el vencimiento de cada cuota hasta el cierre de la cuenta. De hecho, la propia demanda acepta la nulidad de la cláusula de intereses de demora y aplica los efectos determinados por la doctrina del Tribunal Supremo. La propia acta de liquidación de la deuda otorgada el 18 de julio de 2018 indica que los intereses de demora se han calculado al tipo de interés ordinario y ello es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: "Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.

Por tanto, no se aplica en la reclamación las cláusulas de vencimiento anticipado, ni de intereses de demora. Tampoco se reclama en la liquidación comisión alguna (se indica así en la liquidación), ni los gastos en su día devengados en aplicación de la cláusula quinta. En nada es trascendente la cláusula relativa a la amortización anticipada, pues no consta que haya mediado tal amortización. La parte demandada, si pretende sostener sin reconvención la nulidad de las cláusulas que no fundan la reclamación, deducidas al contestar o novedosamente en apelación, deberá acudir a otro proceso declarativo.

Por tanto, no hay razón tampoco para declarar la abusividad de las cláusulas, ni fundar pluspetición en base a las cláusulas impugnadas (menos en aplicación de las normas de la ejecución), cláusulas que no fundan la reclamación de la demanda, ni la determinan cantidad exigible, toda vez que la parte demandada no dedujo en forma reconvención y no puede excederse del objeto del proceso planteado por el actor con la demanda.

QUINTO: Aplicación del artículo 1.124 del Código Civil al crédito hipotecario.-Se ha aceptado de manera prácticamente unánime la resolución contractual del contrato de préstamo con base al art. 1.124 del Código Civil. Debe recordarse, por otra parte, que en este caso estamos, además, en un contrato de crédito y no de préstamo, en que puede hablarse con mayor claridad de obligaciones bilaterales, pues la entidad actora debería atender las solicitudes de entrega de capital dentro de los límites pactados de la línea de crédito. Pero incluso en el contrato de préstamo se considera aplicable el artículo 1.124 del Código Civil. Cierto es que la doctrina y la Jurisprudencia entendían en el pasado que el contrato de préstamo era unilateral y real, no había obligaciones sinalagmáticas de las partes y por tanto en caso de incumplimiento de la obligación de pago por el prestatario no era posible aplicar el art. 1.124 del Código Civil. Sin embargo, actualmente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene lo contrario. La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 2551/2018, recurso 2620/2015, número de resolución 432/2018, de fecha 11/07/2018, Ponente Doña MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, sienta doctrina legal y admite la resolución con fundamento en el art. 1.124 del Código Civil de los contratos de préstamo. La Sala del Tribunal Supremo, en esta trascendente sentencia, desestima un recurso de casación interpuesto frente una sentencia que aplicó el artículo 1.124 CC y declaró la resolución de un contrato de préstamo por incumplimiento grave. En el recurso de casación se argumentó que el préstamo es un contrato real y unilateral, por lo que no cabría la aplicación del precepto. La sentencia sostiene que no sería aplicable el art. 1.124 CC si el prestatario no asume otro compromiso que la devolución de la cosa, pero, si además de devolver el dinero, asume otros compromisos, la situación es diferente. Así, en el préstamo con interés, existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art 1.124 si se da un incumplimiento resolutorio, pues no se requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato, ni que sean exigibles simultáneamente. El que un préstamo devengue intereses es indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que el acuerdo se documente después. Al amparo del art. 1255 CC es válido un contrato de préstamo consensual. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses. Pero aún en los casos en los que el contrato se perfeccione con la entrega, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo. Producida la entrega del dinero a cambio de su restitución fraccionada más el pago de intereses, el incumplimiento esencial del prestatario o acreditado permite resolver el contrato.

Sobre la posibilidad de aplicar el art. 1.124 del Código Civil para resolver el contrato en estos supuestos, tanto de préstamo como de crédito, se pronuncia la SAP de Tarragona, sección 1, del 31 de octubre de 2019 (ROJ: SAP T 1398/2019 - Sentencia: 489/2019 Recurso: 1060/2018), la Sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, recurso 185/2019, o la sentencia 20 de octubre de 2022, recurso de apelación número 666/2020, entre otras muchas. El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno del 2 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021 - Sentencia: 39/2021 Recurso: 1981/2018), y en un proceso declarativo en que se peticionaba la resolución y el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, admitió la posibilidad de resolución en base al art. 1.124 del Código y el vencimiento también la aplicación del art. 1.129 del Código Civil. Reseña la citada sentencia:

"i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo."

Por tanto, sí es factible la resolución contractual en el contrato con aplicación del artículo 1.124 del Código Civil y no se discute la concurrencia de los requisitos para acordar la resolución cuyo efecto es el vencimiento anticipado. Esto es, no combate el recurso la conclusión de que el incumplimiento del apelante es grave y esencial para fundar la resolución, lo que se muestra como indiscutible cuando antes del cierre de la cuenta de crédito se habían impagado 52 cuotas, desde abril de 2014 a julio de 2018.

Por tanto, sí es factible la resolución contractual en el contrato de préstamo con aplicación del artículo 1124 del Código Civil, como acordó la sentencia impugnada. Ello hace innecesario pronunciarse, como también dispuso la sentencia recurrida, sobre el otro fundamento alternativo de la petición de vencimiento anticipado en el artículo 1129.1 del Código Civil y tampoco se discute el pronunciamiento sobre la ejecución de la hipoteca, ni resulta controvertida una liquidación comprobada notarialmente a que condena la sentencia de 158.840,59 euros, que comprende cuotas vencidas e impagadas, capital vencido anticipadamente e intereses de demora al tipo de interés ordinario, tal y como establece la doctrina del Tribunal Supremo para el caso de interés de demora abusivo. Las cláusulas de intereses ordinarios no resultaron impugnadas siendo como hemos dicho totalmente extemporánea la alegación de usura en el recurso de apelación, además de infundada, (el tipo de referencia en la determinación del interés variable era el EURIBOR y se añadía un diferencial de un punto aplicable a la primera disposición y 1,75 puntos a las restantes).

No se impugnan la condena a los intereses legales desde la interposición de la demanda y la condena a las costas por estimación sustancial de la demanda.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada.

SEXTO: Costas de la apelación.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación las costas deben imponerse a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.