Sentencia Civil 7/2026 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 86/2024 de 07 de enero del 2026

PRIMERO. -El presente procedimiento se inicia por demanda interpuesta por la representación de Doña Fermina frente a D Cesar y Dña. Reyes solicitando:

1.-la declaración de la existencia de un derecho real de servidumbre de medianería sobre la pared divisoria existente hasta el punto común de elevación, entre la finca registral de la actora , finca registral Nº NUM000, registrada al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, por el Registrador de la Propiedad de Estella Nº1 de Estella; y la finca registral de los demandados, finca registral Nº NUM004, registrada al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007, por el Registrador de la Propiedad de Estella Nº1 de Estella.

2.- la declaración de existencia de deterioros en la pared medianera ocasionados por los demandados al realizar la demolición defectuosa de la edificación existente en su propiedad con la consiguiente obligación de los demandados de realizar a su costa, las obras necesarias para reparar y conservar la pared medianera afectada por las obras de derribo de su edificación, de conformidad con el informe pericial de Don Narciso.

3.-La existencia de daños continuados en la propiedad de la actora ocasionados por deterioros existentes en la pared medianera con la consiguiente obligación de los demandados de realizar a su costa, las obras necesarias para reparar los daños existentes en la propiedad de mi representada, de conformidad con el informe pericial de Don Narciso.

4.- La condena de los demandados al pago de las costas causadas.

La representación de D Cesar y de Dña. Reyes se opuso a la demanda negando el carácter de medianera de la pared al entender que existe prueba suficiente que acredita que es de su exclusiva propiedad. Solicitaba por ello la desestimación íntegra de la demanda y a la vez formulaba demanda reconvencional solicitando de forma principal:

1.- Se declare que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes en toda su extensión.

2- Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad colindante con el referido muro para retirar las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro de su propiedad.

De forma subsidiaria solicitaba:

2.- Se declare que la franja del muro de 12,5 metros de longitud y una altura de más de 1 metro que supone una superficie aproximada de 12,50 m2 que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) en la que Dª Fermina se ha apoyado para la sobrelevación de su edificación y utilizado como paramento de la misma es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

2.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad para retirar de la franja señalada las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir en esa franja su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

Se condene en todo caso a las costas de esta reconvención a Dª Fermina

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de la Sra. Fermina y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesto por los Sres. Cesar- Reyes declarando que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos, no ostentando la naturaleza de medianero, desestimándose el resto de pretensiones articuladas en su escrito.

Acordaba la imposición de las costas causadas por su intervención a cada una del parte intervinientes.

Se recurre ahora dicha resolución por ambas partes insistiendo la representación de la actora reconvenida en el carácter medianero de la pared divisoria y oponiéndose la representación de los Sres. Cesar- Reyes a la imposición de las costas causadas derivadas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO. -En la demanda iniciadora del procedimiento la representación de la Sra. Fermina dice ser titular de la DIRECCION000 de Lapoblación-Meano (Navarra), siendo los demandados propietarios de la parcela colindante n º NUM008.

En la parcela NUM009 según la actora existió un pajar en su parte trasera y una era para depósito de aperos en su parte delantera. La parcela tenía un cierre de piedra en la entrada de la parcela.

En la parcela NUM008 existía una casa de tipo agrícola con dos alturas que ocupaba la totalidad dela superficie de la parcela.

Siempre según la actora ambas construcciones existentes en las referidas parcelas eran colindantes y ambas estaban sustentadas, en su estructura, sobre una pared común hasta el punto común de elevación. Además, el cierre de piedra de la parcela de la actora estaba apoyado en la construcción existente en la parcela de los demandados.

La demandante reformó el pajar existente en su parcela (aproximadamente en el año 2011), manteniendo su estructura en base todo ello al proyecto elaborado por el Ingeniero Sr. Narciso, quien elaboró un informe pericial que aporta junto con la demanda como documento n º 8 en el que se deja constancia de que en la edificación existente en la parcela NUM009 existen vigas que se sustentan sobre la pared que, a su vez, sirve de sustento a la estructura de la edificación existente en la parcela NUM008, lo que a su juicio acredita el carácter común de la pared que sustenta ambas construcciones.

Seguía relatando la actora que la demandada en 2018 y sin la correspondiente licencia, procedió a derribar la casa existente en su parcela manteniendo la pared que sirve de apoyo a la construcción de su propiedad y que también servía de apoyo a la edificación que existía en la finca de los demandados. La pared se ha mantenido tras la demolición y se han empezado a producir daños en la edificación propiedad de la actora consistentes en la presencia de manchas de humedad en la pared que se sustenta sobre la pared común y que aumentan progresivamente; además se ha deteriorado la pared medianera produciéndose daños en la misma. Se remitía de nuevo al contenido del informe pericial aportado y conforme a ello solicitaba la declaración de existencia de un derecho real de servidumbre de medianería sobre la pared divisoria existente hasta el punto común de elevación, entre ambas fincas y la declaración de existencia de deterioros en la pared medianera y daños continuados en la propiedad de la actora con la obligación de los demandados de repararlos conforme al informe pericial que aportaba.

La representación de los Sres. Cesar- Reyes en su escrito de contestación a la demanda negó el carácter de medianera de la pared separadora. Entendía la demandada que existen diversos y evidentes signos contrarios a la medianería que acreditan que dicha pared es de su propiedad de forma exclusiva destruyendo por tanto la presunción de medianería:

1.- en primer lugar, aportaba ortofotos que a su juicio acreditan que la pared que el actor pretende como medianera se encuentra construida de forma íntegra en el terreno propiedad de los demandados y no por mitad entre las dos fincas.

Se refería también a las fotografías aportadas por la demandante que acreditaban que la parte actora siempre ha tenido su propio muro desde la configuración original de su edificio. Concretamente aportaba fotografías efectuadas tras la reforma llevada a cabo por la actora que a su juicio acreditan que la zona adyacente a la propiedad del actor se encuentra simplemente adosada, pegada, disponiendo de su propia pared y muro.

3.- Añade la demandada que el muro o fachada única y exclusivamente recibe, recibía las cargas del edificio de su edificio y aportaba fotografías donde se observan los restos de vigas que se corresponden con las s que sostenían su edificación y que fueron serradas en el momento del derribo.

Añadía a todo ello que la obra realizada por la actora en su momento no fue una simple reforma sino más bien una reconstrucción, remodelación y sobreelevación, en la que la parte actora recreció el edificio en más de un metro de forma que ahora la cubierta del edificio se encuentra por encima de la cubierta de los demandados habiendo procedido la demandante a introducir en el muro unas vigas para soportar la cubierta y la sobrelevación dada al mismo, de forma clandestina y sin su conocimiento ni consentimiento

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4.- Por ultimo dice la demandada que existe otro signo externo exterior contrario a la medianería y es que la práctica totalidad de su finca se halla cerrada y edificada sobre sí misma por un muro en el que se observa continuidad constructiva por sus materiales, cimientos, grosor y altura, recibiendo cargas simétricas constituidas por las vigas de la edificación en ambos laterales, incluso contrafuertes internos.

Todo ello le llevaba a concluir negando el carácter de medianera de la pared añadiendo a los meros efectos dialécticos que, si se llegara a aceptar que el muro colindante es medianero, sólo podría serlo hasta el punto común de elevación, punto común de elevación que sólo podría ser el de la edificación original, más de un metro por debajo de la actual.

En relación con los daños alegados por la actora y cuya reparación se exige en demanda entendía la demandada que las humedades se localizan única y exclusivamente en la parte superior del edificio del actor en el encuentro entre la zona de cubierta y el resto de pared propiedad y se deben a un defectuoso diseño y ejecución de la remodelación y sobreelevación de su antiguo edificio adosado realizada por la parte actora no teniendo relación con el derribo de su edificio. Concluía con remisión expresa al propio informe pericial de la actora que la única causa por la que entra humedad al edificio del actor es por la defectuosa unión de la parte trasera de la cubierta con el muro de mis mandantes, en el que no se adoptaron medidas de impermeabilización, estanqueidad y correcto sellado.

Por ultimo formulaba demanda reconvencional solicitando que de forma principal:

1.a). - Se declare que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes en toda su extensión.

1.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad colindante con el referido muro para retirar las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad de mis mandantes.

2.- De forma subsidiaria se declare:

2.a). - Se declare que la franja del muro de 12,5 metros de longitud y una altura de más de 1 metro que supone una superficie aproximada de 12,50 m2 que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) en la que Dª Fermina se ha apoyado para la sobrelevación de su edificación y utilizado como paramento de la misma es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

2.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad para retirar de la franja señalada las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir en esa franja su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

3.- Se condene en todo caso a las costas de esta reconvención a Dª Fermina.

La representación de la Sra. Fermina se opuso a dicha demanda reconvencional insistiendo en el carácter de medianera de la pared separadora. Junto con dicho escrito aportó nuevo informe pericial elaborado también por el Sr Narciso.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Fermina y estimando parcialmente la reconvencional declarando que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos, no ostentando la naturaleza de medianero, desestimándose el resto de pretensiones articuladas en su escrito.

TERCERO.-En su escrito de recurso la representación de Dª Fermina efectúa una nueva valoración de la prueba y rebate los pronunciamientos de la sentencia de instancia que fundamentan el fallo de la misma. Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada conviene poner de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

CUARTO. -En su escrito de recurso insiste la representación de la Sra. Fermina en el carácter medianero de la pared colindante con la demandada.

Nos remitimos al contenido de la sentencia apelada en lo que se refiere a la conceptualización de la medianería, así como a su regulación legal y jurisprudencial. Basta con incidir en que tanto en la regulación estatal (pese a que se regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales) como en la foral se considera la medianería más que un derecho real de servidumbre, una comunidad especial. Así la concibe la Ley 376 FN señalando al respecto la SAP de Navarra de 28.2.1994 que la medianería regulada en la ley mencionada supone "un derecho de copropiedad y no una servidumbre sobre fundo ajeno".

También las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ( STSJN) de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006, la definen, igualmente, como una comunidad especial en el Derecho de Navarra.

Sin embargo, la regulación foral no contempla los criterios con arreglo a los cuales calificar como comunes a los muros, debiendo por ello acudir como Derecho supletorio a lo dispuesto en los arts. 572 a 574 del CC.

