Sentencia Civil 768/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 965/2024 de 01 de junio del 2026

PRIMERO.-La sentencia que apela el demandante Primitivo , desestimó su demanda en la que se ejercitaba pretensión declarativa de la responsabilidad civil de los demandados y pretensión de su condena solidaria al pago de los daños personales y perjuicios causados al demandante a consecuencia de la operación de vasectomía practicada al mismo por el facultativo demandado Carlos María en ejecución del contrato suscrito por el demandante con la codemandada CANNAREGIO S.L.( titular de la CLÍNICA ANSOAIN).

La sentencia apelada recoge los siguientes hechos probados sobre la peripecia médica del demandante con ocasión de la operación de vasectomía objeto de su demanda :

-En la historia clínica del Sr. Primitivo se hace constar: día3/08/2020 INT- CASSYR/GINECOLOGIA/OBSTETRICIA, 11/11/2020 IT-VASECTOMIA.

-La primera semana de noviembre del año 2020 Primitivo, suscribió un documento denominado consentimiento para que le practicase la intervención de vasectomía. Dicho documento es el modelo de consentimiento informado normalmente utilizado por la entidad Clínica Ansoain. En el mencionado documento se hacían constar los riesgos que tenía la intervención, entre ellos dolor y pesadez en los testículos y el bajo vientre, inflamaciones del testículo y/o epididímo.

- En fecha 13 de noviembre de 2020 D. Primitivo, de 37 años en el momento de los hechos, se sometió a la intervención quirúrgica contratada con la entidad Clinica Ansoain, en el centro médico de Ansoain, siendo practicada la operación por el Dr. Carlos María.

-El 16 de noviembre de 2020 el demandante acudió al Servicio de Urgencias Extrahospitalaria por dolor tras realización de vasectomía. Tras exploración se objetiva "Edema testicular bilateral con inflamación de epidídimo izdo. No se palpan masas".

-Con fecha 24 de noviembre de 2020 el demandante acudió de nuevo al Servicio de Urgencias Extrahospitalarias donde se aconseja control por medico intervencionista (privado) ya que allí se ha realizado la cirugía".

-Acude el 25 de noviembre a la Clinica Ansoain y le explora el Dr. Carlos María, quien le pauta tratamiento y le cita para una semana.

-El 9 de diciembre de 2020 acude a consulta del Dr. Carlos María quien emite un informe para el paciente señalando lo siguiente: "Vasectomía sin incidencias, dificultosa por testículos muy pegados a la piel. Dolor que mejora con antiinflamatorio, más en el testículo dcho que el izdo. Empeora de dolor por congestión en epidídimo. Seguir con antiinflamatorios y ver en 7 días ".

-El día 16 de diciembre acude de nuevo a la Clínica Ansoain y se le pauta seguir el tratamiento hasta después de Navidad.

-El 7 de enero de 2021 acude de nuevo a la consulta del Dr. Carlos María quien indica que ha sido revisado semanalmente con ecografía testicular y recoge una mejoría lenta a pesar de antinflamatorio. Se cita para el 28 de Enero de 2021.

-El 18 de enero de 2021 acude al Centro de Salud de Buztintxuri y consta lo siguiente "En ecografía persiste congestión de epidídimo. Le ve el día 27 el urólogo. Molestia en ingle derecha. Mañana cita con la mutua".

-Vuelve el día 21 de Enero de 2021 al Centro de Salud de Buztintxuri por la misma sintomatología.

-Repite consulta el día 24 de Enero de 2021 al Centro de Salud de Buztintxuri , en donde la médico le remite al urólogo.

-El día 27 de Enero de 2021, acude a la Clínica Ansoain y el Dr. Carlos María indica el alta salvo persistencia de dolor venir si lo necesita.

-El día 9/02/2021 el informado es valorado en el servicio de urología del Complejo Hospitalario de Navarra. Se anota que acude a consulta tras realización de vasectomía en clínica Ansoáin el pasado 13/11/2020, refiriendo molestias a nivel testicular izquierdo. Refiere el paciente que la cirugía duró unos 45 minutos, con dificultad en el lado izquierdo. A la exploración se objetiva epididimitis inflamatoria en el lado izquierdo.

Se lleva a cabo ecografía que muestra epidídimo izquierdo aumentado de tamaño. Con diagnóstico principal de epididimitis izquierda tras vasectomía se anota seguir con cefuroxima tal y como indicaba el médico de cabecera, analgesia y antiinflamatorios (dolovoltaren) y protector gástrico.

-El día 23/03/2021 valorado nuevamente por consultas externas de urología se anota epididimitis izquierda que persiste y le imposibilita el realizar ningún tipo de trabajo, ante ello se explican las opciones y se decide realizar epididectomía, firmándose el consentimiento informado dicho día.

-El día 6/04/2021 se lleva a cabo epididectomía izquierda.

-El día 13/04/2021 es valorado en Urgencias por dolor testicular, tras la realización de ecografía se diagnostica orquitis izquierda presentando un bulto a nivel escrotal.

-Valorado por consultas externas de urología el 11/05/2021 con dolores episódicos.

-El día 1/09/2021 se realiza ecografía con teste normales, se diagnostica dolor testicular postvasectomía, se deriva a valoración por la Unidad del Dolor con diagnóstico de dolor testicular con vasectomía.

-La Unidad del Dolor lleva a cabo bloqueo a nivel de nervio genitofemoral el día 22/10/2021.

-Nuevo tratamiento por la Unidad del Dolor mediante radiofrecuencia el día 19/01/2022.

En relación a la acción ejercitada frente al facultativo demandado, la desestimación de la demanda se basó en una serie de consideraciones:

a) Sobre la naturaleza de la acción ejercitada y de la relación jurídica entablada:

- "me inclino por el predominio de las características de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, habida cuenta el marco en que se desenvuelven los hechos enjuiciados, y la inexistencia de un especial contrato de arrendamiento de servicios concertado entre el paciente-demandante y el médico-demandado".

- "la intervención quirúrgica practicada al Sr. Primitivo en fecha 13 de noviembre de 2020 por el médico demandado es incardinable en el ámbito de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva".

b) Sobre la prueba de la existencia de responsabilidad por mala praxis:

- "Del examen conjunto de los diversos informes médicos obrantes en el proceso, y de la abundante documentación de la misma naturaleza, esta Juzgadora extrae la conclusión de que no existe ningún dato que permita afirmar, con certeza, que la intervención quirúrgica de vasectomía a que fue sometido el Sr. Primitivo el 13 de noviembre de 2020, por el doctor Carlos María, lo fue mediante una práctica deficiente o inadecuada.... tras analizar la prueba practicada en el presente procedimiento se debe concluir que en cuanto a la intervención quirúrgica llevada a cabo por parte del Sr. Carlos María no cabe apreciar la concurrencia de conducta negligente alguna, pues queda acreditado que la misma se ha llevado a cabo de forma correcta, sin que se haya producido actuación negligente alguna."

- "La vasectomía practicada consiguió el fin que se perseguía con la misma que era el de la inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal del actor, y por ende, y según la ciencia médica su infertilidad".

- "se produjo una complicación, pero dicha complicación no se produjo por una actuación inadecuada sino como un riesgo propio de la intervención quirúrgica realizada".

-En cuando a la actuación del demandado en el proceso postoperatorio:

"(...) no ha quedado acreditada la pasividad denunciada por la parte actora, se considera, que la actuación llevada a cabo por el médico demandado se atuvo a los parámetros de diligencia que les eran normalmente exigibles a la hora de dar solución a las complicaciones que surgieron en el proceso de curación de don Primitivo".

- "el comportamiento facultativo del demandado se ha desarrollado con observancia de la "lex artis ad hoc"exigible en el presente caso, en todas sus vertientes de diagnosis y tratamiento terapéutico, así como en el postoperatorio".

c) Sobre la suficiencia del consentimiento informado:

- "queda probado con el doc. 4 de la demanda que el demandado recabó el consentimiento informado del actor, así como que en el mismo se le informaba como riesgos de la posibilidad de "dolor y pesadez en los testículos y el bajo vientre" y de "inflamaciones del testículo y/o epidídimo".Además, se hace constar "He comprendido las explicaciones que se me han facilitado y el médico ha aclarado mis dudas".

- "A la vista de la prueba practicada y del documento sobre consentimiento informado que fue suscrito por el Sr. Primitivo, complementado con la información verbal suministrada por el doctor Carlos María, se considera que su contenido es lo suficientemente amplio y detallado como para trasladar a aquél los datos necesarios y suficientes para adoptar una racional decisión sobre su sometimiento a la intervención quirúrgica, y por tanto, el consentimiento informado fue adecuado, pone de manifiesto los riesgos y contraindicaciones que puede generar la operación que son conocidos y constatados por la ciencia médica".

Respecto a las acciones ejercitadas frente a la mercantil demandada, señala la sentencia apelada que:

- "no se ha acreditado la mala praxis en la intervención, y en relación con la información suministrada, la misma, además de haberse concluido que fue correcta, no es de obligación de la entidad demandada, por lo que no puede imputarse a ella responsabilidad alguna".

- "Tratándose de una acción de responsabilidad civil por hecho de otro, ex art. 1903 CC basada en la relación de dependencia entre el médico del pretendido causante del daño, demandado, y la sociedad mercantil codemandada, es claro que descartada la actuación negligente del Dr. Carlos María, ha de concluirse con la inexistencia de responsabilidad civil de la entidad por no concurrir en ella la denominada culpa in eligendo que prevé el párrafo 4 del artículo 1903 del Código Civil ".