Así lo recoge la STSJ Navarra 21/2012, de 2 julio (RJ 2012\11136) que razona que:

"La "pertenencia común" de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino "al servicio de varias fincas" (ley 376 del Fuero Nuevo). Esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código civil en el artículo 572 , de aplicación supletoria (ley 6 del Fuero Nuevo), en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación (art. 572.1º) y en las divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (art. 572.2º); dando por supuesto la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime, que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería que el citado precepto establece, de modo taxativo, ha de darse entre elementos homogéneos , esto es, en lo que al caso interesa, entre edificios o entre jardines o corrales, de suerte que, entre elementos heterogéneos (vgr. edificios y jardines o corrales) la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse. Entre edificio y terreno sin edificar contiguo a él a la presunción de medianería de la pared divisoria de ambos se opondría además el signo contrario que el artículo 573.4º atribuye a la pared que "sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua", desde la constatación de que es aquella primera finca la única que la utiliza.

En todo caso en el régimen del Fuero Nuevo de Navarra, a falta de título constitutivo, no se establecen presunciones favorables o desfavorables a la existencia de medianería, institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial (Ley 376 FNN).

Ello determina que se acuda supletoriamente a los criterios ofrecidos por los arts. 572 y 573 CC , que regulan una serie de supuestos favorables u opuestos a la medianería para regular aquéllas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo.

Señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20/12/2005 que " La comunidad se presume sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros (Ley 376 FNN). En sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, y como medianeros las paredes, muros, vallas, cercas, verjas, setos, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita ( STS 5 octubre 1989 ), institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial ( Ley 376 FNN ) y que la jurisprudencia igualmente define como comunidad ( SSTS 11 de mayo de 1978 , 5 de junio de 1982 , 21 de noviembre de 1985 , 28 de diciembre de 2001 ), debiendo presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos ( SSTS 21 de noviembre de 1985 y 25 de marzo de 2003 )".

El artículo 572 del Código Civil (EDL 1889/1) establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

En cuanto a signos exteriores contrarios a la servidumbre, el artículo 573 del Código Civil (EDL 1889/1) establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil.

QUINTO. -La representación de la Sra. Fermina se alza en apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que da por acreditada la existencia de signos exteriores que desvirtúan la presunción general de medianería contenida en el art 572.2

Se opone en primer lugar la recurrente al pronunciamiento de la sentencia que conforme al contenido del aporatdo 3º del art 573CC califica como signo externo contrario a la medianería el que la pared litigiosa está construida en el terreno de la demandada. Entiende la recurrente que el juez de instancia confunde una foto catastral o imagen catastral con la georreferenciación y se refiere al contenido del Registro de la Propiedad en cuyas notas constan inscritas las fincas objeto del procedimiento sin que se haga constar ninguna georeferencia. También se remite al contenido del informe pericial aportado por la demandada en el que tampoco existe ningún tipo de medición topográfica e identificación ajustada a títulos de las fincas objeto de autos. Añade que los linderos que se reflejan en las escrituras de propiedad no son los que actualmente existe y en última instancia se remite a la abundante jurisprudencia que considera que la próspera habilidad de la acción ejercitada por el demandado pasa porque este pruebe cumplidamente que el terreno sobre el que está construir en la pared medianera es de su exclusiva propiedad.

Es la demandada reconviniente aporta fotos catastrales (ortofotos) obtenidas del Catastro de Navarra en las que se han superpuesto los respectivos limites previstos en el catastro con la ubicación real de los linderos físicos de las parcelas. El juez ad quo aprecia cómo la pared o muro en cuestión se incluye, de manera íntegra o total, en el terreno o propiedad privativa o exclusiva de la parte demandada-reconviniente.

Siendo dicho pronunciamiento objeto de recurso, partimos de que una ortofoto es una imagen aérea o satelital que ha sido corregida geométricamente para eliminar las distorsiones producidas por la inclinación de la cámara y la topografía del terreno. Gracias a esta corrección, cada punto de la ortofoto tiene una posición exacta en coordenadas geográficas, como si fuera un mapa. En relación con la validez como medio probatorio sentencia de esta Sección de 14 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APNA:2020:412), señala que " la ortografía u ortofoto, por constituir la presentación fotográfica de una zona de la superficie terrestre, en la que todos los elementos presentan la misma escala, libre de errores y deformaciones, tiene la misma validez de un plano cartográfico",ya que se " consigue mediante un conjunto de imágenes aéreas (tomadas desde un avión o satélite) que han sido corregidas digitalmente para representar una proyección ortogonal sin efectos de perspectiva, y en la que por lo tanto es posible realizar mediciones exactas.

En el escrito de recurso se niega validez a dicha prueba y se remite la recurrente al contenido de las escrituras públicas y notas registrales añadiendo que los linderos existentes en los títulos no son los que actualmente existen no existiendo tampoco prueba alguna de colindancia entre las partes.

Conforme a todo ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado, al entender, como hace el juez ad quo, que las fotografías aportadas constituyen prueba de la existencia del signo externo a que se refiere el art 573.3CC.

Como es de sobre conocido y es reiterada la jurisprudencia del TS que es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que la fe pública notarial garantiza que las manifestaciones de los contratantes hicieron tal y como en ellos se narran, pero sin extenderse a acreditar la veracidad intrínseca de las mismas, y mucho menos lo relativo a datos meramente físicos cual acontece por ejemplo con la expresión de linderos de los predios o de la cabida. Igualmente, respecto a la fe pública registral es constante jurisprudencia que la presunción del art. 38 LH de exactitud registral no alcanza a los datos y circunstancias de mero hecho. Por tanto y en este aspecto concreto nada aportan a la cuestión debatida.

Sin embargo, las ortofotos aportadas y las explicaciones ofrecidas en el acta de la vista por el autor del informe Sr. Juan Ignacio permiten dar por probada la existencia de un signo exterior en los términos exigidos en el CC al ser evidente la percepcion visual de que la pared o muro en cuestión se incluye, de manera íntegra o total, en el terreno o propiedad privativa o exclusiva de la parte demandada-reconviniente.

Entendemos por tanto que la valoración de prueba del juez ad quo es correcta debiendo desestimarse el motivo de recurso alegado.

SEXTO.-Como segundo motivo de recurso se alega por la recurrente la vulneración de la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con los pronunciamientos de la sentencia que considera acreditado, en primer lugar y a través de las fotografías aportadas y del propio Proyecto de reforma de acondicionamiento en Borda-Almacén agrícola de octubre de 2011 (elaborado por el mismo perito de la parte demandante, Narciso) que la edificación original de la parcela NUM009 disponía de un muro propio o exclusivo, alzado íntegramente en su terreno particular o privado, que servía de apoyo o sustento a las vigas de la edificación. Se opone también la recurrente al pronunciamiento que igualmente considera acreditado que las únicas vías que al parecer la parte demandante introdujo en el espesor de la pared supuestamente medianera son las resultantes de la obra de remodelación que llevó a cabo en el 2011, concretamente las que dan soporte a la cubierta de la parte sobre elevada. Más concretamente lo que entiende la recurrente es que el juzgador de instancia no tiene en cuenta el hecho de que la medianería no resulte legalmente presumible por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 572 o concurrir alguno o algunos signos contrarios del artículo 573 del Código Civil no es obstáculo para su apreciación a la luz de la prueba practicada en el proceso, sea porque ésta constate la existencia de una voluntad, expresa o tácita de los colindantes, concorde con la atribución al elemento de carácter medianero o por usucapión.

Tal y como hemos referido anteriormente es el CC el que establece presunciones favorables o desfavorables a la existencia de medianería. EL TSJN en sentencia de 20/12 / 2005 ya señalaba que:

"El artículo 572 del Código Civil (EDL 1889/1) establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

El artículo 573 del Código Civil (EDL 1889/1) establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil".

Pretende ahora la recurrente que se declare ahora el carácter de medianera de la pared divisoria en atención a la voluntad tacita de las partes y a la usucapión.

En relación con la primera de ellas, se refiere la recurrente a la existencia de una supuesta "voluntad tacita del carácter medianero de la pared objeto de autos" por las partes y que considera acreditada a través de la prueba practicada , concretamente el contenido del informe pericial que aportaba junto con su demanda y que recoge el proyecto de derribo realizado a instancia de la parte demandada en el año 2018 y firmado por los arquitectos Don Baldomero y Raimundo, el interrogatorio del demandado y a la documentación aportada junto con la demanda reconvencional.

Con carácter general debemos tener presente que para que la voluntad tacita de las partes produzca el efecto pretendido por la recurrente es necesario que resulte "terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho"[ SSTS 8 febrero 1964 ( RJ 1964, 682), 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10635)] o, en palabras de la sentencia de 26 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2822), "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna", de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación"(hechos concluyentes o " facta concludentia").

El TS viene admitiendo reiteradamente la renuncia tacita a la medianería derivada por ejemplo de su no uso, pero no el reconocimiento de la misma por voluntad tacita.

En todo caso y tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada en ningún caso se puede considerar acreditada la existencia de una voluntad tacita la demandada dirigida a reconocer la existencia de una pared medianera. Es de destacar en este sentido que el demandado en su interrogatorio insistió reiteradamente en que desconocía el alcance de la obra ejecutada por la actora no pudiendo desprenderse en ningún caso de sus manifestaciones el efecto pretendido.

Del informe pericial aportado por la actora, elaborado por el Sr Narciso y que recoge el proyecto de derribo llevado a cabo por la demandada en primer lugar es necesario destacamos inicialmente que su autor es quien llevó cabo el proyecto y dirección de la obra ejecutada por la Sra. Fermina por lo que la relación entre ambos es evidente pudiendo detectar un interés especial en la resolución del presente procedimiento. En todo caso no sólo ninguna de las referencias que se hacen en el escrito de recurso evidencian la existencia de la voluntad tacita pretendida, sino que al contrario de los pretendido por la recurrente lo que se considera acreditado a través de las fotografías antiguas aportadas a las actuaciones, es que la edificación original de la parcela NUM009 disponía de un muro propio o exclusivo, alzado íntegramente en su terreno particular o privado, que servía de apoyo o sustento a las vigas de la edificación. Así se desprende, igualmente, del propio Proyecto de reforma de acondicionamiento en Borda-Almacén agrícola de octubre de 2011 (elaborado por el mismo perito de la parte demandante, Narciso). Dicho extremo en ningún caso ha quedado desvirtuado por la demandada recurrente.

La conclusión que se obtiene de todo ello es que no existió voluntad ni expresa ni tacita que permita considera reconocida la medianería.

Se alega también por la recurrente la posibilidad de constitución del régimen de medianería sobre la pared divisoria por Usucapión. Sin embargo, ninguna manifestación al respecto se hace en la demand originaria y si bien es cierto que en la contestación a la demanda reconvencional se refiere por la represenatcion de la Sra. Fermina que existen actos posesorios que implican medianería no solo en lo que afecta a la actual propietaria sino también a los anteriores en ningún caso se articuló solicitud concreta sobre una posible adquisición del derecho por usucapión. Por tanto, tratándose de una cuestión nueva planteada en esta segunda instancia no procede su admisión como motivo de recurso.

SÉPTIMO. -En el último de los motivos de recurso se alega por la representación de la Sra. Fermina la vulneración de la Ley, 351, 376, 488 FN en relación con el art. 576 CC.

Se remite de nuevo la recurrente como fundamento de su recurso al contenido del proyecto de derribo realizado a instancia de la parte demandada en el año 2018 y firmado por los arquitectos Don Baldomero y Raimundo, y con base en el mismo considera que existe prueba en autos que acredita que tras la demolición del muro por la demandada en 2019 no se ha realizado actuación alguna siendo entonces cuando surgen los daños reclamados

Tras referirse a la jurisprudencia que entiende aplicable considera la recurrente que existe obligación de quien ha llevado a cabo el derribo de cargar "con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad". [ STS 20 julio 1990 (RJ 1990, 6119)].

Procede la desestimación del motivo de recurso planteado no solo por no ser medianera la pared sino por haber quedado acreditado a través de la prueba practicada que los supuestos daños en la propiedad de la actora tienen su origen en una defectuosa ejecución de la obra llevada a cabo por la parte actora. Nos remitimos en este sentido al propio contenido de la sentencia de instancia en la que se determina con claridad que "cuando se demolió la edificación ubicada en la parcela propiedad de la parte demandada, se adoptaron medidas de prevención adecuadas, idóneas y suficientes (aplicándose en toda su extensión una generosa capa o mortero de cemento hidrófugo) al objeto de evitar la causación de daño, desperfecto o perjuicio, presente o futuro, de tipo alguno en la edificación colindante, propiedad de la parte demandante".Da también por probado el juez ad quo que "obra de remodelación y sobreelevación ejecutada por la parte demandante en el año 2011, no previó para la zona en la que se producen finalmente las humedades -parte sobreelevada o que queda a una cota superior a la del muro propiedad de la demandada, concretamente en la zona de encuentro con la cubierta-, la instalación de elemento de impermeabilización o protección alguno, quedando expuesto a todo tipo de inclemencias externas, habiéndose proyectado como si de un elemento constructivo interior se tratase".

Es evidente que la parte recurrente pretende en este caso destruir la valoración objetiva e imparcial que el juez ad quo hace de la prueba practicada por la propia, subjetiva y parcial en defensa de los intereses de su defendido.

A la vista de ello procede la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Fermina ratificando el pronunciamiento de la sentencia que considera acreditado que existen signos externos suficientes para destruir la presunción de existencia de medianería, ratificando por tanto la sentencia dictada.

OCTAVO. -La sentencia de instancia acuerda la estimación también de la demanda reconvencional en el único sentido de entender que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos no ostentando la naturaleza de medianero y desestimando el resto de las pretensiones articuladas en el escrito.

Desestima el resto de los pronunciamientos y acuerda condenar a don Cesar y doña Reyes al abono de las costas causadas a consecuencia de la tramitación de dicha demanda reconvencional al entender que:

- que la acción declarativa ejercitada en la misma solicitando se declare que la pared no tiene el carácter de medianera es totalmente innecesaria por cuanto va implícita en la desestimación de la demanda planteada.

- que no procede acordar el derribo o demolición-u obligación de reconstrucción-de la obra ejecutada por la actora en el año 2011 solicitado por la demandada reconviniente en su escrito de demanda reconvencional por el mero hecho de haber introducido algunas de las vigas que sustentan o soportan la cubierta ligeramente sobreelevada y ello porque dicha solución comportaría una decisión manifiestamente desproporcionada. Se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida la sentencia de 28 de diciembre de 2001 cuando afirma que "la inexistencia de consentimiento previo no determina la demolición de las obras ejecutadas si no se demuestra que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared y entiende que en el presente supuesto pudiera incardinarse en lo que en el ámbito del derecho civil foral navarra se conoce como "ius usus inocui".

Consecuencia de todo ello al desestimarse las dos pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional califica la actuación de la demandada de mala fe y le impone el pago de las costas procesales generadas a consecuencia de su tramitación.

La representación de D. Cesar y doña Reyes impugna dicho pronunciamiento y se opone a la consideración de que la obra ejecutada por la actora genera un perjuicio calificable como prácticamente imperceptible e insignificante. A juicio de la impugnante es evidente el grave perjuicio para su derecho de propiedad ya que le impide construir con otras formas y materiales constructivos por esa zona y le impide igualmente realizar volúmenes constructivos diferentes. Concluye por ello que el no condenar al actor a retirar los apoyos colocados en el muro de su propiedad supone otorgarle a la actora las mismas ventajas que si se hubiera declarado el mismo como medianero. Por todo ella niega que su conducta sea contraria a la mala fe ni pueda tildarse de antijurídica o asocial.

La representación de la Sra. Fermina se opone al motivo de impugnación alegado.

Procede la estimación del motivo del recurso alegado al entender que no puede atribuirse a los demandados reconvinientes mala fe en su conducta siendo así que pretenden únicamente salvaguardar su derecho de propiedad sobre la pared que ha sido declarada medianera.

Aun negando la existencia de mala fe en la actuación procesal de los demandados reconvinientes, entendemos que la ahora impugnante se ha limitado a efectuar una manifestación carente de validez probatoria por cuanto no acredita con el rigor necesario cuales son los daños que en el futuro se le pueden causar por la actuación de la demandante.

Añadimos a todo ello en último lugar que aun cuando la sentencia considera que la acción declarativa ejercitada en la demanda reconvencional va implícita en el propio contenido de la demanda presentada, en el FALLO de su resolución acuerda la estimación parcial de la demanda reconvencional en el sentido de declarar que el muro que colinda con la finca de la demandante reconvenida es propiedad exclusiva de los demandados reconvinientes. Entendemos por ello que existen motivos suficientes para la estimación del motivo de impugnación acordando no hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

En conclusión procede la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Fermina y la estimación del recurso interpuesto por los señores Cesar- Reyes, acordando la no imposición de las costas causadas por su demanda reconvencional.

NOVENO. -Se acuerda la imposición a doña Fermina de las costas derivadas de su recurso de apelación, no haciendo expreso pronunciamiento de las costas derivadas del motivo de impugnación presentada por la representación de D. Cesar y doña Reyes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general pertinente aplicación.

PRIMERO. -El presente procedimiento se inicia por demanda interpuesta por la representación de Doña Fermina frente a D Cesar y Dña. Reyes solicitando:

1.-la declaración de la existencia de un derecho real de servidumbre de medianería sobre la pared divisoria existente hasta el punto común de elevación, entre la finca registral de la actora , finca registral Nº NUM000, registrada al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, por el Registrador de la Propiedad de Estella Nº1 de Estella; y la finca registral de los demandados, finca registral Nº NUM004, registrada al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007, por el Registrador de la Propiedad de Estella Nº1 de Estella.

2.- la declaración de existencia de deterioros en la pared medianera ocasionados por los demandados al realizar la demolición defectuosa de la edificación existente en su propiedad con la consiguiente obligación de los demandados de realizar a su costa, las obras necesarias para reparar y conservar la pared medianera afectada por las obras de derribo de su edificación, de conformidad con el informe pericial de Don Narciso.

3.-La existencia de daños continuados en la propiedad de la actora ocasionados por deterioros existentes en la pared medianera con la consiguiente obligación de los demandados de realizar a su costa, las obras necesarias para reparar los daños existentes en la propiedad de mi representada, de conformidad con el informe pericial de Don Narciso.

4.- La condena de los demandados al pago de las costas causadas.

La representación de D Cesar y de Dña. Reyes se opuso a la demanda negando el carácter de medianera de la pared al entender que existe prueba suficiente que acredita que es de su exclusiva propiedad. Solicitaba por ello la desestimación íntegra de la demanda y a la vez formulaba demanda reconvencional solicitando de forma principal:

1.- Se declare que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes en toda su extensión.

2- Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad colindante con el referido muro para retirar las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro de su propiedad.

De forma subsidiaria solicitaba:

2.- Se declare que la franja del muro de 12,5 metros de longitud y una altura de más de 1 metro que supone una superficie aproximada de 12,50 m2 que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) en la que Dª Fermina se ha apoyado para la sobrelevación de su edificación y utilizado como paramento de la misma es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

2.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad para retirar de la franja señalada las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir en esa franja su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

Se condene en todo caso a las costas de esta reconvención a Dª Fermina

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de la Sra. Fermina y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesto por los Sres. Cesar- Reyes declarando que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos, no ostentando la naturaleza de medianero, desestimándose el resto de pretensiones articuladas en su escrito.

Acordaba la imposición de las costas causadas por su intervención a cada una del parte intervinientes.

Se recurre ahora dicha resolución por ambas partes insistiendo la representación de la actora reconvenida en el carácter medianero de la pared divisoria y oponiéndose la representación de los Sres. Cesar- Reyes a la imposición de las costas causadas derivadas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO. -En la demanda iniciadora del procedimiento la representación de la Sra. Fermina dice ser titular de la DIRECCION000 de Lapoblación-Meano (Navarra), siendo los demandados propietarios de la parcela colindante n º NUM008.

En la parcela NUM009 según la actora existió un pajar en su parte trasera y una era para depósito de aperos en su parte delantera. La parcela tenía un cierre de piedra en la entrada de la parcela.

En la parcela NUM008 existía una casa de tipo agrícola con dos alturas que ocupaba la totalidad dela superficie de la parcela.

Siempre según la actora ambas construcciones existentes en las referidas parcelas eran colindantes y ambas estaban sustentadas, en su estructura, sobre una pared común hasta el punto común de elevación. Además, el cierre de piedra de la parcela de la actora estaba apoyado en la construcción existente en la parcela de los demandados.