SEGUNDO.-Alega en primer término el apelante en su recurso que cuando se practica una intervención de vasectomía "la relación contractual ha de ser calificada de contrato de obra, de modo que el médico asume una obligación de resultado".

Sin embargo, la jurisprudencia no ha llegado en realidad a esa conclusión, sino que declara ( STS 534/2009, 30 de junio) que "Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios- obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )"

Como declarara la STS 828/2021, de 30 de noviembre: " La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados".

Lo que sí ha resaltado la jurisprudencia ( STS 1195/2007, 19 de noviembre), como apunta la parte recurrente, es que "la doctrina de esta Sala es clara en cuanto a la especial intensidad del deber de información para las intervenciones no estrictamente curativas o necesarias, precisamente por el mayor margen de libertad de decisión que tiene el paciente a la hora de afrontar los riesgos de la intervención y sus consecuencias ( SSTS 25-4-94 , 11-5-01 y 23-5-07 , esta última con cita de otras muchas ), especificando la de 23-5-07 que el cumplimiento de la obligación de información debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí misma se desarrolle con sujeción a la lex artis; que sin embargo el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica".

Y también es doctrina jurisprudencial ( STS 1194/2007, de 22 de noviembre) la que señala que "la carga de la prueba de dicho deber, según las circunstancias de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria -en la forma que hoy recoge el artículo 217 LEC 2000 -, debe recaer sobre el profesional de la medicina o el centro o servicio de salud al que pertenece, por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 7 de marzo de 2000 , 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006 )"

TERCERO.-También ha de rechazarse la alegación de la parte recurrente consistente en que debe aplicarse la responsabilidad objetiva que, respecto a los daños causados por servicios sanitarios, establecía el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios y que el apelante parece vincular con lo establecido en los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Como declaró la STS 534/2009, de 30 de junio "esta responsabilidad de marcado carácter objetivo que parece descubrir y pretende hacer valer en casación, se proyecta sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar a los daños imputables directamente del acto médico ( SSTS 5 de febrero de 2001 ; 5 de mayo y 5 de diciembre de 2007 ; 28 de junio 2008 , entre otras), por lo que en ningún caso sería posible su ejercicio frente a los profesionales médicos".

Reiterando la STS 948/2011, de 16 de enero de 2012 que: "Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 )".

CUARTO.-Sobre esta cuestión de la información suministrada al demandante con ocasión de la intervención de vasectomía a la que se sometió, sostiene el mismo en su recurso que en la se sentencia se "ha realizado una errónea, absurda e ilógica valoración de la prueba documental, pericial del Dr. Alfonso y pericial del Dr. Victoriano", aduciendo para sostenerlo que:

i) "la información sobre los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la vasectomía no se facilitó con tiempo y dedicación suficiente",sino que el documento de consentimiento informado se facilitó y suscribió el mismo día 13 de noviembre de 2020 en que se le practicó la intervención;

ii) en el mismo solo figuran "Las muy raras complicaciones de la vasectomía"omitiendo el resto de información que según la normativa vigente debe contener todo consentimiento informado;

iii) "no se informó al Sr. Primitivo del riesgo consistente en "Dolor crónico" que se materializó tras la intervención de vasectomía y viene padeciendo desde la misma" ni tampoco de quela vasectomía pudiera resultar "dificultosa por testículos muy pegados a la piel", como efectivamente ocurrió según el médico demandado;

iv) "no está acreditado que el Dr. Carlos María hubiera informado al Sr. Primitivo por teléfono el 1 de noviembre de 2020 sobre los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la vasectomía realizada el 13 de noviembre de 2020";

v) no se realizó al demandante una exploración médica previa a la intervención.

La valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En ese marco o contexto pasamos a resolver el motivo de recurso, procediendo su estimación.

QUINTO.-En la sentencia apelada se consideró probada la suficiencia de la información facilitada al demandante sobre los riesgos de la vasectomía en base a la información verbalmente facilitada previamente al mismo por el Dr. Carlos María y por el contenido del consentimiento informado.

La información a la que tenía derecho el demandante, se detalla en el artículo 10.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones".

La sentencia tuvo por probado que el Dr. Carlos María cumplió con la obligación de suministrar al demandante la información debida sobre la vasectomía a practicar en base al informe pericial del Dr. Victoriano emitido a instancia de los demandados.

Se trataba de un hecho alegado por la parte demandada, de forma que a la misma le correspondía la carga de probarlo ( art. 217. 3 LEC)

En dicho informe se señalaba que "según refiere el Dr. Carlos María, en ese momento [ cuando el paciente habló con la Clínica Ansoain la primera semana de noviembre del año 2020] le informó de todo lo relacionado con la intervención, sus antecedentes, los cuidados postoperatorios, las posibles complicaciones y contestó a las dudas que el paciente tenía.....la información (vía telefónica) aportada por el Dr. Carlos María está dentro del marco de la legalidad en tiempos de Pandemia, cumpliendo el código Deontológico Médico".

Por lo tanto, el perito sustenta en este punto su informe en lo que le habría manifestado el propio facultativo demandado, dando por bueno en base a ello, tanto que efectivamente hubo una conversación telefónica entre el facultativo y el paciente, como que el contenido de esa información fue completo, cumpliendo las exigencias legales.

Conforme a una regla lógica de sana crítica, no cabría dar por probado que efectivamente se diera esa información telefónica y que la facilitada fuera completa, en base a las propias declaraciones en juicio del doctor demandado pues es sabido que el fruto del interrogatorio de parte que el tribunal puede acoger, a efecto de tener por probado un hecho sin mayor corroboración periférica de carácter objetivo, solo puede proceder de aquéllas manifestaciones que perjudiquen al interrogado; esta inveterada regla lógico-racional (según la cual la confesión judicial solo cobraba valor en cuanto integrara un pronunciamiento contra sí mismo) se recoge hoy en el art. 316 LEC.

Como sea que el informe pericial del Sr. Victoriano recoge lo que le refirió el demandado Dr. Carlos María sobre la forma y contenido de la información verbal que se dice fue facilitada por el mismo, le es aplicable al informe del perito la misma regla valorativa expuesta, sin que sea razonable considerar probado tal hecho en base al mismo porque sería tanto como fijar un hecho probado en base a la declaración del demandado a quien tal hecho beneficia, sin corroboración objetiva directa o indirecta alguna de su veracidad.

A ello cabe sumar que, de haber existido esa información verbal debiera de haberse hecho constar en la historia clínica, sin que en el caso se haya probado que así fuera.

SEXTO.-Sentado lo anterior, el único medio acreditado de la información que se suministró al demandante respecto a la intervención a practicar, vendría dado por el "DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA VASECTOMÍA" que Primitivo suscribió el mismo día 13 de noviembre de 2020 en el que se le practicó la intervención.

Esa circunstancia temporal ya entraña un déficit de diligencia en el cumplimiento de la obligación de informar puesto que la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud en la Comunidad Foral de Navarra ( art.42.4) dispone que "La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a cada situación, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa"y el artículo 8.3 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes dispone que "La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente".

SÉPTIMO.-El documento de consentimiento informado tenía el siguiente contenido:

Como es de ver, respecto a las complicaciones se mencionaban el dolor y las inflamaciones y/o epidídimo [inflamación del epidídimo, el conducto tubular ubicado en la parte posterior de los testículos que almacena y transporta los espermatozoides] de forma genérica y sin especial explicación de su eventual duración; es decir, no se informaba de forma precisa que la operación pudiera provocar un dolor o molestia con epididimitis tan persistente como la observada en el demandante o que pudiera llegar a ser preciso practicarle una epididectomía [cirugía urológica para extirpar parte o la totalidad del epidídimo]; tampoco se hacía mención a la existencia de riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente puesto que no consta que se le practicara al demandante una exploración física previa en cuyo curso se pudiera haber detectado que se trataba de una vasectomía "dificultosa por testículos muy pegados a la piel", como se comprobó al practicarla .

La jurisprudencia ( STS 828/2021, de 30 de noviembre) exige "un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad...En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )".

Como dijera la STS 943/2008, de 23 de octubre: " En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año ) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa";

El hecho de que no se haya probado en la causa que la información se suministrara con la suficiente antelación, unido a la insuficiencia del contenido de la consignada en el consentimiento informado suscrito, conduce a apreciar que no se cumplió con la especial intensidad del deber de información exigible para las intervenciones no estrictamente curativas o necesarias.

OCTAVO.-La prueba practicada acredita suficientemente la relación de causalidad entre la operación de vasectomía practicada al demandante y la dolencia consistente en "epididimitis izquierda que persiste y le imposibilita el realizar ningún tipo de trabajo" como resulta de la valoración en consultas externas de urología del Complejo Hospitalario de Navarra en fecha 23/03/2021 ante lo cual se decidió practicar epididectomía o extirpa-ción del epidídimo

Tras esa segunda intervención el paciente ha presentado una orquitis izquierda ( inflamación del testículo) y persistencia del dolor, motivo por el que se le derivó a tratamiento en la Unidad del dolor donde se llevó a cabo un bloqueo a nivel de nervio genitofemoral el día 22/10/2021 y tratamiento con radiofrecuencia el día 19/01/2022..