La demandante reformó el pajar existente en su parcela (aproximadamente en el año 2011), manteniendo su estructura en base todo ello al proyecto elaborado por el Ingeniero Sr. Narciso, quien elaboró un informe pericial que aporta junto con la demanda como documento n º 8 en el que se deja constancia de que en la edificación existente en la parcela NUM009 existen vigas que se sustentan sobre la pared que, a su vez, sirve de sustento a la estructura de la edificación existente en la parcela NUM008, lo que a su juicio acredita el carácter común de la pared que sustenta ambas construcciones.

Seguía relatando la actora que la demandada en 2018 y sin la correspondiente licencia, procedió a derribar la casa existente en su parcela manteniendo la pared que sirve de apoyo a la construcción de su propiedad y que también servía de apoyo a la edificación que existía en la finca de los demandados. La pared se ha mantenido tras la demolición y se han empezado a producir daños en la edificación propiedad de la actora consistentes en la presencia de manchas de humedad en la pared que se sustenta sobre la pared común y que aumentan progresivamente; además se ha deteriorado la pared medianera produciéndose daños en la misma. Se remitía de nuevo al contenido del informe pericial aportado y conforme a ello solicitaba la declaración de existencia de un derecho real de servidumbre de medianería sobre la pared divisoria existente hasta el punto común de elevación, entre ambas fincas y la declaración de existencia de deterioros en la pared medianera y daños continuados en la propiedad de la actora con la obligación de los demandados de repararlos conforme al informe pericial que aportaba.

La representación de los Sres. Cesar- Reyes en su escrito de contestación a la demanda negó el carácter de medianera de la pared separadora. Entendía la demandada que existen diversos y evidentes signos contrarios a la medianería que acreditan que dicha pared es de su propiedad de forma exclusiva destruyendo por tanto la presunción de medianería:

1.- en primer lugar, aportaba ortofotos que a su juicio acreditan que la pared que el actor pretende como medianera se encuentra construida de forma íntegra en el terreno propiedad de los demandados y no por mitad entre las dos fincas.

Se refería también a las fotografías aportadas por la demandante que acreditaban que la parte actora siempre ha tenido su propio muro desde la configuración original de su edificio. Concretamente aportaba fotografías efectuadas tras la reforma llevada a cabo por la actora que a su juicio acreditan que la zona adyacente a la propiedad del actor se encuentra simplemente adosada, pegada, disponiendo de su propia pared y muro.

3.- Añade la demandada que el muro o fachada única y exclusivamente recibe, recibía las cargas del edificio de su edificio y aportaba fotografías donde se observan los restos de vigas que se corresponden con las s que sostenían su edificación y que fueron serradas en el momento del derribo.

Añadía a todo ello que la obra realizada por la actora en su momento no fue una simple reforma sino más bien una reconstrucción, remodelación y sobreelevación, en la que la parte actora recreció el edificio en más de un metro de forma que ahora la cubierta del edificio se encuentra por encima de la cubierta de los demandados habiendo procedido la demandante a introducir en el muro unas vigas para soportar la cubierta y la sobrelevación dada al mismo, de forma clandestina y sin su conocimiento ni consentimiento

,

4.- Por ultimo dice la demandada que existe otro signo externo exterior contrario a la medianería y es que la práctica totalidad de su finca se halla cerrada y edificada sobre sí misma por un muro en el que se observa continuidad constructiva por sus materiales, cimientos, grosor y altura, recibiendo cargas simétricas constituidas por las vigas de la edificación en ambos laterales, incluso contrafuertes internos.

Todo ello le llevaba a concluir negando el carácter de medianera de la pared añadiendo a los meros efectos dialécticos que, si se llegara a aceptar que el muro colindante es medianero, sólo podría serlo hasta el punto común de elevación, punto común de elevación que sólo podría ser el de la edificación original, más de un metro por debajo de la actual.

En relación con los daños alegados por la actora y cuya reparación se exige en demanda entendía la demandada que las humedades se localizan única y exclusivamente en la parte superior del edificio del actor en el encuentro entre la zona de cubierta y el resto de pared propiedad y se deben a un defectuoso diseño y ejecución de la remodelación y sobreelevación de su antiguo edificio adosado realizada por la parte actora no teniendo relación con el derribo de su edificio. Concluía con remisión expresa al propio informe pericial de la actora que la única causa por la que entra humedad al edificio del actor es por la defectuosa unión de la parte trasera de la cubierta con el muro de mis mandantes, en el que no se adoptaron medidas de impermeabilización, estanqueidad y correcto sellado.

Por ultimo formulaba demanda reconvencional solicitando que de forma principal:

1.a). - Se declare que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes en toda su extensión.

1.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad colindante con el referido muro para retirar las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad de mis mandantes.

2.- De forma subsidiaria se declare:

2.a). - Se declare que la franja del muro de 12,5 metros de longitud y una altura de más de 1 metro que supone una superficie aproximada de 12,50 m2 que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) en la que Dª Fermina se ha apoyado para la sobrelevación de su edificación y utilizado como paramento de la misma es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

2.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad para retirar de la franja señalada las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir en esa franja su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

3.- Se condene en todo caso a las costas de esta reconvención a Dª Fermina.

La representación de la Sra. Fermina se opuso a dicha demanda reconvencional insistiendo en el carácter de medianera de la pared separadora. Junto con dicho escrito aportó nuevo informe pericial elaborado también por el Sr Narciso.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Fermina y estimando parcialmente la reconvencional declarando que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos, no ostentando la naturaleza de medianero, desestimándose el resto de pretensiones articuladas en su escrito.

TERCERO.-En su escrito de recurso la representación de Dª Fermina efectúa una nueva valoración de la prueba y rebate los pronunciamientos de la sentencia de instancia que fundamentan el fallo de la misma. Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada conviene poner de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

CUARTO. -En su escrito de recurso insiste la representación de la Sra. Fermina en el carácter medianero de la pared colindante con la demandada.

Nos remitimos al contenido de la sentencia apelada en lo que se refiere a la conceptualización de la medianería, así como a su regulación legal y jurisprudencial. Basta con incidir en que tanto en la regulación estatal (pese a que se regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales) como en la foral se considera la medianería más que un derecho real de servidumbre, una comunidad especial. Así la concibe la Ley 376 FN señalando al respecto la SAP de Navarra de 28.2.1994 que la medianería regulada en la ley mencionada supone "un derecho de copropiedad y no una servidumbre sobre fundo ajeno".

También las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ( STSJN) de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006, la definen, igualmente, como una comunidad especial en el Derecho de Navarra.

Sin embargo, la regulación foral no contempla los criterios con arreglo a los cuales calificar como comunes a los muros, debiendo por ello acudir como Derecho supletorio a lo dispuesto en los arts. 572 a 574 del CC.

Así lo recoge la STSJ Navarra 21/2012, de 2 julio (RJ 2012\11136) que razona que:

"La "pertenencia común" de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino "al servicio de varias fincas" (ley 376 del Fuero Nuevo). Esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código civil en el artículo 572 , de aplicación supletoria (ley 6 del Fuero Nuevo), en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación (art. 572.1º) y en las divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (art. 572.2º); dando por supuesto la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime, que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería que el citado precepto establece, de modo taxativo, ha de darse entre elementos homogéneos , esto es, en lo que al caso interesa, entre edificios o entre jardines o corrales, de suerte que, entre elementos heterogéneos (vgr. edificios y jardines o corrales) la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse. Entre edificio y terreno sin edificar contiguo a él a la presunción de medianería de la pared divisoria de ambos se opondría además el signo contrario que el artículo 573.4º atribuye a la pared que "sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua", desde la constatación de que es aquella primera finca la única que la utiliza.

En todo caso en el régimen del Fuero Nuevo de Navarra, a falta de título constitutivo, no se establecen presunciones favorables o desfavorables a la existencia de medianería, institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial (Ley 376 FNN).

Ello determina que se acuda supletoriamente a los criterios ofrecidos por los arts. 572 y 573 CC , que regulan una serie de supuestos favorables u opuestos a la medianería para regular aquéllas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo.

Señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20/12/2005 que " La comunidad se presume sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros (Ley 376 FNN). En sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, y como medianeros las paredes, muros, vallas, cercas, verjas, setos, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita ( STS 5 octubre 1989 ), institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial ( Ley 376 FNN ) y que la jurisprudencia igualmente define como comunidad ( SSTS 11 de mayo de 1978 , 5 de junio de 1982 , 21 de noviembre de 1985 , 28 de diciembre de 2001 ), debiendo presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos ( SSTS 21 de noviembre de 1985 y 25 de marzo de 2003 )".

El artículo 572 del Código Civil (EDL 1889/1) establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

En cuanto a signos exteriores contrarios a la servidumbre, el artículo 573 del Código Civil (EDL 1889/1) establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil.

QUINTO. -La representación de la Sra. Fermina se alza en apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que da por acreditada la existencia de signos exteriores que desvirtúan la presunción general de medianería contenida en el art 572.2

Se opone en primer lugar la recurrente al pronunciamiento de la sentencia que conforme al contenido del aporatdo 3º del art 573CC califica como signo externo contrario a la medianería el que la pared litigiosa está construida en el terreno de la demandada. Entiende la recurrente que el juez de instancia confunde una foto catastral o imagen catastral con la georreferenciación y se refiere al contenido del Registro de la Propiedad en cuyas notas constan inscritas las fincas objeto del procedimiento sin que se haga constar ninguna georeferencia. También se remite al contenido del informe pericial aportado por la demandada en el que tampoco existe ningún tipo de medición topográfica e identificación ajustada a títulos de las fincas objeto de autos. Añade que los linderos que se reflejan en las escrituras de propiedad no son los que actualmente existe y en última instancia se remite a la abundante jurisprudencia que considera que la próspera habilidad de la acción ejercitada por el demandado pasa porque este pruebe cumplidamente que el terreno sobre el que está construir en la pared medianera es de su exclusiva propiedad.

Es la demandada reconviniente aporta fotos catastrales (ortofotos) obtenidas del Catastro de Navarra en las que se han superpuesto los respectivos limites previstos en el catastro con la ubicación real de los linderos físicos de las parcelas. El juez ad quo aprecia cómo la pared o muro en cuestión se incluye, de manera íntegra o total, en el terreno o propiedad privativa o exclusiva de la parte demandada-reconviniente.

Siendo dicho pronunciamiento objeto de recurso, partimos de que una ortofoto es una imagen aérea o satelital que ha sido corregida geométricamente para eliminar las distorsiones producidas por la inclinación de la cámara y la topografía del terreno. Gracias a esta corrección, cada punto de la ortofoto tiene una posición exacta en coordenadas geográficas, como si fuera un mapa. En relación con la validez como medio probatorio sentencia de esta Sección de 14 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APNA:2020:412), señala que " la ortografía u ortofoto, por constituir la presentación fotográfica de una zona de la superficie terrestre, en la que todos los elementos presentan la misma escala, libre de errores y deformaciones, tiene la misma validez de un plano cartográfico",ya que se " consigue mediante un conjunto de imágenes aéreas (tomadas desde un avión o satélite) que han sido corregidas digitalmente para representar una proyección ortogonal sin efectos de perspectiva, y en la que por lo tanto es posible realizar mediciones exactas.

En el escrito de recurso se niega validez a dicha prueba y se remite la recurrente al contenido de las escrituras públicas y notas registrales añadiendo que los linderos existentes en los títulos no son los que actualmente existen no existiendo tampoco prueba alguna de colindancia entre las partes.

Conforme a todo ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado, al entender, como hace el juez ad quo, que las fotografías aportadas constituyen prueba de la existencia del signo externo a que se refiere el art 573.3CC.

Como es de sobre conocido y es reiterada la jurisprudencia del TS que es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que la fe pública notarial garantiza que las manifestaciones de los contratantes hicieron tal y como en ellos se narran, pero sin extenderse a acreditar la veracidad intrínseca de las mismas, y mucho menos lo relativo a datos meramente físicos cual acontece por ejemplo con la expresión de linderos de los predios o de la cabida. Igualmente, respecto a la fe pública registral es constante jurisprudencia que la presunción del art. 38 LH de exactitud registral no alcanza a los datos y circunstancias de mero hecho. Por tanto y en este aspecto concreto nada aportan a la cuestión debatida.

Sin embargo, las ortofotos aportadas y las explicaciones ofrecidas en el acta de la vista por el autor del informe Sr. Juan Ignacio permiten dar por probada la existencia de un signo exterior en los términos exigidos en el CC al ser evidente la percepcion visual de que la pared o muro en cuestión se incluye, de manera íntegra o total, en el terreno o propiedad privativa o exclusiva de la parte demandada-reconviniente.

Entendemos por tanto que la valoración de prueba del juez ad quo es correcta debiendo desestimarse el motivo de recurso alegado.

SEXTO.-Como segundo motivo de recurso se alega por la recurrente la vulneración de la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con los pronunciamientos de la sentencia que considera acreditado, en primer lugar y a través de las fotografías aportadas y del propio Proyecto de reforma de acondicionamiento en Borda-Almacén agrícola de octubre de 2011 (elaborado por el mismo perito de la parte demandante, Narciso) que la edificación original de la parcela NUM009 disponía de un muro propio o exclusivo, alzado íntegramente en su terreno particular o privado, que servía de apoyo o sustento a las vigas de la edificación. Se opone también la recurrente al pronunciamiento que igualmente considera acreditado que las únicas vías que al parecer la parte demandante introdujo en el espesor de la pared supuestamente medianera son las resultantes de la obra de remodelación que llevó a cabo en el 2011, concretamente las que dan soporte a la cubierta de la parte sobre elevada. Más concretamente lo que entiende la recurrente es que el juzgador de instancia no tiene en cuenta el hecho de que la medianería no resulte legalmente presumible por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 572 o concurrir alguno o algunos signos contrarios del artículo 573 del Código Civil no es obstáculo para su apreciación a la luz de la prueba practicada en el proceso, sea porque ésta constate la existencia de una voluntad, expresa o tácita de los colindantes, concorde con la atribución al elemento de carácter medianero o por usucapión.

Tal y como hemos referido anteriormente es el CC el que establece presunciones favorables o desfavorables a la existencia de medianería. EL TSJN en sentencia de 20/12 / 2005 ya señalaba que:

"El artículo 572 del Código Civil (EDL 1889/1) establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

El artículo 573 del Código Civil (EDL 1889/1) establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil".

Pretende ahora la recurrente que se declare ahora el carácter de medianera de la pared divisoria en atención a la voluntad tacita de las partes y a la usucapión.

En relación con la primera de ellas, se refiere la recurrente a la existencia de una supuesta "voluntad tacita del carácter medianero de la pared objeto de autos" por las partes y que considera acreditada a través de la prueba practicada , concretamente el contenido del informe pericial que aportaba junto con su demanda y que recoge el proyecto de derribo realizado a instancia de la parte demandada en el año 2018 y firmado por los arquitectos Don Baldomero y Raimundo, el interrogatorio del demandado y a la documentación aportada junto con la demanda reconvencional.

Con carácter general debemos tener presente que para que la voluntad tacita de las partes produzca el efecto pretendido por la recurrente es necesario que resulte "terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho"[ SSTS 8 febrero 1964 ( RJ 1964, 682), 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10635)] o, en palabras de la sentencia de 26 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2822), "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna", de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación"(hechos concluyentes o " facta concludentia").

El TS viene admitiendo reiteradamente la renuncia tacita a la medianería derivada por ejemplo de su no uso, pero no el reconocimiento de la misma por voluntad tacita.

En todo caso y tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada en ningún caso se puede considerar acreditada la existencia de una voluntad tacita la demandada dirigida a reconocer la existencia de una pared medianera. Es de destacar en este sentido que el demandado en su interrogatorio insistió reiteradamente en que desconocía el alcance de la obra ejecutada por la actora no pudiendo desprenderse en ningún caso de sus manifestaciones el efecto pretendido.

Del informe pericial aportado por la actora, elaborado por el Sr Narciso y que recoge el proyecto de derribo llevado a cabo por la demandada en primer lugar es necesario destacamos inicialmente que su autor es quien llevó cabo el proyecto y dirección de la obra ejecutada por la Sra. Fermina por lo que la relación entre ambos es evidente pudiendo detectar un interés especial en la resolución del presente procedimiento. En todo caso no sólo ninguna de las referencias que se hacen en el escrito de recurso evidencian la existencia de la voluntad tacita pretendida, sino que al contrario de los pretendido por la recurrente lo que se considera acreditado a través de las fotografías antiguas aportadas a las actuaciones, es que la edificación original de la parcela NUM009 disponía de un muro propio o exclusivo, alzado íntegramente en su terreno particular o privado, que servía de apoyo o sustento a las vigas de la edificación. Así se desprende, igualmente, del propio Proyecto de reforma de acondicionamiento en Borda-Almacén agrícola de octubre de 2011 (elaborado por el mismo perito de la parte demandante, Narciso). Dicho extremo en ningún caso ha quedado desvirtuado por la demandada recurrente.

La conclusión que se obtiene de todo ello es que no existió voluntad ni expresa ni tacita que permita considera reconocida la medianería.

Se alega también por la recurrente la posibilidad de constitución del régimen de medianería sobre la pared divisoria por Usucapión. Sin embargo, ninguna manifestación al respecto se hace en la demand originaria y si bien es cierto que en la contestación a la demanda reconvencional se refiere por la represenatcion de la Sra. Fermina que existen actos posesorios que implican medianería no solo en lo que afecta a la actual propietaria sino también a los anteriores en ningún caso se articuló solicitud concreta sobre una posible adquisición del derecho por usucapión. Por tanto, tratándose de una cuestión nueva planteada en esta segunda instancia no procede su admisión como motivo de recurso.

SÉPTIMO. -En el último de los motivos de recurso se alega por la representación de la Sra. Fermina la vulneración de la Ley, 351, 376, 488 FN en relación con el art. 576 CC.

Se remite de nuevo la recurrente como fundamento de su recurso al contenido del proyecto de derribo realizado a instancia de la parte demandada en el año 2018 y firmado por los arquitectos Don Baldomero y Raimundo, y con base en el mismo considera que existe prueba en autos que acredita que tras la demolición del muro por la demandada en 2019 no se ha realizado actuación alguna siendo entonces cuando surgen los daños reclamados

Tras referirse a la jurisprudencia que entiende aplicable considera la recurrente que existe obligación de quien ha llevado a cabo el derribo de cargar "con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad". [ STS 20 julio 1990 (RJ 1990, 6119)].

Procede la desestimación del motivo de recurso planteado no solo por no ser medianera la pared sino por haber quedado acreditado a través de la prueba practicada que los supuestos daños en la propiedad de la actora tienen su origen en una defectuosa ejecución de la obra llevada a cabo por la parte actora. Nos remitimos en este sentido al propio contenido de la sentencia de instancia en la que se determina con claridad que "cuando se demolió la edificación ubicada en la parcela propiedad de la parte demandada, se adoptaron medidas de prevención adecuadas, idóneas y suficientes (aplicándose en toda su extensión una generosa capa o mortero de cemento hidrófugo) al objeto de evitar la causación de daño, desperfecto o perjuicio, presente o futuro, de tipo alguno en la edificación colindante, propiedad de la parte demandante".Da también por probado el juez ad quo que "obra de remodelación y sobreelevación ejecutada por la parte demandante en el año 2011, no previó para la zona en la que se producen finalmente las humedades -parte sobreelevada o que queda a una cota superior a la del muro propiedad de la demandada, concretamente en la zona de encuentro con la cubierta-, la instalación de elemento de impermeabilización o protección alguno, quedando expuesto a todo tipo de inclemencias externas, habiéndose proyectado como si de un elemento constructivo interior se tratase".

Es evidente que la parte recurrente pretende en este caso destruir la valoración objetiva e imparcial que el juez ad quo hace de la prueba practicada por la propia, subjetiva y parcial en defensa de los intereses de su defendido.

A la vista de ello procede la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Fermina ratificando el pronunciamiento de la sentencia que considera acreditado que existen signos externos suficientes para destruir la presunción de existencia de medianería, ratificando por tanto la sentencia dictada.

OCTAVO. -La sentencia de instancia acuerda la estimación también de la demanda reconvencional en el único sentido de entender que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos no ostentando la naturaleza de medianero y desestimando el resto de las pretensiones articuladas en el escrito.

Desestima el resto de los pronunciamientos y acuerda condenar a don Cesar y doña Reyes al abono de las costas causadas a consecuencia de la tramitación de dicha demanda reconvencional al entender que:

- que la acción declarativa ejercitada en la misma solicitando se declare que la pared no tiene el carácter de medianera es totalmente innecesaria por cuanto va implícita en la desestimación de la demanda planteada.