La prueba pericial aportada por la parte demandante y las aclaraciones del perito en el acto del juicio justifican desde el punto de vista técnico que la orquitis no es permanente sino una inflamación subsecuente a la cirugía y que la derivación a la Unidad del Dolor se debió a la persistencia del mismo; sin que de la prueba practicada se extraiga una relación causal entre la segunda intervención y dicha secuela.

NOVENO.-En el supuesto de que se haya producido un daño derivado de un riesgo sobre el que no se informó adecuadamente, las consecuencias de la falta de información varían en función de que se trate de una intervención de medicina asistencial o curativa o de una actuación propia de la medicina voluntaria o satisfactiva, puesto que, en esta última, no cabe silenciar cualquier riesgo aunque sea de carácter excepcional, precisamente porque el paciente puede valorar la no realización de esa actuación o intervención médica, atendido el hecho de que pueda ser innecesaria o de necesidad relativa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 6 de septiembre de 2002, que cita la de 27 de octubre de 2001, declaró que "los daños consecuentes de una intervención que puedan ser debidos a un riesgo típico, inherente o asociado, aunque sean inimputables a una eventual negligencia médica en su realización, son asumidos por el facultativo si no fueron debidamente informados al paciente y éste no dio su consentimiento con conocimiento de aquellos, como lo mantienen, igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 26 de septiembre de 2000 (y las posteriores del citado Tribunal de 12 de enero , 27 de abril y 27 de septiembre de 2001 , entre otras). En consecuencia, al no haberse desplazado la asunción de los riesgos al paciente, ante la ausencia de la debida información de aquellos por el facultativo hace que éste asuma y con ellos su responsabilidad por los daños que pudieren materializarse, aunque sean ajenos a una imputación por indebida práctica médica causante de una eventual responsabilidad por ella debida, siempre que el daño sea debido a un riesgo típico o inherente a la intervención quirúrgica efectuada".

No obstante, en orden a la cuantificación del daño en supuestos como el que nos ocupa, tiene señalado la jurisprudencia ( STS 488/2006 de 10 de mayo) que "aun admitiendo, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , que la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido), se reconoce que se produjo el daño que fundamenta la responsabilidad de quienes debiendo informar no lo hicieron, teniendo en cuenta que el riesgo se materializó, aunque se excluya la conducta negligente por parte de quien llevó a cabo la intervención quirúrgica, que era necesaria y era la única alternativa posible para obtener la curación del paciente. Es razón por la que, a la hora de cuantificar el perjuicio, se deban ponderar todos estos factores y establecer en su vista la suma indemnizatoria, tomando en consideración no sólo el carácter de la intervención sino el hecho de que el riesgo que se afrontaba, aun previsible y posible, no era una consecuencia necesaria de la misma y pudo concluirse de forma satisfactoria. Ello hacía era necesario cumplimentar esta obligación legal y necesaria facilitando que fueran otros, o incluso el mismo facultativo, tras las explicaciones pertinentes , quienes la llevaran a cabo, puesto que una cosa es que fuera necesaria y otra distinta que debiera hacerse con tal urgencia que impidiera cumplimentarlo con tiempo suficiente. Esta suerte de circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemnización de cinco millones de pesetas, derivada de la perdida de oportunidad, no de la reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al paciente, en la forma que esta Sala ha resuelto, para supuestos que no son del caso, amparados bien en que la intervención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica, o bien por tratase de un supuesto de medicina voluntaria, que es donde con mayor rigor se exige el deber de información médica ( SSTS 23-IV-1992 ; 26-IX-2000 ; 2-VII-2002 ; 21-X-2005 )" .

Es decir, que la indemnización por la infracción del deber de información no tiene porqué que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión derivados de la intervención. Si el paciente ha perdido la oportunidad de sustraerse a la intervención, retrasarla, optar por realizarla en otro centro sanitario o por otro facultativo, la cuantificación del daño toma como base la teoría de la pérdida de oportunidad, de tal forma se da lugar al resarcimiento de una fracción del daño físico en función de las circunstancias que concurran.

Este criterio se recoge también en STS 948/2011, de 16 de enero de 2012 que remite a la de 4 de marzo de 2011 sobre los efectos que origina la falta de información :" están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

DÉCIMO.-En la demanda se reclamó una indemnización de 31.295,11 euros conforme al informe médico-pericial acompañado que, basándose en el baremo de tráfico, cuantificaba la indemnización en, a saber, 21.564,52 euros por el tiempo de estabilización (360 días de perjuicio moderado: 19.720,80€; 2 días de perjuicio grave: 158,04€; vasectomía, Grupo II 684,81€; por la epididecomía, Grupo IV) y 9.730,59 euros por secuelas y perjuicio moral ( Dolor testicular crónico y Agravación de trastornos mentales; pérdida leve de calidad de vida ocasionado por las secuelas).

Conforme a la jurisprudencia citada en el fundamento anterior procede atender al criterio de la pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: el demandante de 37 años se sometió voluntariamente a la intervención de vasectomía sin que conste una necesidad terapéutica o clínica de hacerlo; el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención reflejado en los informes periciales aportados por la parte demandante; el hecho de que menos del 1% al 2% de los pacientes desarrollan, tras una vasectomía, dolor crónico que justifique una intervención quirúrgica tras fracasar otras alternativas menos invasivas; la privación del derecho del demandante a valorar su situación personal y decidir libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica con un información adecuada y la existencia de incertidumbre sobre cuál hubiera sido la decisión del demandante en caso haber sido debidamente informado.

En atención a ello, procede fijar la indemnización en 21.906,58 euros, un 70% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada de aplicarse el baremo de tráfico a los daños personales reflejados en los informes médicos aportados por el demandante.

UNDÉCIMO.-La responsabilidad ha de reconocerse con carácter solidario ya que el deber cuyo incumplimiento ha generado la responsabilidad civil incumbía por igual al médico y a CANNAREGIO S.L.(titular de la CLÍNICA ANSOAIN) como declara por ejemplo la STS 488/2006 que cita las SSTS de 16-X-1998; 7-III-2000; 12-I y 27-IV de 2001, añadiendo "aparte de que en cualquier caso esta entidad resultaría responsable por culpa "in vigilando" ( STS 2-VII-1992 )".

DUODÉCIMO.-Procediendo la estimación parcial de la demanda, no se hará imposición de costas causadas en la primera instancia.

DÉCIMO TERCERO.-Es de aplicación el art. 398 LEC, en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda, respecto a las costas causadas en la alzada.

PRIMERO.-La sentencia que apela el demandante Primitivo , desestimó su demanda en la que se ejercitaba pretensión declarativa de la responsabilidad civil de los demandados y pretensión de su condena solidaria al pago de los daños personales y perjuicios causados al demandante a consecuencia de la operación de vasectomía practicada al mismo por el facultativo demandado Carlos María en ejecución del contrato suscrito por el demandante con la codemandada CANNAREGIO S.L.( titular de la CLÍNICA ANSOAIN).

La sentencia apelada recoge los siguientes hechos probados sobre la peripecia médica del demandante con ocasión de la operación de vasectomía objeto de su demanda :

-En la historia clínica del Sr. Primitivo se hace constar: día3/08/2020 INT- CASSYR/GINECOLOGIA/OBSTETRICIA, 11/11/2020 IT-VASECTOMIA.

-La primera semana de noviembre del año 2020 Primitivo, suscribió un documento denominado consentimiento para que le practicase la intervención de vasectomía. Dicho documento es el modelo de consentimiento informado normalmente utilizado por la entidad Clínica Ansoain. En el mencionado documento se hacían constar los riesgos que tenía la intervención, entre ellos dolor y pesadez en los testículos y el bajo vientre, inflamaciones del testículo y/o epididímo.

- En fecha 13 de noviembre de 2020 D. Primitivo, de 37 años en el momento de los hechos, se sometió a la intervención quirúrgica contratada con la entidad Clinica Ansoain, en el centro médico de Ansoain, siendo practicada la operación por el Dr. Carlos María.

-El 16 de noviembre de 2020 el demandante acudió al Servicio de Urgencias Extrahospitalaria por dolor tras realización de vasectomía. Tras exploración se objetiva "Edema testicular bilateral con inflamación de epidídimo izdo. No se palpan masas".

-Con fecha 24 de noviembre de 2020 el demandante acudió de nuevo al Servicio de Urgencias Extrahospitalarias donde se aconseja control por medico intervencionista (privado) ya que allí se ha realizado la cirugía".

-Acude el 25 de noviembre a la Clinica Ansoain y le explora el Dr. Carlos María, quien le pauta tratamiento y le cita para una semana.

-El 9 de diciembre de 2020 acude a consulta del Dr. Carlos María quien emite un informe para el paciente señalando lo siguiente: "Vasectomía sin incidencias, dificultosa por testículos muy pegados a la piel. Dolor que mejora con antiinflamatorio, más en el testículo dcho que el izdo. Empeora de dolor por congestión en epidídimo. Seguir con antiinflamatorios y ver en 7 días ".

-El día 16 de diciembre acude de nuevo a la Clínica Ansoain y se le pauta seguir el tratamiento hasta después de Navidad.

-El 7 de enero de 2021 acude de nuevo a la consulta del Dr. Carlos María quien indica que ha sido revisado semanalmente con ecografía testicular y recoge una mejoría lenta a pesar de antinflamatorio. Se cita para el 28 de Enero de 2021.

-El 18 de enero de 2021 acude al Centro de Salud de Buztintxuri y consta lo siguiente "En ecografía persiste congestión de epidídimo. Le ve el día 27 el urólogo. Molestia en ingle derecha. Mañana cita con la mutua".

-Vuelve el día 21 de Enero de 2021 al Centro de Salud de Buztintxuri por la misma sintomatología.

-Repite consulta el día 24 de Enero de 2021 al Centro de Salud de Buztintxuri , en donde la médico le remite al urólogo.

-El día 27 de Enero de 2021, acude a la Clínica Ansoain y el Dr. Carlos María indica el alta salvo persistencia de dolor venir si lo necesita.

-El día 9/02/2021 el informado es valorado en el servicio de urología del Complejo Hospitalario de Navarra. Se anota que acude a consulta tras realización de vasectomía en clínica Ansoáin el pasado 13/11/2020, refiriendo molestias a nivel testicular izquierdo. Refiere el paciente que la cirugía duró unos 45 minutos, con dificultad en el lado izquierdo. A la exploración se objetiva epididimitis inflamatoria en el lado izquierdo.

Se lleva a cabo ecografía que muestra epidídimo izquierdo aumentado de tamaño. Con diagnóstico principal de epididimitis izquierda tras vasectomía se anota seguir con cefuroxima tal y como indicaba el médico de cabecera, analgesia y antiinflamatorios (dolovoltaren) y protector gástrico.

-El día 23/03/2021 valorado nuevamente por consultas externas de urología se anota epididimitis izquierda que persiste y le imposibilita el realizar ningún tipo de trabajo, ante ello se explican las opciones y se decide realizar epididectomía, firmándose el consentimiento informado dicho día.

-El día 6/04/2021 se lleva a cabo epididectomía izquierda.

-El día 13/04/2021 es valorado en Urgencias por dolor testicular, tras la realización de ecografía se diagnostica orquitis izquierda presentando un bulto a nivel escrotal.

-Valorado por consultas externas de urología el 11/05/2021 con dolores episódicos.

-El día 1/09/2021 se realiza ecografía con teste normales, se diagnostica dolor testicular postvasectomía, se deriva a valoración por la Unidad del Dolor con diagnóstico de dolor testicular con vasectomía.

-La Unidad del Dolor lleva a cabo bloqueo a nivel de nervio genitofemoral el día 22/10/2021.

-Nuevo tratamiento por la Unidad del Dolor mediante radiofrecuencia el día 19/01/2022.

En relación a la acción ejercitada frente al facultativo demandado, la desestimación de la demanda se basó en una serie de consideraciones:

a) Sobre la naturaleza de la acción ejercitada y de la relación jurídica entablada:

- "me inclino por el predominio de las características de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, habida cuenta el marco en que se desenvuelven los hechos enjuiciados, y la inexistencia de un especial contrato de arrendamiento de servicios concertado entre el paciente-demandante y el médico-demandado".

- "la intervención quirúrgica practicada al Sr. Primitivo en fecha 13 de noviembre de 2020 por el médico demandado es incardinable en el ámbito de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva".

b) Sobre la prueba de la existencia de responsabilidad por mala praxis:

- "Del examen conjunto de los diversos informes médicos obrantes en el proceso, y de la abundante documentación de la misma naturaleza, esta Juzgadora extrae la conclusión de que no existe ningún dato que permita afirmar, con certeza, que la intervención quirúrgica de vasectomía a que fue sometido el Sr. Primitivo el 13 de noviembre de 2020, por el doctor Carlos María, lo fue mediante una práctica deficiente o inadecuada.... tras analizar la prueba practicada en el presente procedimiento se debe concluir que en cuanto a la intervención quirúrgica llevada a cabo por parte del Sr. Carlos María no cabe apreciar la concurrencia de conducta negligente alguna, pues queda acreditado que la misma se ha llevado a cabo de forma correcta, sin que se haya producido actuación negligente alguna."

- "La vasectomía practicada consiguió el fin que se perseguía con la misma que era el de la inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal del actor, y por ende, y según la ciencia médica su infertilidad".

- "se produjo una complicación, pero dicha complicación no se produjo por una actuación inadecuada sino como un riesgo propio de la intervención quirúrgica realizada".

-En cuando a la actuación del demandado en el proceso postoperatorio:

"(...) no ha quedado acreditada la pasividad denunciada por la parte actora, se considera, que la actuación llevada a cabo por el médico demandado se atuvo a los parámetros de diligencia que les eran normalmente exigibles a la hora de dar solución a las complicaciones que surgieron en el proceso de curación de don Primitivo".

- "el comportamiento facultativo del demandado se ha desarrollado con observancia de la "lex artis ad hoc"exigible en el presente caso, en todas sus vertientes de diagnosis y tratamiento terapéutico, así como en el postoperatorio".

c) Sobre la suficiencia del consentimiento informado:

- "queda probado con el doc. 4 de la demanda que el demandado recabó el consentimiento informado del actor, así como que en el mismo se le informaba como riesgos de la posibilidad de "dolor y pesadez en los testículos y el bajo vientre" y de "inflamaciones del testículo y/o epidídimo".Además, se hace constar "He comprendido las explicaciones que se me han facilitado y el médico ha aclarado mis dudas".

- "A la vista de la prueba practicada y del documento sobre consentimiento informado que fue suscrito por el Sr. Primitivo, complementado con la información verbal suministrada por el doctor Carlos María, se considera que su contenido es lo suficientemente amplio y detallado como para trasladar a aquél los datos necesarios y suficientes para adoptar una racional decisión sobre su sometimiento a la intervención quirúrgica, y por tanto, el consentimiento informado fue adecuado, pone de manifiesto los riesgos y contraindicaciones que puede generar la operación que son conocidos y constatados por la ciencia médica".

Respecto a las acciones ejercitadas frente a la mercantil demandada, señala la sentencia apelada que:

- "no se ha acreditado la mala praxis en la intervención, y en relación con la información suministrada, la misma, además de haberse concluido que fue correcta, no es de obligación de la entidad demandada, por lo que no puede imputarse a ella responsabilidad alguna".

- "Tratándose de una acción de responsabilidad civil por hecho de otro, ex art. 1903 CC basada en la relación de dependencia entre el médico del pretendido causante del daño, demandado, y la sociedad mercantil codemandada, es claro que descartada la actuación negligente del Dr. Carlos María, ha de concluirse con la inexistencia de responsabilidad civil de la entidad por no concurrir en ella la denominada culpa in eligendo que prevé el párrafo 4 del artículo 1903 del Código Civil ".

SEGUNDO.-Alega en primer término el apelante en su recurso que cuando se practica una intervención de vasectomía "la relación contractual ha de ser calificada de contrato de obra, de modo que el médico asume una obligación de resultado".

Sin embargo, la jurisprudencia no ha llegado en realidad a esa conclusión, sino que declara ( STS 534/2009, 30 de junio) que "Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios- obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )"

Como declarara la STS 828/2021, de 30 de noviembre: " La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados".

Lo que sí ha resaltado la jurisprudencia ( STS 1195/2007, 19 de noviembre), como apunta la parte recurrente, es que "la doctrina de esta Sala es clara en cuanto a la especial intensidad del deber de información para las intervenciones no estrictamente curativas o necesarias, precisamente por el mayor margen de libertad de decisión que tiene el paciente a la hora de afrontar los riesgos de la intervención y sus consecuencias ( SSTS 25-4-94 , 11-5-01 y 23-5-07 , esta última con cita de otras muchas ), especificando la de 23-5-07 que el cumplimiento de la obligación de información debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí misma se desarrolle con sujeción a la lex artis; que sin embargo el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica".

Y también es doctrina jurisprudencial ( STS 1194/2007, de 22 de noviembre) la que señala que "la carga de la prueba de dicho deber, según las circunstancias de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria -en la forma que hoy recoge el artículo 217 LEC 2000 -, debe recaer sobre el profesional de la medicina o el centro o servicio de salud al que pertenece, por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 7 de marzo de 2000 , 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006 )"

TERCERO.-También ha de rechazarse la alegación de la parte recurrente consistente en que debe aplicarse la responsabilidad objetiva que, respecto a los daños causados por servicios sanitarios, establecía el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios y que el apelante parece vincular con lo establecido en los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Como declaró la STS 534/2009, de 30 de junio "esta responsabilidad de marcado carácter objetivo que parece descubrir y pretende hacer valer en casación, se proyecta sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar a los daños imputables directamente del acto médico ( SSTS 5 de febrero de 2001 ; 5 de mayo y 5 de diciembre de 2007 ; 28 de junio 2008 , entre otras), por lo que en ningún caso sería posible su ejercicio frente a los profesionales médicos".

Reiterando la STS 948/2011, de 16 de enero de 2012 que: "Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 )".

CUARTO.-Sobre esta cuestión de la información suministrada al demandante con ocasión de la intervención de vasectomía a la que se sometió, sostiene el mismo en su recurso que en la se sentencia se "ha realizado una errónea, absurda e ilógica valoración de la prueba documental, pericial del Dr. Alfonso y pericial del Dr. Victoriano", aduciendo para sostenerlo que:

i) "la información sobre los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la vasectomía no se facilitó con tiempo y dedicación suficiente",sino que el documento de consentimiento informado se facilitó y suscribió el mismo día 13 de noviembre de 2020 en que se le practicó la intervención;

ii) en el mismo solo figuran "Las muy raras complicaciones de la vasectomía"omitiendo el resto de información que según la normativa vigente debe contener todo consentimiento informado;

iii) "no se informó al Sr. Primitivo del riesgo consistente en "Dolor crónico" que se materializó tras la intervención de vasectomía y viene padeciendo desde la misma" ni tampoco de quela vasectomía pudiera resultar "dificultosa por testículos muy pegados a la piel", como efectivamente ocurrió según el médico demandado;

iv) "no está acreditado que el Dr. Carlos María hubiera informado al Sr. Primitivo por teléfono el 1 de noviembre de 2020 sobre los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la vasectomía realizada el 13 de noviembre de 2020";

v) no se realizó al demandante una exploración médica previa a la intervención.

La valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En ese marco o contexto pasamos a resolver el motivo de recurso, procediendo su estimación.

QUINTO.-En la sentencia apelada se consideró probada la suficiencia de la información facilitada al demandante sobre los riesgos de la vasectomía en base a la información verbalmente facilitada previamente al mismo por el Dr. Carlos María y por el contenido del consentimiento informado.

La información a la que tenía derecho el demandante, se detalla en el artículo 10.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones".

La sentencia tuvo por probado que el Dr. Carlos María cumplió con la obligación de suministrar al demandante la información debida sobre la vasectomía a practicar en base al informe pericial del Dr. Victoriano emitido a instancia de los demandados.

Se trataba de un hecho alegado por la parte demandada, de forma que a la misma le correspondía la carga de probarlo ( art. 217. 3 LEC)

En dicho informe se señalaba que "según refiere el Dr. Carlos María, en ese momento [ cuando el paciente habló con la Clínica Ansoain la primera semana de noviembre del año 2020] le informó de todo lo relacionado con la intervención, sus antecedentes, los cuidados postoperatorios, las posibles complicaciones y contestó a las dudas que el paciente tenía.....la información (vía telefónica) aportada por el Dr. Carlos María está dentro del marco de la legalidad en tiempos de Pandemia, cumpliendo el código Deontológico Médico".

Por lo tanto, el perito sustenta en este punto su informe en lo que le habría manifestado el propio facultativo demandado, dando por bueno en base a ello, tanto que efectivamente hubo una conversación telefónica entre el facultativo y el paciente, como que el contenido de esa información fue completo, cumpliendo las exigencias legales.

Conforme a una regla lógica de sana crítica, no cabría dar por probado que efectivamente se diera esa información telefónica y que la facilitada fuera completa, en base a las propias declaraciones en juicio del doctor demandado pues es sabido que el fruto del interrogatorio de parte que el tribunal puede acoger, a efecto de tener por probado un hecho sin mayor corroboración periférica de carácter objetivo, solo puede proceder de aquéllas manifestaciones que perjudiquen al interrogado; esta inveterada regla lógico-racional (según la cual la confesión judicial solo cobraba valor en cuanto integrara un pronunciamiento contra sí mismo) se recoge hoy en el art. 316 LEC.

Como sea que el informe pericial del Sr. Victoriano recoge lo que le refirió el demandado Dr. Carlos María sobre la forma y contenido de la información verbal que se dice fue facilitada por el mismo, le es aplicable al informe del perito la misma regla valorativa expuesta, sin que sea razonable considerar probado tal hecho en base al mismo porque sería tanto como fijar un hecho probado en base a la declaración del demandado a quien tal hecho beneficia, sin corroboración objetiva directa o indirecta alguna de su veracidad.

A ello cabe sumar que, de haber existido esa información verbal debiera de haberse hecho constar en la historia clínica, sin que en el caso se haya probado que así fuera.

SEXTO.-Sentado lo anterior, el único medio acreditado de la información que se suministró al demandante respecto a la intervención a practicar, vendría dado por el "DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA VASECTOMÍA" que Primitivo suscribió el mismo día 13 de noviembre de 2020 en el que se le practicó la intervención.

Esa circunstancia temporal ya entraña un déficit de diligencia en el cumplimiento de la obligación de informar puesto que la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud en la Comunidad Foral de Navarra ( art.42.4) dispone que "La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a cada situación, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa"y el artículo 8.3 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes dispone que "La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente".

SÉPTIMO.-El documento de consentimiento informado tenía el siguiente contenido:

Como es de ver, respecto a las complicaciones se mencionaban el dolor y las inflamaciones y/o epidídimo [inflamación del epidídimo, el conducto tubular ubicado en la parte posterior de los testículos que almacena y transporta los espermatozoides] de forma genérica y sin especial explicación de su eventual duración; es decir, no se informaba de forma precisa que la operación pudiera provocar un dolor o molestia con epididimitis tan persistente como la observada en el demandante o que pudiera llegar a ser preciso practicarle una epididectomía [cirugía urológica para extirpar parte o la totalidad del epidídimo]; tampoco se hacía mención a la existencia de riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente puesto que no consta que se le practicara al demandante una exploración física previa en cuyo curso se pudiera haber detectado que se trataba de una vasectomía "dificultosa por testículos muy pegados a la piel", como se comprobó al practicarla .

La jurisprudencia ( STS 828/2021, de 30 de noviembre) exige "un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad...En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )".

Como dijera la STS 943/2008, de 23 de octubre: " En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año ) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa";

El hecho de que no se haya probado en la causa que la información se suministrara con la suficiente antelación, unido a la insuficiencia del contenido de la consignada en el consentimiento informado suscrito, conduce a apreciar que no se cumplió con la especial intensidad del deber de información exigible para las intervenciones no estrictamente curativas o necesarias.

OCTAVO.-La prueba practicada acredita suficientemente la relación de causalidad entre la operación de vasectomía practicada al demandante y la dolencia consistente en "epididimitis izquierda que persiste y le imposibilita el realizar ningún tipo de trabajo" como resulta de la valoración en consultas externas de urología del Complejo Hospitalario de Navarra en fecha 23/03/2021 ante lo cual se decidió practicar epididectomía o extirpa-ción del epidídimo

Tras esa segunda intervención el paciente ha presentado una orquitis izquierda ( inflamación del testículo) y persistencia del dolor, motivo por el que se le derivó a tratamiento en la Unidad del dolor donde se llevó a cabo un bloqueo a nivel de nervio genitofemoral el día 22/10/2021 y tratamiento con radiofrecuencia el día 19/01/2022..

La prueba pericial aportada por la parte demandante y las aclaraciones del perito en el acto del juicio justifican desde el punto de vista técnico que la orquitis no es permanente sino una inflamación subsecuente a la cirugía y que la derivación a la Unidad del Dolor se debió a la persistencia del mismo; sin que de la prueba practicada se extraiga una relación causal entre la segunda intervención y dicha secuela.

NOVENO.-En el supuesto de que se haya producido un daño derivado de un riesgo sobre el que no se informó adecuadamente, las consecuencias de la falta de información varían en función de que se trate de una intervención de medicina asistencial o curativa o de una actuación propia de la medicina voluntaria o satisfactiva, puesto que, en esta última, no cabe silenciar cualquier riesgo aunque sea de carácter excepcional, precisamente porque el paciente puede valorar la no realización de esa actuación o intervención médica, atendido el hecho de que pueda ser innecesaria o de necesidad relativa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 6 de septiembre de 2002, que cita la de 27 de octubre de 2001, declaró que "los daños consecuentes de una intervención que puedan ser debidos a un riesgo típico, inherente o asociado, aunque sean inimputables a una eventual negligencia médica en su realización, son asumidos por el facultativo si no fueron debidamente informados al paciente y éste no dio su consentimiento con conocimiento de aquellos, como lo mantienen, igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 26 de septiembre de 2000 (y las posteriores del citado Tribunal de 12 de enero , 27 de abril y 27 de septiembre de 2001 , entre otras). En consecuencia, al no haberse desplazado la asunción de los riesgos al paciente, ante la ausencia de la debida información de aquellos por el facultativo hace que éste asuma y con ellos su responsabilidad por los daños que pudieren materializarse, aunque sean ajenos a una imputación por indebida práctica médica causante de una eventual responsabilidad por ella debida, siempre que el daño sea debido a un riesgo típico o inherente a la intervención quirúrgica efectuada".

No obstante, en orden a la cuantificación del daño en supuestos como el que nos ocupa, tiene señalado la jurisprudencia ( STS 488/2006 de 10 de mayo) que "aun admitiendo, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , que la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido), se reconoce que se produjo el daño que fundamenta la responsabilidad de quienes debiendo informar no lo hicieron, teniendo en cuenta que el riesgo se materializó, aunque se excluya la conducta negligente por parte de quien llevó a cabo la intervención quirúrgica, que era necesaria y era la única alternativa posible para obtener la curación del paciente. Es razón por la que, a la hora de cuantificar el perjuicio, se deban ponderar todos estos factores y establecer en su vista la suma indemnizatoria, tomando en consideración no sólo el carácter de la intervención sino el hecho de que el riesgo que se afrontaba, aun previsible y posible, no era una consecuencia necesaria de la misma y pudo concluirse de forma satisfactoria. Ello hacía era necesario cumplimentar esta obligación legal y necesaria facilitando que fueran otros, o incluso el mismo facultativo, tras las explicaciones pertinentes , quienes la llevaran a cabo, puesto que una cosa es que fuera necesaria y otra distinta que debiera hacerse con tal urgencia que impidiera cumplimentarlo con tiempo suficiente. Esta suerte de circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemnización de cinco millones de pesetas, derivada de la perdida de oportunidad, no de la reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al paciente, en la forma que esta Sala ha resuelto, para supuestos que no son del caso, amparados bien en que la intervención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica, o bien por tratase de un supuesto de medicina voluntaria, que es donde con mayor rigor se exige el deber de información médica ( SSTS 23-IV-1992 ; 26-IX-2000 ; 2-VII-2002 ; 21-X-2005 )" .