- que no procede acordar el derribo o demolición-u obligación de reconstrucción-de la obra ejecutada por la actora en el año 2011 solicitado por la demandada reconviniente en su escrito de demanda reconvencional por el mero hecho de haber introducido algunas de las vigas que sustentan o soportan la cubierta ligeramente sobreelevada y ello porque dicha solución comportaría una decisión manifiestamente desproporcionada. Se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida la sentencia de 28 de diciembre de 2001 cuando afirma que "la inexistencia de consentimiento previo no determina la demolición de las obras ejecutadas si no se demuestra que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared y entiende que en el presente supuesto pudiera incardinarse en lo que en el ámbito del derecho civil foral navarra se conoce como "ius usus inocui".

Consecuencia de todo ello al desestimarse las dos pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional califica la actuación de la demandada de mala fe y le impone el pago de las costas procesales generadas a consecuencia de su tramitación.

La representación de D. Cesar y doña Reyes impugna dicho pronunciamiento y se opone a la consideración de que la obra ejecutada por la actora genera un perjuicio calificable como prácticamente imperceptible e insignificante. A juicio de la impugnante es evidente el grave perjuicio para su derecho de propiedad ya que le impide construir con otras formas y materiales constructivos por esa zona y le impide igualmente realizar volúmenes constructivos diferentes. Concluye por ello que el no condenar al actor a retirar los apoyos colocados en el muro de su propiedad supone otorgarle a la actora las mismas ventajas que si se hubiera declarado el mismo como medianero. Por todo ella niega que su conducta sea contraria a la mala fe ni pueda tildarse de antijurídica o asocial.

La representación de la Sra. Fermina se opone al motivo de impugnación alegado.

Procede la estimación del motivo del recurso alegado al entender que no puede atribuirse a los demandados reconvinientes mala fe en su conducta siendo así que pretenden únicamente salvaguardar su derecho de propiedad sobre la pared que ha sido declarada medianera.

Aun negando la existencia de mala fe en la actuación procesal de los demandados reconvinientes, entendemos que la ahora impugnante se ha limitado a efectuar una manifestación carente de validez probatoria por cuanto no acredita con el rigor necesario cuales son los daños que en el futuro se le pueden causar por la actuación de la demandante.

Añadimos a todo ello en último lugar que aun cuando la sentencia considera que la acción declarativa ejercitada en la demanda reconvencional va implícita en el propio contenido de la demanda presentada, en el FALLO de su resolución acuerda la estimación parcial de la demanda reconvencional en el sentido de declarar que el muro que colinda con la finca de la demandante reconvenida es propiedad exclusiva de los demandados reconvinientes. Entendemos por ello que existen motivos suficientes para la estimación del motivo de impugnación acordando no hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

En conclusión procede la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Fermina y la estimación del recurso interpuesto por los señores Cesar- Reyes, acordando la no imposición de las costas causadas por su demanda reconvencional.

NOVENO. -Se acuerda la imposición a doña Fermina de las costas derivadas de su recurso de apelación, no haciendo expreso pronunciamiento de las costas derivadas del motivo de impugnación presentada por la representación de D. Cesar y doña Reyes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general pertinente aplicación.

PRIMERO. -El presente procedimiento se inicia por demanda interpuesta por la representación de Doña Fermina frente a D Cesar y Dña. Reyes solicitando:

1.-la declaración de la existencia de un derecho real de servidumbre de medianería sobre la pared divisoria existente hasta el punto común de elevación, entre la finca registral de la actora , finca registral Nº NUM000, registrada al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, por el Registrador de la Propiedad de Estella Nº1 de Estella; y la finca registral de los demandados, finca registral Nº NUM004, registrada al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007, por el Registrador de la Propiedad de Estella Nº1 de Estella.

2.- la declaración de existencia de deterioros en la pared medianera ocasionados por los demandados al realizar la demolición defectuosa de la edificación existente en su propiedad con la consiguiente obligación de los demandados de realizar a su costa, las obras necesarias para reparar y conservar la pared medianera afectada por las obras de derribo de su edificación, de conformidad con el informe pericial de Don Narciso.

3.-La existencia de daños continuados en la propiedad de la actora ocasionados por deterioros existentes en la pared medianera con la consiguiente obligación de los demandados de realizar a su costa, las obras necesarias para reparar los daños existentes en la propiedad de mi representada, de conformidad con el informe pericial de Don Narciso.

4.- La condena de los demandados al pago de las costas causadas.

La representación de D Cesar y de Dña. Reyes se opuso a la demanda negando el carácter de medianera de la pared al entender que existe prueba suficiente que acredita que es de su exclusiva propiedad. Solicitaba por ello la desestimación íntegra de la demanda y a la vez formulaba demanda reconvencional solicitando de forma principal:

1.- Se declare que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes en toda su extensión.

2- Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad colindante con el referido muro para retirar las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro de su propiedad.

De forma subsidiaria solicitaba:

2.- Se declare que la franja del muro de 12,5 metros de longitud y una altura de más de 1 metro que supone una superficie aproximada de 12,50 m2 que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) en la que Dª Fermina se ha apoyado para la sobrelevación de su edificación y utilizado como paramento de la misma es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

2.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad para retirar de la franja señalada las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir en esa franja su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

Se condene en todo caso a las costas de esta reconvención a Dª Fermina

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de la Sra. Fermina y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesto por los Sres. Cesar- Reyes declarando que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos, no ostentando la naturaleza de medianero, desestimándose el resto de pretensiones articuladas en su escrito.

Acordaba la imposición de las costas causadas por su intervención a cada una del parte intervinientes.

Se recurre ahora dicha resolución por ambas partes insistiendo la representación de la actora reconvenida en el carácter medianero de la pared divisoria y oponiéndose la representación de los Sres. Cesar- Reyes a la imposición de las costas causadas derivadas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO. -En la demanda iniciadora del procedimiento la representación de la Sra. Fermina dice ser titular de la DIRECCION000 de Lapoblación-Meano (Navarra), siendo los demandados propietarios de la parcela colindante n º NUM008.

En la parcela NUM009 según la actora existió un pajar en su parte trasera y una era para depósito de aperos en su parte delantera. La parcela tenía un cierre de piedra en la entrada de la parcela.

En la parcela NUM008 existía una casa de tipo agrícola con dos alturas que ocupaba la totalidad dela superficie de la parcela.

Siempre según la actora ambas construcciones existentes en las referidas parcelas eran colindantes y ambas estaban sustentadas, en su estructura, sobre una pared común hasta el punto común de elevación. Además, el cierre de piedra de la parcela de la actora estaba apoyado en la construcción existente en la parcela de los demandados.

La demandante reformó el pajar existente en su parcela (aproximadamente en el año 2011), manteniendo su estructura en base todo ello al proyecto elaborado por el Ingeniero Sr. Narciso, quien elaboró un informe pericial que aporta junto con la demanda como documento n º 8 en el que se deja constancia de que en la edificación existente en la parcela NUM009 existen vigas que se sustentan sobre la pared que, a su vez, sirve de sustento a la estructura de la edificación existente en la parcela NUM008, lo que a su juicio acredita el carácter común de la pared que sustenta ambas construcciones.

Seguía relatando la actora que la demandada en 2018 y sin la correspondiente licencia, procedió a derribar la casa existente en su parcela manteniendo la pared que sirve de apoyo a la construcción de su propiedad y que también servía de apoyo a la edificación que existía en la finca de los demandados. La pared se ha mantenido tras la demolición y se han empezado a producir daños en la edificación propiedad de la actora consistentes en la presencia de manchas de humedad en la pared que se sustenta sobre la pared común y que aumentan progresivamente; además se ha deteriorado la pared medianera produciéndose daños en la misma. Se remitía de nuevo al contenido del informe pericial aportado y conforme a ello solicitaba la declaración de existencia de un derecho real de servidumbre de medianería sobre la pared divisoria existente hasta el punto común de elevación, entre ambas fincas y la declaración de existencia de deterioros en la pared medianera y daños continuados en la propiedad de la actora con la obligación de los demandados de repararlos conforme al informe pericial que aportaba.

La representación de los Sres. Cesar- Reyes en su escrito de contestación a la demanda negó el carácter de medianera de la pared separadora. Entendía la demandada que existen diversos y evidentes signos contrarios a la medianería que acreditan que dicha pared es de su propiedad de forma exclusiva destruyendo por tanto la presunción de medianería:

1.- en primer lugar, aportaba ortofotos que a su juicio acreditan que la pared que el actor pretende como medianera se encuentra construida de forma íntegra en el terreno propiedad de los demandados y no por mitad entre las dos fincas.

Se refería también a las fotografías aportadas por la demandante que acreditaban que la parte actora siempre ha tenido su propio muro desde la configuración original de su edificio. Concretamente aportaba fotografías efectuadas tras la reforma llevada a cabo por la actora que a su juicio acreditan que la zona adyacente a la propiedad del actor se encuentra simplemente adosada, pegada, disponiendo de su propia pared y muro.

3.- Añade la demandada que el muro o fachada única y exclusivamente recibe, recibía las cargas del edificio de su edificio y aportaba fotografías donde se observan los restos de vigas que se corresponden con las s que sostenían su edificación y que fueron serradas en el momento del derribo.

Añadía a todo ello que la obra realizada por la actora en su momento no fue una simple reforma sino más bien una reconstrucción, remodelación y sobreelevación, en la que la parte actora recreció el edificio en más de un metro de forma que ahora la cubierta del edificio se encuentra por encima de la cubierta de los demandados habiendo procedido la demandante a introducir en el muro unas vigas para soportar la cubierta y la sobrelevación dada al mismo, de forma clandestina y sin su conocimiento ni consentimiento

,

4.- Por ultimo dice la demandada que existe otro signo externo exterior contrario a la medianería y es que la práctica totalidad de su finca se halla cerrada y edificada sobre sí misma por un muro en el que se observa continuidad constructiva por sus materiales, cimientos, grosor y altura, recibiendo cargas simétricas constituidas por las vigas de la edificación en ambos laterales, incluso contrafuertes internos.

Todo ello le llevaba a concluir negando el carácter de medianera de la pared añadiendo a los meros efectos dialécticos que, si se llegara a aceptar que el muro colindante es medianero, sólo podría serlo hasta el punto común de elevación, punto común de elevación que sólo podría ser el de la edificación original, más de un metro por debajo de la actual.

En relación con los daños alegados por la actora y cuya reparación se exige en demanda entendía la demandada que las humedades se localizan única y exclusivamente en la parte superior del edificio del actor en el encuentro entre la zona de cubierta y el resto de pared propiedad y se deben a un defectuoso diseño y ejecución de la remodelación y sobreelevación de su antiguo edificio adosado realizada por la parte actora no teniendo relación con el derribo de su edificio. Concluía con remisión expresa al propio informe pericial de la actora que la única causa por la que entra humedad al edificio del actor es por la defectuosa unión de la parte trasera de la cubierta con el muro de mis mandantes, en el que no se adoptaron medidas de impermeabilización, estanqueidad y correcto sellado.

Por ultimo formulaba demanda reconvencional solicitando que de forma principal:

1.a). - Se declare que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes en toda su extensión.

1.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad colindante con el referido muro para retirar las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad de mis mandantes.

2.- De forma subsidiaria se declare:

2.a). - Se declare que la franja del muro de 12,5 metros de longitud y una altura de más de 1 metro que supone una superficie aproximada de 12,50 m2 que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) en la que Dª Fermina se ha apoyado para la sobrelevación de su edificación y utilizado como paramento de la misma es propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

2.b). - Se condene a Dª Fermina a realizar las obras necesarias en la construcción de su propiedad para retirar de la franja señalada las vigas de sustento de su cubierta introducidas en la pared de mis mandantes y cualquier otra viga o carga sobre la misma y a construir en esa franja su propio paramento lateral de modo que no utilice como tal el muro propiedad exclusiva de D. Cesar y Dª Reyes.

3.- Se condene en todo caso a las costas de esta reconvención a Dª Fermina.

La representación de la Sra. Fermina se opuso a dicha demanda reconvencional insistiendo en el carácter de medianera de la pared separadora. Junto con dicho escrito aportó nuevo informe pericial elaborado también por el Sr Narciso.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Fermina y estimando parcialmente la reconvencional declarando que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos, no ostentando la naturaleza de medianero, desestimándose el resto de pretensiones articuladas en su escrito.

TERCERO.-En su escrito de recurso la representación de Dª Fermina efectúa una nueva valoración de la prueba y rebate los pronunciamientos de la sentencia de instancia que fundamentan el fallo de la misma. Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada conviene poner de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

CUARTO. -En su escrito de recurso insiste la representación de la Sra. Fermina en el carácter medianero de la pared colindante con la demandada.

Nos remitimos al contenido de la sentencia apelada en lo que se refiere a la conceptualización de la medianería, así como a su regulación legal y jurisprudencial. Basta con incidir en que tanto en la regulación estatal (pese a que se regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales) como en la foral se considera la medianería más que un derecho real de servidumbre, una comunidad especial. Así la concibe la Ley 376 FN señalando al respecto la SAP de Navarra de 28.2.1994 que la medianería regulada en la ley mencionada supone "un derecho de copropiedad y no una servidumbre sobre fundo ajeno".

También las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ( STSJN) de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006, la definen, igualmente, como una comunidad especial en el Derecho de Navarra.

Sin embargo, la regulación foral no contempla los criterios con arreglo a los cuales calificar como comunes a los muros, debiendo por ello acudir como Derecho supletorio a lo dispuesto en los arts. 572 a 574 del CC.

Así lo recoge la STSJ Navarra 21/2012, de 2 julio (RJ 2012\11136) que razona que:

"La "pertenencia común" de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino "al servicio de varias fincas" (ley 376 del Fuero Nuevo). Esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código civil en el artículo 572 , de aplicación supletoria (ley 6 del Fuero Nuevo), en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación (art. 572.1º) y en las divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (art. 572.2º); dando por supuesto la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime, que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería que el citado precepto establece, de modo taxativo, ha de darse entre elementos homogéneos , esto es, en lo que al caso interesa, entre edificios o entre jardines o corrales, de suerte que, entre elementos heterogéneos (vgr. edificios y jardines o corrales) la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse. Entre edificio y terreno sin edificar contiguo a él a la presunción de medianería de la pared divisoria de ambos se opondría además el signo contrario que el artículo 573.4º atribuye a la pared que "sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua", desde la constatación de que es aquella primera finca la única que la utiliza.

En todo caso en el régimen del Fuero Nuevo de Navarra, a falta de título constitutivo, no se establecen presunciones favorables o desfavorables a la existencia de medianería, institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial (Ley 376 FNN).

Ello determina que se acuda supletoriamente a los criterios ofrecidos por los arts. 572 y 573 CC , que regulan una serie de supuestos favorables u opuestos a la medianería para regular aquéllas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo.

Señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20/12/2005 que " La comunidad se presume sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros (Ley 376 FNN). En sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, y como medianeros las paredes, muros, vallas, cercas, verjas, setos, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita ( STS 5 octubre 1989 ), institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial ( Ley 376 FNN ) y que la jurisprudencia igualmente define como comunidad ( SSTS 11 de mayo de 1978 , 5 de junio de 1982 , 21 de noviembre de 1985 , 28 de diciembre de 2001 ), debiendo presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos ( SSTS 21 de noviembre de 1985 y 25 de marzo de 2003 )".

El artículo 572 del Código Civil (EDL 1889/1) establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

En cuanto a signos exteriores contrarios a la servidumbre, el artículo 573 del Código Civil (EDL 1889/1) establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil.

QUINTO. -La representación de la Sra. Fermina se alza en apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que da por acreditada la existencia de signos exteriores que desvirtúan la presunción general de medianería contenida en el art 572.2

Se opone en primer lugar la recurrente al pronunciamiento de la sentencia que conforme al contenido del aporatdo 3º del art 573CC califica como signo externo contrario a la medianería el que la pared litigiosa está construida en el terreno de la demandada. Entiende la recurrente que el juez de instancia confunde una foto catastral o imagen catastral con la georreferenciación y se refiere al contenido del Registro de la Propiedad en cuyas notas constan inscritas las fincas objeto del procedimiento sin que se haga constar ninguna georeferencia. También se remite al contenido del informe pericial aportado por la demandada en el que tampoco existe ningún tipo de medición topográfica e identificación ajustada a títulos de las fincas objeto de autos. Añade que los linderos que se reflejan en las escrituras de propiedad no son los que actualmente existe y en última instancia se remite a la abundante jurisprudencia que considera que la próspera habilidad de la acción ejercitada por el demandado pasa porque este pruebe cumplidamente que el terreno sobre el que está construir en la pared medianera es de su exclusiva propiedad.

Es la demandada reconviniente aporta fotos catastrales (ortofotos) obtenidas del Catastro de Navarra en las que se han superpuesto los respectivos limites previstos en el catastro con la ubicación real de los linderos físicos de las parcelas. El juez ad quo aprecia cómo la pared o muro en cuestión se incluye, de manera íntegra o total, en el terreno o propiedad privativa o exclusiva de la parte demandada-reconviniente.

Siendo dicho pronunciamiento objeto de recurso, partimos de que una ortofoto es una imagen aérea o satelital que ha sido corregida geométricamente para eliminar las distorsiones producidas por la inclinación de la cámara y la topografía del terreno. Gracias a esta corrección, cada punto de la ortofoto tiene una posición exacta en coordenadas geográficas, como si fuera un mapa. En relación con la validez como medio probatorio sentencia de esta Sección de 14 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APNA:2020:412), señala que " la ortografía u ortofoto, por constituir la presentación fotográfica de una zona de la superficie terrestre, en la que todos los elementos presentan la misma escala, libre de errores y deformaciones, tiene la misma validez de un plano cartográfico",ya que se " consigue mediante un conjunto de imágenes aéreas (tomadas desde un avión o satélite) que han sido corregidas digitalmente para representar una proyección ortogonal sin efectos de perspectiva, y en la que por lo tanto es posible realizar mediciones exactas.

En el escrito de recurso se niega validez a dicha prueba y se remite la recurrente al contenido de las escrituras públicas y notas registrales añadiendo que los linderos existentes en los títulos no son los que actualmente existen no existiendo tampoco prueba alguna de colindancia entre las partes.

Conforme a todo ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado, al entender, como hace el juez ad quo, que las fotografías aportadas constituyen prueba de la existencia del signo externo a que se refiere el art 573.3CC.

Como es de sobre conocido y es reiterada la jurisprudencia del TS que es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que la fe pública notarial garantiza que las manifestaciones de los contratantes hicieron tal y como en ellos se narran, pero sin extenderse a acreditar la veracidad intrínseca de las mismas, y mucho menos lo relativo a datos meramente físicos cual acontece por ejemplo con la expresión de linderos de los predios o de la cabida. Igualmente, respecto a la fe pública registral es constante jurisprudencia que la presunción del art. 38 LH de exactitud registral no alcanza a los datos y circunstancias de mero hecho. Por tanto y en este aspecto concreto nada aportan a la cuestión debatida.

Sin embargo, las ortofotos aportadas y las explicaciones ofrecidas en el acta de la vista por el autor del informe Sr. Juan Ignacio permiten dar por probada la existencia de un signo exterior en los términos exigidos en el CC al ser evidente la percepcion visual de que la pared o muro en cuestión se incluye, de manera íntegra o total, en el terreno o propiedad privativa o exclusiva de la parte demandada-reconviniente.

Entendemos por tanto que la valoración de prueba del juez ad quo es correcta debiendo desestimarse el motivo de recurso alegado.

SEXTO.-Como segundo motivo de recurso se alega por la recurrente la vulneración de la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con los pronunciamientos de la sentencia que considera acreditado, en primer lugar y a través de las fotografías aportadas y del propio Proyecto de reforma de acondicionamiento en Borda-Almacén agrícola de octubre de 2011 (elaborado por el mismo perito de la parte demandante, Narciso) que la edificación original de la parcela NUM009 disponía de un muro propio o exclusivo, alzado íntegramente en su terreno particular o privado, que servía de apoyo o sustento a las vigas de la edificación. Se opone también la recurrente al pronunciamiento que igualmente considera acreditado que las únicas vías que al parecer la parte demandante introdujo en el espesor de la pared supuestamente medianera son las resultantes de la obra de remodelación que llevó a cabo en el 2011, concretamente las que dan soporte a la cubierta de la parte sobre elevada. Más concretamente lo que entiende la recurrente es que el juzgador de instancia no tiene en cuenta el hecho de que la medianería no resulte legalmente presumible por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 572 o concurrir alguno o algunos signos contrarios del artículo 573 del Código Civil no es obstáculo para su apreciación a la luz de la prueba practicada en el proceso, sea porque ésta constate la existencia de una voluntad, expresa o tácita de los colindantes, concorde con la atribución al elemento de carácter medianero o por usucapión.