Es decir, que la indemnización por la infracción del deber de información no tiene porqué que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión derivados de la intervención. Si el paciente ha perdido la oportunidad de sustraerse a la intervención, retrasarla, optar por realizarla en otro centro sanitario o por otro facultativo, la cuantificación del daño toma como base la teoría de la pérdida de oportunidad, de tal forma se da lugar al resarcimiento de una fracción del daño físico en función de las circunstancias que concurran.

Este criterio se recoge también en STS 948/2011, de 16 de enero de 2012 que remite a la de 4 de marzo de 2011 sobre los efectos que origina la falta de información :" están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

DÉCIMO.-En la demanda se reclamó una indemnización de 31.295,11 euros conforme al informe médico-pericial acompañado que, basándose en el baremo de tráfico, cuantificaba la indemnización en, a saber, 21.564,52 euros por el tiempo de estabilización (360 días de perjuicio moderado: 19.720,80€; 2 días de perjuicio grave: 158,04€; vasectomía, Grupo II 684,81€; por la epididecomía, Grupo IV) y 9.730,59 euros por secuelas y perjuicio moral ( Dolor testicular crónico y Agravación de trastornos mentales; pérdida leve de calidad de vida ocasionado por las secuelas).

Conforme a la jurisprudencia citada en el fundamento anterior procede atender al criterio de la pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: el demandante de 37 años se sometió voluntariamente a la intervención de vasectomía sin que conste una necesidad terapéutica o clínica de hacerlo; el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención reflejado en los informes periciales aportados por la parte demandante; el hecho de que menos del 1% al 2% de los pacientes desarrollan, tras una vasectomía, dolor crónico que justifique una intervención quirúrgica tras fracasar otras alternativas menos invasivas; la privación del derecho del demandante a valorar su situación personal y decidir libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica con un información adecuada y la existencia de incertidumbre sobre cuál hubiera sido la decisión del demandante en caso haber sido debidamente informado.

En atención a ello, procede fijar la indemnización en 21.906,58 euros, un 70% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada de aplicarse el baremo de tráfico a los daños personales reflejados en los informes médicos aportados por el demandante.

UNDÉCIMO.-La responsabilidad ha de reconocerse con carácter solidario ya que el deber cuyo incumplimiento ha generado la responsabilidad civil incumbía por igual al médico y a CANNAREGIO S.L.(titular de la CLÍNICA ANSOAIN) como declara por ejemplo la STS 488/2006 que cita las SSTS de 16-X-1998; 7-III-2000; 12-I y 27-IV de 2001, añadiendo "aparte de que en cualquier caso esta entidad resultaría responsable por culpa "in vigilando" ( STS 2-VII-1992 )".

DUODÉCIMO.-Procediendo la estimación parcial de la demanda, no se hará imposición de costas causadas en la primera instancia.

DÉCIMO TERCERO.-Es de aplicación el art. 398 LEC, en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda, respecto a las costas causadas en la alzada.

PRIMERO.-La sentencia que apela el demandante Primitivo , desestimó su demanda en la que se ejercitaba pretensión declarativa de la responsabilidad civil de los demandados y pretensión de su condena solidaria al pago de los daños personales y perjuicios causados al demandante a consecuencia de la operación de vasectomía practicada al mismo por el facultativo demandado Carlos María en ejecución del contrato suscrito por el demandante con la codemandada CANNAREGIO S.L.( titular de la CLÍNICA ANSOAIN).

La sentencia apelada recoge los siguientes hechos probados sobre la peripecia médica del demandante con ocasión de la operación de vasectomía objeto de su demanda :

-En la historia clínica del Sr. Primitivo se hace constar: día3/08/2020 INT- CASSYR/GINECOLOGIA/OBSTETRICIA, 11/11/2020 IT-VASECTOMIA.

-La primera semana de noviembre del año 2020 Primitivo, suscribió un documento denominado consentimiento para que le practicase la intervención de vasectomía. Dicho documento es el modelo de consentimiento informado normalmente utilizado por la entidad Clínica Ansoain. En el mencionado documento se hacían constar los riesgos que tenía la intervención, entre ellos dolor y pesadez en los testículos y el bajo vientre, inflamaciones del testículo y/o epididímo.

- En fecha 13 de noviembre de 2020 D. Primitivo, de 37 años en el momento de los hechos, se sometió a la intervención quirúrgica contratada con la entidad Clinica Ansoain, en el centro médico de Ansoain, siendo practicada la operación por el Dr. Carlos María.

-El 16 de noviembre de 2020 el demandante acudió al Servicio de Urgencias Extrahospitalaria por dolor tras realización de vasectomía. Tras exploración se objetiva "Edema testicular bilateral con inflamación de epidídimo izdo. No se palpan masas".

-Con fecha 24 de noviembre de 2020 el demandante acudió de nuevo al Servicio de Urgencias Extrahospitalarias donde se aconseja control por medico intervencionista (privado) ya que allí se ha realizado la cirugía".

-Acude el 25 de noviembre a la Clinica Ansoain y le explora el Dr. Carlos María, quien le pauta tratamiento y le cita para una semana.

-El 9 de diciembre de 2020 acude a consulta del Dr. Carlos María quien emite un informe para el paciente señalando lo siguiente: "Vasectomía sin incidencias, dificultosa por testículos muy pegados a la piel. Dolor que mejora con antiinflamatorio, más en el testículo dcho que el izdo. Empeora de dolor por congestión en epidídimo. Seguir con antiinflamatorios y ver en 7 días ".

-El día 16 de diciembre acude de nuevo a la Clínica Ansoain y se le pauta seguir el tratamiento hasta después de Navidad.

-El 7 de enero de 2021 acude de nuevo a la consulta del Dr. Carlos María quien indica que ha sido revisado semanalmente con ecografía testicular y recoge una mejoría lenta a pesar de antinflamatorio. Se cita para el 28 de Enero de 2021.

-El 18 de enero de 2021 acude al Centro de Salud de Buztintxuri y consta lo siguiente "En ecografía persiste congestión de epidídimo. Le ve el día 27 el urólogo. Molestia en ingle derecha. Mañana cita con la mutua".

-Vuelve el día 21 de Enero de 2021 al Centro de Salud de Buztintxuri por la misma sintomatología.

-Repite consulta el día 24 de Enero de 2021 al Centro de Salud de Buztintxuri , en donde la médico le remite al urólogo.

-El día 27 de Enero de 2021, acude a la Clínica Ansoain y el Dr. Carlos María indica el alta salvo persistencia de dolor venir si lo necesita.

-El día 9/02/2021 el informado es valorado en el servicio de urología del Complejo Hospitalario de Navarra. Se anota que acude a consulta tras realización de vasectomía en clínica Ansoáin el pasado 13/11/2020, refiriendo molestias a nivel testicular izquierdo. Refiere el paciente que la cirugía duró unos 45 minutos, con dificultad en el lado izquierdo. A la exploración se objetiva epididimitis inflamatoria en el lado izquierdo.

Se lleva a cabo ecografía que muestra epidídimo izquierdo aumentado de tamaño. Con diagnóstico principal de epididimitis izquierda tras vasectomía se anota seguir con cefuroxima tal y como indicaba el médico de cabecera, analgesia y antiinflamatorios (dolovoltaren) y protector gástrico.

-El día 23/03/2021 valorado nuevamente por consultas externas de urología se anota epididimitis izquierda que persiste y le imposibilita el realizar ningún tipo de trabajo, ante ello se explican las opciones y se decide realizar epididectomía, firmándose el consentimiento informado dicho día.

-El día 6/04/2021 se lleva a cabo epididectomía izquierda.

-El día 13/04/2021 es valorado en Urgencias por dolor testicular, tras la realización de ecografía se diagnostica orquitis izquierda presentando un bulto a nivel escrotal.

-Valorado por consultas externas de urología el 11/05/2021 con dolores episódicos.

-El día 1/09/2021 se realiza ecografía con teste normales, se diagnostica dolor testicular postvasectomía, se deriva a valoración por la Unidad del Dolor con diagnóstico de dolor testicular con vasectomía.

-La Unidad del Dolor lleva a cabo bloqueo a nivel de nervio genitofemoral el día 22/10/2021.

-Nuevo tratamiento por la Unidad del Dolor mediante radiofrecuencia el día 19/01/2022.

En relación a la acción ejercitada frente al facultativo demandado, la desestimación de la demanda se basó en una serie de consideraciones:

a) Sobre la naturaleza de la acción ejercitada y de la relación jurídica entablada:

- "me inclino por el predominio de las características de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, habida cuenta el marco en que se desenvuelven los hechos enjuiciados, y la inexistencia de un especial contrato de arrendamiento de servicios concertado entre el paciente-demandante y el médico-demandado".