Tal y como hemos referido anteriormente es el CC el que establece presunciones favorables o desfavorables a la existencia de medianería. EL TSJN en sentencia de 20/12 / 2005 ya señalaba que:

"El artículo 572 del Código Civil (EDL 1889/1) establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

El artículo 573 del Código Civil (EDL 1889/1) establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil".

Pretende ahora la recurrente que se declare ahora el carácter de medianera de la pared divisoria en atención a la voluntad tacita de las partes y a la usucapión.

En relación con la primera de ellas, se refiere la recurrente a la existencia de una supuesta "voluntad tacita del carácter medianero de la pared objeto de autos" por las partes y que considera acreditada a través de la prueba practicada , concretamente el contenido del informe pericial que aportaba junto con su demanda y que recoge el proyecto de derribo realizado a instancia de la parte demandada en el año 2018 y firmado por los arquitectos Don Baldomero y Raimundo, el interrogatorio del demandado y a la documentación aportada junto con la demanda reconvencional.

Con carácter general debemos tener presente que para que la voluntad tacita de las partes produzca el efecto pretendido por la recurrente es necesario que resulte "terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho"[ SSTS 8 febrero 1964 ( RJ 1964, 682), 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10635)] o, en palabras de la sentencia de 26 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2822), "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna", de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación"(hechos concluyentes o " facta concludentia").

El TS viene admitiendo reiteradamente la renuncia tacita a la medianería derivada por ejemplo de su no uso, pero no el reconocimiento de la misma por voluntad tacita.

En todo caso y tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada en ningún caso se puede considerar acreditada la existencia de una voluntad tacita la demandada dirigida a reconocer la existencia de una pared medianera. Es de destacar en este sentido que el demandado en su interrogatorio insistió reiteradamente en que desconocía el alcance de la obra ejecutada por la actora no pudiendo desprenderse en ningún caso de sus manifestaciones el efecto pretendido.

Del informe pericial aportado por la actora, elaborado por el Sr Narciso y que recoge el proyecto de derribo llevado a cabo por la demandada en primer lugar es necesario destacamos inicialmente que su autor es quien llevó cabo el proyecto y dirección de la obra ejecutada por la Sra. Fermina por lo que la relación entre ambos es evidente pudiendo detectar un interés especial en la resolución del presente procedimiento. En todo caso no sólo ninguna de las referencias que se hacen en el escrito de recurso evidencian la existencia de la voluntad tacita pretendida, sino que al contrario de los pretendido por la recurrente lo que se considera acreditado a través de las fotografías antiguas aportadas a las actuaciones, es que la edificación original de la parcela NUM009 disponía de un muro propio o exclusivo, alzado íntegramente en su terreno particular o privado, que servía de apoyo o sustento a las vigas de la edificación. Así se desprende, igualmente, del propio Proyecto de reforma de acondicionamiento en Borda-Almacén agrícola de octubre de 2011 (elaborado por el mismo perito de la parte demandante, Narciso). Dicho extremo en ningún caso ha quedado desvirtuado por la demandada recurrente.

La conclusión que se obtiene de todo ello es que no existió voluntad ni expresa ni tacita que permita considera reconocida la medianería.

Se alega también por la recurrente la posibilidad de constitución del régimen de medianería sobre la pared divisoria por Usucapión. Sin embargo, ninguna manifestación al respecto se hace en la demand originaria y si bien es cierto que en la contestación a la demanda reconvencional se refiere por la represenatcion de la Sra. Fermina que existen actos posesorios que implican medianería no solo en lo que afecta a la actual propietaria sino también a los anteriores en ningún caso se articuló solicitud concreta sobre una posible adquisición del derecho por usucapión. Por tanto, tratándose de una cuestión nueva planteada en esta segunda instancia no procede su admisión como motivo de recurso.

SÉPTIMO. -En el último de los motivos de recurso se alega por la representación de la Sra. Fermina la vulneración de la Ley, 351, 376, 488 FN en relación con el art. 576 CC.

Se remite de nuevo la recurrente como fundamento de su recurso al contenido del proyecto de derribo realizado a instancia de la parte demandada en el año 2018 y firmado por los arquitectos Don Baldomero y Raimundo, y con base en el mismo considera que existe prueba en autos que acredita que tras la demolición del muro por la demandada en 2019 no se ha realizado actuación alguna siendo entonces cuando surgen los daños reclamados

Tras referirse a la jurisprudencia que entiende aplicable considera la recurrente que existe obligación de quien ha llevado a cabo el derribo de cargar "con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad". [ STS 20 julio 1990 (RJ 1990, 6119)].

Procede la desestimación del motivo de recurso planteado no solo por no ser medianera la pared sino por haber quedado acreditado a través de la prueba practicada que los supuestos daños en la propiedad de la actora tienen su origen en una defectuosa ejecución de la obra llevada a cabo por la parte actora. Nos remitimos en este sentido al propio contenido de la sentencia de instancia en la que se determina con claridad que "cuando se demolió la edificación ubicada en la parcela propiedad de la parte demandada, se adoptaron medidas de prevención adecuadas, idóneas y suficientes (aplicándose en toda su extensión una generosa capa o mortero de cemento hidrófugo) al objeto de evitar la causación de daño, desperfecto o perjuicio, presente o futuro, de tipo alguno en la edificación colindante, propiedad de la parte demandante".Da también por probado el juez ad quo que "obra de remodelación y sobreelevación ejecutada por la parte demandante en el año 2011, no previó para la zona en la que se producen finalmente las humedades -parte sobreelevada o que queda a una cota superior a la del muro propiedad de la demandada, concretamente en la zona de encuentro con la cubierta-, la instalación de elemento de impermeabilización o protección alguno, quedando expuesto a todo tipo de inclemencias externas, habiéndose proyectado como si de un elemento constructivo interior se tratase".

Es evidente que la parte recurrente pretende en este caso destruir la valoración objetiva e imparcial que el juez ad quo hace de la prueba practicada por la propia, subjetiva y parcial en defensa de los intereses de su defendido.

A la vista de ello procede la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Fermina ratificando el pronunciamiento de la sentencia que considera acreditado que existen signos externos suficientes para destruir la presunción de existencia de medianería, ratificando por tanto la sentencia dictada.

OCTAVO. -La sentencia de instancia acuerda la estimación también de la demanda reconvencional en el único sentido de entender que el muro que colinda con la finca registral NUM000 de Lapoblación ( DIRECCION000) es propiedad exclusiva de los mismos no ostentando la naturaleza de medianero y desestimando el resto de las pretensiones articuladas en el escrito.

Desestima el resto de los pronunciamientos y acuerda condenar a don Cesar y doña Reyes al abono de las costas causadas a consecuencia de la tramitación de dicha demanda reconvencional al entender que:

- que la acción declarativa ejercitada en la misma solicitando se declare que la pared no tiene el carácter de medianera es totalmente innecesaria por cuanto va implícita en la desestimación de la demanda planteada.

- que no procede acordar el derribo o demolición-u obligación de reconstrucción-de la obra ejecutada por la actora en el año 2011 solicitado por la demandada reconviniente en su escrito de demanda reconvencional por el mero hecho de haber introducido algunas de las vigas que sustentan o soportan la cubierta ligeramente sobreelevada y ello porque dicha solución comportaría una decisión manifiestamente desproporcionada. Se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida la sentencia de 28 de diciembre de 2001 cuando afirma que "la inexistencia de consentimiento previo no determina la demolición de las obras ejecutadas si no se demuestra que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared y entiende que en el presente supuesto pudiera incardinarse en lo que en el ámbito del derecho civil foral navarra se conoce como "ius usus inocui".

Consecuencia de todo ello al desestimarse las dos pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional califica la actuación de la demandada de mala fe y le impone el pago de las costas procesales generadas a consecuencia de su tramitación.

La representación de D. Cesar y doña Reyes impugna dicho pronunciamiento y se opone a la consideración de que la obra ejecutada por la actora genera un perjuicio calificable como prácticamente imperceptible e insignificante. A juicio de la impugnante es evidente el grave perjuicio para su derecho de propiedad ya que le impide construir con otras formas y materiales constructivos por esa zona y le impide igualmente realizar volúmenes constructivos diferentes. Concluye por ello que el no condenar al actor a retirar los apoyos colocados en el muro de su propiedad supone otorgarle a la actora las mismas ventajas que si se hubiera declarado el mismo como medianero. Por todo ella niega que su conducta sea contraria a la mala fe ni pueda tildarse de antijurídica o asocial.

La representación de la Sra. Fermina se opone al motivo de impugnación alegado.

Procede la estimación del motivo del recurso alegado al entender que no puede atribuirse a los demandados reconvinientes mala fe en su conducta siendo así que pretenden únicamente salvaguardar su derecho de propiedad sobre la pared que ha sido declarada medianera.

Aun negando la existencia de mala fe en la actuación procesal de los demandados reconvinientes, entendemos que la ahora impugnante se ha limitado a efectuar una manifestación carente de validez probatoria por cuanto no acredita con el rigor necesario cuales son los daños que en el futuro se le pueden causar por la actuación de la demandante.

Añadimos a todo ello en último lugar que aun cuando la sentencia considera que la acción declarativa ejercitada en la demanda reconvencional va implícita en el propio contenido de la demanda presentada, en el FALLO de su resolución acuerda la estimación parcial de la demanda reconvencional en el sentido de declarar que el muro que colinda con la finca de la demandante reconvenida es propiedad exclusiva de los demandados reconvinientes. Entendemos por ello que existen motivos suficientes para la estimación del motivo de impugnación acordando no hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

En conclusión procede la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Fermina y la estimación del recurso interpuesto por los señores Cesar- Reyes, acordando la no imposición de las costas causadas por su demanda reconvencional.

NOVENO. -Se acuerda la imposición a doña Fermina de las costas derivadas de su recurso de apelación, no haciendo expreso pronunciamiento de las costas derivadas del motivo de impugnación presentada por la representación de D. Cesar y doña Reyes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general pertinente aplicación.