- "la intervención quirúrgica practicada al Sr. Primitivo en fecha 13 de noviembre de 2020 por el médico demandado es incardinable en el ámbito de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva".

b) Sobre la prueba de la existencia de responsabilidad por mala praxis:

- "Del examen conjunto de los diversos informes médicos obrantes en el proceso, y de la abundante documentación de la misma naturaleza, esta Juzgadora extrae la conclusión de que no existe ningún dato que permita afirmar, con certeza, que la intervención quirúrgica de vasectomía a que fue sometido el Sr. Primitivo el 13 de noviembre de 2020, por el doctor Carlos María, lo fue mediante una práctica deficiente o inadecuada.... tras analizar la prueba practicada en el presente procedimiento se debe concluir que en cuanto a la intervención quirúrgica llevada a cabo por parte del Sr. Carlos María no cabe apreciar la concurrencia de conducta negligente alguna, pues queda acreditado que la misma se ha llevado a cabo de forma correcta, sin que se haya producido actuación negligente alguna."

- "La vasectomía practicada consiguió el fin que se perseguía con la misma que era el de la inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal del actor, y por ende, y según la ciencia médica su infertilidad".

- "se produjo una complicación, pero dicha complicación no se produjo por una actuación inadecuada sino como un riesgo propio de la intervención quirúrgica realizada".

-En cuando a la actuación del demandado en el proceso postoperatorio:

"(...) no ha quedado acreditada la pasividad denunciada por la parte actora, se considera, que la actuación llevada a cabo por el médico demandado se atuvo a los parámetros de diligencia que les eran normalmente exigibles a la hora de dar solución a las complicaciones que surgieron en el proceso de curación de don Primitivo".

- "el comportamiento facultativo del demandado se ha desarrollado con observancia de la "lex artis ad hoc"exigible en el presente caso, en todas sus vertientes de diagnosis y tratamiento terapéutico, así como en el postoperatorio".

c) Sobre la suficiencia del consentimiento informado:

- "queda probado con el doc. 4 de la demanda que el demandado recabó el consentimiento informado del actor, así como que en el mismo se le informaba como riesgos de la posibilidad de "dolor y pesadez en los testículos y el bajo vientre" y de "inflamaciones del testículo y/o epidídimo".Además, se hace constar "He comprendido las explicaciones que se me han facilitado y el médico ha aclarado mis dudas".

- "A la vista de la prueba practicada y del documento sobre consentimiento informado que fue suscrito por el Sr. Primitivo, complementado con la información verbal suministrada por el doctor Carlos María, se considera que su contenido es lo suficientemente amplio y detallado como para trasladar a aquél los datos necesarios y suficientes para adoptar una racional decisión sobre su sometimiento a la intervención quirúrgica, y por tanto, el consentimiento informado fue adecuado, pone de manifiesto los riesgos y contraindicaciones que puede generar la operación que son conocidos y constatados por la ciencia médica".

Respecto a las acciones ejercitadas frente a la mercantil demandada, señala la sentencia apelada que:

- "no se ha acreditado la mala praxis en la intervención, y en relación con la información suministrada, la misma, además de haberse concluido que fue correcta, no es de obligación de la entidad demandada, por lo que no puede imputarse a ella responsabilidad alguna".

- "Tratándose de una acción de responsabilidad civil por hecho de otro, ex art. 1903 CC basada en la relación de dependencia entre el médico del pretendido causante del daño, demandado, y la sociedad mercantil codemandada, es claro que descartada la actuación negligente del Dr. Carlos María, ha de concluirse con la inexistencia de responsabilidad civil de la entidad por no concurrir en ella la denominada culpa in eligendo que prevé el párrafo 4 del artículo 1903 del Código Civil ".

SEGUNDO.-Alega en primer término el apelante en su recurso que cuando se practica una intervención de vasectomía "la relación contractual ha de ser calificada de contrato de obra, de modo que el médico asume una obligación de resultado".

Sin embargo, la jurisprudencia no ha llegado en realidad a esa conclusión, sino que declara ( STS 534/2009, 30 de junio) que "Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios- obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )"

Como declarara la STS 828/2021, de 30 de noviembre: " La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados".

Lo que sí ha resaltado la jurisprudencia ( STS 1195/2007, 19 de noviembre), como apunta la parte recurrente, es que "la doctrina de esta Sala es clara en cuanto a la especial intensidad del deber de información para las intervenciones no estrictamente curativas o necesarias, precisamente por el mayor margen de libertad de decisión que tiene el paciente a la hora de afrontar los riesgos de la intervención y sus consecuencias ( SSTS 25-4-94 , 11-5-01 y 23-5-07 , esta última con cita de otras muchas ), especificando la de 23-5-07 que el cumplimiento de la obligación de información debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí misma se desarrolle con sujeción a la lex artis; que sin embargo el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica".

Y también es doctrina jurisprudencial ( STS 1194/2007, de 22 de noviembre) la que señala que "la carga de la prueba de dicho deber, según las circunstancias de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria -en la forma que hoy recoge el artículo 217 LEC 2000 -, debe recaer sobre el profesional de la medicina o el centro o servicio de salud al que pertenece, por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 7 de marzo de 2000 , 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006 )"

TERCERO.-También ha de rechazarse la alegación de la parte recurrente consistente en que debe aplicarse la responsabilidad objetiva que, respecto a los daños causados por servicios sanitarios, establecía el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios y que el apelante parece vincular con lo establecido en los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Como declaró la STS 534/2009, de 30 de junio "esta responsabilidad de marcado carácter objetivo que parece descubrir y pretende hacer valer en casación, se proyecta sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar a los daños imputables directamente del acto médico ( SSTS 5 de febrero de 2001 ; 5 de mayo y 5 de diciembre de 2007 ; 28 de junio 2008 , entre otras), por lo que en ningún caso sería posible su ejercicio frente a los profesionales médicos".

Reiterando la STS 948/2011, de 16 de enero de 2012 que: "Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 )".

CUARTO.-Sobre esta cuestión de la información suministrada al demandante con ocasión de la intervención de vasectomía a la que se sometió, sostiene el mismo en su recurso que en la se sentencia se "ha realizado una errónea, absurda e ilógica valoración de la prueba documental, pericial del Dr. Alfonso y pericial del Dr. Victoriano", aduciendo para sostenerlo que:

i) "la información sobre los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la vasectomía no se facilitó con tiempo y dedicación suficiente",sino que el documento de consentimiento informado se facilitó y suscribió el mismo día 13 de noviembre de 2020 en que se le practicó la intervención;

ii) en el mismo solo figuran "Las muy raras complicaciones de la vasectomía"omitiendo el resto de información que según la normativa vigente debe contener todo consentimiento informado;

iii) "no se informó al Sr. Primitivo del riesgo consistente en "Dolor crónico" que se materializó tras la intervención de vasectomía y viene padeciendo desde la misma" ni tampoco de quela vasectomía pudiera resultar "dificultosa por testículos muy pegados a la piel", como efectivamente ocurrió según el médico demandado;

iv) "no está acreditado que el Dr. Carlos María hubiera informado al Sr. Primitivo por teléfono el 1 de noviembre de 2020 sobre los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la vasectomía realizada el 13 de noviembre de 2020";

v) no se realizó al demandante una exploración médica previa a la intervención.

La valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En ese marco o contexto pasamos a resolver el motivo de recurso, procediendo su estimación.

QUINTO.-En la sentencia apelada se consideró probada la suficiencia de la información facilitada al demandante sobre los riesgos de la vasectomía en base a la información verbalmente facilitada previamente al mismo por el Dr. Carlos María y por el contenido del consentimiento informado.

La información a la que tenía derecho el demandante, se detalla en el artículo 10.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones".

La sentencia tuvo por probado que el Dr. Carlos María cumplió con la obligación de suministrar al demandante la información debida sobre la vasectomía a practicar en base al informe pericial del Dr. Victoriano emitido a instancia de los demandados.

Se trataba de un hecho alegado por la parte demandada, de forma que a la misma le correspondía la carga de probarlo ( art. 217. 3 LEC)

En dicho informe se señalaba que "según refiere el Dr. Carlos María, en ese momento [ cuando el paciente habló con la Clínica Ansoain la primera semana de noviembre del año 2020] le informó de todo lo relacionado con la intervención, sus antecedentes, los cuidados postoperatorios, las posibles complicaciones y contestó a las dudas que el paciente tenía.....la información (vía telefónica) aportada por el Dr. Carlos María está dentro del marco de la legalidad en tiempos de Pandemia, cumpliendo el código Deontológico Médico".

Por lo tanto, el perito sustenta en este punto su informe en lo que le habría manifestado el propio facultativo demandado, dando por bueno en base a ello, tanto que efectivamente hubo una conversación telefónica entre el facultativo y el paciente, como que el contenido de esa información fue completo, cumpliendo las exigencias legales.

Conforme a una regla lógica de sana crítica, no cabría dar por probado que efectivamente se diera esa información telefónica y que la facilitada fuera completa, en base a las propias declaraciones en juicio del doctor demandado pues es sabido que el fruto del interrogatorio de parte que el tribunal puede acoger, a efecto de tener por probado un hecho sin mayor corroboración periférica de carácter objetivo, solo puede proceder de aquéllas manifestaciones que perjudiquen al interrogado; esta inveterada regla lógico-racional (según la cual la confesión judicial solo cobraba valor en cuanto integrara un pronunciamiento contra sí mismo) se recoge hoy en el art. 316 LEC.

Como sea que el informe pericial del Sr. Victoriano recoge lo que le refirió el demandado Dr. Carlos María sobre la forma y contenido de la información verbal que se dice fue facilitada por el mismo, le es aplicable al informe del perito la misma regla valorativa expuesta, sin que sea razonable considerar probado tal hecho en base al mismo porque sería tanto como fijar un hecho probado en base a la declaración del demandado a quien tal hecho beneficia, sin corroboración objetiva directa o indirecta alguna de su veracidad.

A ello cabe sumar que, de haber existido esa información verbal debiera de haberse hecho constar en la historia clínica, sin que en el caso se haya probado que así fuera.

SEXTO.-Sentado lo anterior, el único medio acreditado de la información que se suministró al demandante respecto a la intervención a practicar, vendría dado por el "DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA VASECTOMÍA" que Primitivo suscribió el mismo día 13 de noviembre de 2020 en el que se le practicó la intervención.

Esa circunstancia temporal ya entraña un déficit de diligencia en el cumplimiento de la obligación de informar puesto que la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud en la Comunidad Foral de Navarra ( art.42.4) dispone que "La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a cada situación, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa"y el artículo 8.3 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes dispone que "La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente".

SÉPTIMO.-El documento de consentimiento informado tenía el siguiente contenido:

Como es de ver, respecto a las complicaciones se mencionaban el dolor y las inflamaciones y/o epidídimo [inflamación del epidídimo, el conducto tubular ubicado en la parte posterior de los testículos que almacena y transporta los espermatozoides] de forma genérica y sin especial explicación de su eventual duración; es decir, no se informaba de forma precisa que la operación pudiera provocar un dolor o molestia con epididimitis tan persistente como la observada en el demandante o que pudiera llegar a ser preciso practicarle una epididectomía [cirugía urológica para extirpar parte o la totalidad del epidídimo]; tampoco se hacía mención a la existencia de riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente puesto que no consta que se le practicara al demandante una exploración física previa en cuyo curso se pudiera haber detectado que se trataba de una vasectomía "dificultosa por testículos muy pegados a la piel", como se comprobó al practicarla .

La jurisprudencia ( STS 828/2021, de 30 de noviembre) exige "un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad...En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )".

Como dijera la STS 943/2008, de 23 de octubre: " En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año ) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa";

El hecho de que no se haya probado en la causa que la información se suministrara con la suficiente antelación, unido a la insuficiencia del contenido de la consignada en el consentimiento informado suscrito, conduce a apreciar que no se cumplió con la especial intensidad del deber de información exigible para las intervenciones no estrictamente curativas o necesarias.

OCTAVO.-La prueba practicada acredita suficientemente la relación de causalidad entre la operación de vasectomía practicada al demandante y la dolencia consistente en "epididimitis izquierda que persiste y le imposibilita el realizar ningún tipo de trabajo" como resulta de la valoración en consultas externas de urología del Complejo Hospitalario de Navarra en fecha 23/03/2021 ante lo cual se decidió practicar epididectomía o extirpa-ción del epidídimo

Tras esa segunda intervención el paciente ha presentado una orquitis izquierda ( inflamación del testículo) y persistencia del dolor, motivo por el que se le derivó a tratamiento en la Unidad del dolor donde se llevó a cabo un bloqueo a nivel de nervio genitofemoral el día 22/10/2021 y tratamiento con radiofrecuencia el día 19/01/2022..

La prueba pericial aportada por la parte demandante y las aclaraciones del perito en el acto del juicio justifican desde el punto de vista técnico que la orquitis no es permanente sino una inflamación subsecuente a la cirugía y que la derivación a la Unidad del Dolor se debió a la persistencia del mismo; sin que de la prueba practicada se extraiga una relación causal entre la segunda intervención y dicha secuela.

NOVENO.-En el supuesto de que se haya producido un daño derivado de un riesgo sobre el que no se informó adecuadamente, las consecuencias de la falta de información varían en función de que se trate de una intervención de medicina asistencial o curativa o de una actuación propia de la medicina voluntaria o satisfactiva, puesto que, en esta última, no cabe silenciar cualquier riesgo aunque sea de carácter excepcional, precisamente porque el paciente puede valorar la no realización de esa actuación o intervención médica, atendido el hecho de que pueda ser innecesaria o de necesidad relativa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 6 de septiembre de 2002, que cita la de 27 de octubre de 2001, declaró que "los daños consecuentes de una intervención que puedan ser debidos a un riesgo típico, inherente o asociado, aunque sean inimputables a una eventual negligencia médica en su realización, son asumidos por el facultativo si no fueron debidamente informados al paciente y éste no dio su consentimiento con conocimiento de aquellos, como lo mantienen, igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 26 de septiembre de 2000 (y las posteriores del citado Tribunal de 12 de enero , 27 de abril y 27 de septiembre de 2001 , entre otras). En consecuencia, al no haberse desplazado la asunción de los riesgos al paciente, ante la ausencia de la debida información de aquellos por el facultativo hace que éste asuma y con ellos su responsabilidad por los daños que pudieren materializarse, aunque sean ajenos a una imputación por indebida práctica médica causante de una eventual responsabilidad por ella debida, siempre que el daño sea debido a un riesgo típico o inherente a la intervención quirúrgica efectuada".

No obstante, en orden a la cuantificación del daño en supuestos como el que nos ocupa, tiene señalado la jurisprudencia ( STS 488/2006 de 10 de mayo) que "aun admitiendo, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , que la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido), se reconoce que se produjo el daño que fundamenta la responsabilidad de quienes debiendo informar no lo hicieron, teniendo en cuenta que el riesgo se materializó, aunque se excluya la conducta negligente por parte de quien llevó a cabo la intervención quirúrgica, que era necesaria y era la única alternativa posible para obtener la curación del paciente. Es razón por la que, a la hora de cuantificar el perjuicio, se deban ponderar todos estos factores y establecer en su vista la suma indemnizatoria, tomando en consideración no sólo el carácter de la intervención sino el hecho de que el riesgo que se afrontaba, aun previsible y posible, no era una consecuencia necesaria de la misma y pudo concluirse de forma satisfactoria. Ello hacía era necesario cumplimentar esta obligación legal y necesaria facilitando que fueran otros, o incluso el mismo facultativo, tras las explicaciones pertinentes , quienes la llevaran a cabo, puesto que una cosa es que fuera necesaria y otra distinta que debiera hacerse con tal urgencia que impidiera cumplimentarlo con tiempo suficiente. Esta suerte de circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemnización de cinco millones de pesetas, derivada de la perdida de oportunidad, no de la reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al paciente, en la forma que esta Sala ha resuelto, para supuestos que no son del caso, amparados bien en que la intervención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica, o bien por tratase de un supuesto de medicina voluntaria, que es donde con mayor rigor se exige el deber de información médica ( SSTS 23-IV-1992 ; 26-IX-2000 ; 2-VII-2002 ; 21-X-2005 )" .

Es decir, que la indemnización por la infracción del deber de información no tiene porqué que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión derivados de la intervención. Si el paciente ha perdido la oportunidad de sustraerse a la intervención, retrasarla, optar por realizarla en otro centro sanitario o por otro facultativo, la cuantificación del daño toma como base la teoría de la pérdida de oportunidad, de tal forma se da lugar al resarcimiento de una fracción del daño físico en función de las circunstancias que concurran.

Este criterio se recoge también en STS 948/2011, de 16 de enero de 2012 que remite a la de 4 de marzo de 2011 sobre los efectos que origina la falta de información :" están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

DÉCIMO.-En la demanda se reclamó una indemnización de 31.295,11 euros conforme al informe médico-pericial acompañado que, basándose en el baremo de tráfico, cuantificaba la indemnización en, a saber, 21.564,52 euros por el tiempo de estabilización (360 días de perjuicio moderado: 19.720,80€; 2 días de perjuicio grave: 158,04€; vasectomía, Grupo II 684,81€; por la epididecomía, Grupo IV) y 9.730,59 euros por secuelas y perjuicio moral ( Dolor testicular crónico y Agravación de trastornos mentales; pérdida leve de calidad de vida ocasionado por las secuelas).

Conforme a la jurisprudencia citada en el fundamento anterior procede atender al criterio de la pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: el demandante de 37 años se sometió voluntariamente a la intervención de vasectomía sin que conste una necesidad terapéutica o clínica de hacerlo; el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención reflejado en los informes periciales aportados por la parte demandante; el hecho de que menos del 1% al 2% de los pacientes desarrollan, tras una vasectomía, dolor crónico que justifique una intervención quirúrgica tras fracasar otras alternativas menos invasivas; la privación del derecho del demandante a valorar su situación personal y decidir libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica con un información adecuada y la existencia de incertidumbre sobre cuál hubiera sido la decisión del demandante en caso haber sido debidamente informado.

En atención a ello, procede fijar la indemnización en 21.906,58 euros, un 70% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada de aplicarse el baremo de tráfico a los daños personales reflejados en los informes médicos aportados por el demandante.

UNDÉCIMO.-La responsabilidad ha de reconocerse con carácter solidario ya que el deber cuyo incumplimiento ha generado la responsabilidad civil incumbía por igual al médico y a CANNAREGIO S.L.(titular de la CLÍNICA ANSOAIN) como declara por ejemplo la STS 488/2006 que cita las SSTS de 16-X-1998; 7-III-2000; 12-I y 27-IV de 2001, añadiendo "aparte de que en cualquier caso esta entidad resultaría responsable por culpa "in vigilando" ( STS 2-VII-1992 )".

DUODÉCIMO.-Procediendo la estimación parcial de la demanda, no se hará imposición de costas causadas en la primera instancia.

DÉCIMO TERCERO.-Es de aplicación el art. 398 LEC, en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda, respecto a las costas causadas en la alzada.