Sentencia Civil 667/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 427/2025 de 25 de junio del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1-. Joaquina interpone demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a DORSIA CLÍNICAS, MICROBO S.L. y Josefina por las intervenciones de cirugía estética mamaria a las que se sometió, alegando que el resultado obtenido fue totalmente insatisfactorio. Expone que la primera intervención, realizada en octubre de 2018, no se ajustó a lo pactado, tanto por el tamaño de las prótesis como por la técnica empleada, obteniendo un resultado antinatural y estéticamente desfavorable. Ante la persistencia del resultado defectuoso, se practicó una segunda intervención en agosto de 2019, reconocida por la propia clínica como correctora de la anterior, sin que tampoco se obtuviera un resultado satisfactorio. Posteriormente, en enero de 2021, se realizó una tercera intervención, sin constancia documental, que resultó especialmente dolorosa y tampoco solucionó las secuelas existentes. Refiere asimismo que, tras estas actuaciones, efectuó reclamación extrajudicial sin recibir respuesta. Sostiene que, tratándose de cirugía estética, existe una obligación de resultado, por lo que el resultado defectuoso implica incumplimiento contractual, agravado por el sufrimiento físico padecido. Reclama el reintegro de las cantidades abonadas por las intervenciones, que cifra en 6.990 euros, más una indemnización por daños y perjuicios derivados de las secuelas estéticas, cuya cuantía interesa sea determinada mediante prueba pericial.

2-. THE RED KIWI S.L. propietario de la marca registrada CLÍNICAS DE ESTÉTICA DORSIA se opone íntegramente a la demanda, sosteniendo, en esencia, la inexistencia de incumplimiento, daño o negligencia, al considerar que la pretensión se basa exclusivamente en la insatisfacción subjetiva de la actora con el resultado obtenido. Con carácter previo, alega la falta de legitimación pasiva pues indica que no tiene ninguna responsabilidad sobre los actos del franquiciado MICROBO S.L. y de su colaboradora la Dra. Josefina. Invoca asimismo la prescripción de la acción al entender que, en su caso, se trataría de responsabilidad extracontractual sujeta al plazo anual del artículo 1968.2 del Código Civil. En cuanto al fondo, sostiene que la cirugía estética constituye una obligación de medios y no de resultado, de modo que no puede exigirse un resultado concreto ni derivar responsabilidad del mero descontento con el mismo, siendo la actuación médica conforme a la lex artisy habiendo sido informados los riesgos y posibles resultados a la paciente. Añade que la demanda carece de base al no concretar el incumplimiento ni acreditar daño alguno, impugnando igualmente la cuantificación de la indemnización solicitada por su carácter indeterminado y falta de criterios de cálculo, interesando en definitiva la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas.

Las codemandadas MIRCOBO S.L. y Josefina no comparecieron ni contestaron la demanda por lo que fueron declaradas en situación procesal de rebeldía.

3.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora. Concluye que sí concurre legitimación pasiva de la demandada THE RED KIWI S.L. al haberse presentado frente a la actora como prestadora de los servicios, generando apariencia de unidad empresarial. Rechaza igualmente la excepción de prescripción al considerar que la relación es de carácter contractual, resultando aplicable el plazo decenal del artículo 121-20 del Código civil catalán, no transcurrido en el momento de interposición de la demanda. En cuanto al fondo, declara que la cirugía estética constituye una obligación de medios, en la que no se garantiza un resultado concreto, correspondiendo a la parte actora la carga de probar la existencia de mala praxis o infracción de la lex artis,así como el nexo causal. Tras valorar la prueba practicada, considera que no se ha acreditado actuación negligente ni resultado desproporcionado, destacando la insuficiencia del informe pericial aportado por la actora y la adecuación de la técnica empleada según la declaración de la facultativa. Asimismo, aprecia que la paciente fue debidamente informada de los riesgos de la intervención y de la posibilidad de cirugías adicionales, constando consentimiento informado válido, sin que concurra pérdida de oportunidad. Concluye que el resultado obtenido entra dentro de lo esperable y que no se ha probado incumplimiento de la lex artis,por lo que procede la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia

1-. Joaquina interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, impugnando su fallo con base en errores en la valoración de la prueba y en la interpretación jurídica de determinados aspectos, sin cuestionar los pronunciamientos relativos a la legitimación pasiva ni a la prescripción. Sostiene que la sentencia incurre en una valoración desigual de la prueba al otorgar plena credibilidad a la declaración de una de las demandadas y, en cambio, restar valor al informe pericial aportado por la actora, el cual no pudo ser objeto de contradicción en el juicio debido al fallecimiento del perito, circunstancia que considera le ha causado indefensión. Argumenta además que dicha imposibilidad de practicar adecuadamente la prueba pericial, derivada de múltiples suspensiones del juicio ajenas a su actuación, tuvo una incidencia determinante en el resultado del proceso, por lo que interesa subsidiariamente la práctica de nueva prueba pericial en segunda instancia. Asimismo, discrepa de la valoración del consentimiento informado efectuada en la sentencia, afirmando que este no ampara una actuación médica defectuosa ni cubre resultados que se apartan de lo consentido, alegando que la intervención realizada difirió de la inicialmente aceptada en aspectos relevantes como el tamaño de las prótesis y la técnica empleada. Defiende que sí se ha acreditado la existencia de mala praxis y que la sentencia ha aplicado incorrectamente las reglas sobre la carga de la prueba, interesando la revocación de la resolución y la estimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente la práctica de nueva prueba.

2-. THE RED KIWI S.L. se opone al recurso solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, defendiendo la corrección de la valoración probatoria realizada en la instancia y la inexistencia de error alguno que justifique su revisión. Señala que la valoración de la prueba corresponde al juez de primera instancia conforme al principio de inmediación, y que la apelación pretende una nueva valoración de pruebas personales sin concurrir arbitrariedad ni error manifiesto. Afirma que la sentencia se fundamenta en un análisis conjunto de todas las pruebas practicadas, incluyendo la historia clínica y el consentimiento informado, y que el informe pericial de la actora fue correctamente desestimado por su carácter genérico y falta de rigor técnico, sin que su falta de ratificación en el juicio altere dicha conclusión, dado que la parte actora pudo haber aportado otro dictamen. Rechaza la solicitud de práctica de nueva prueba en segunda instancia por no concurrir los requisitos legales, al no tratarse de una prueba indebidamente denegada ni imposibilitada por causas ajenas a la parte. Asimismo, sostiene que el consentimiento informado acredita que la paciente fue debidamente informada de los riesgos y de la posibilidad de cirugías adicionales, reiterando que la cirugía estética constituye una obligación de medios y no de resultado, por lo que la mera insatisfacción con el resultado no implica negligencia. Añade que la parte apelante no ha acreditado la infracción de la lex artis,ni la existencia de daño ni el nexo causal, ni ha cumplido con la carga probatoria que le corresponde, por lo que interesa la desestimación del recurso con imposición de costas.

3.- Josefina se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte actora interesando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerar que la misma contiene una correcta y detallada valoración de toda la prueba practicada, sin incurrir en error alguno ni en apreciaciones arbitrarias. Sostiene que la alegación de indefensión por la imposibilidad de practicar la prueba pericial es extemporánea, puesto que la parte actora, conocedora del fallecimiento del perito al inicio del juicio, no interesó la suspensión ni la designación de nuevo perito, limitándose a solicitar la incorporación del dictamen como documental, ni instó diligencias finales al respecto. Niega asimismo que exista una valoración desigual de la prueba, defendiendo la corrección de la apreciación tanto del interrogatorio de la parte demandada como de la pericial, y recordando la doctrina jurisprudencial que atribuye al juzgador de instancia la facultad de valoración probatoria conforme al principio de inmediación, solo revisable en casos de error patente, que no concurren. Añade que el dictamen pericial carecía de la debida fundamentación objetiva, no concretaba adecuadamente las supuestas secuelas, ni justificaba la indemnización propuesta ni el nexo causal, por lo que su escaso valor probatorio fue correctamente apreciado en la sentencia. Se opone igualmente a la solicitud de práctica de nueva prueba pericial en segunda instancia, al no cumplirse los requisitos legales, ya que dicha prueba pudo haberse propuesto y practicado en la instancia, y la propia inactividad de la parte actora impidió su práctica. En todo caso, afirma que el informe pericial presentaba deficiencias de origen que no habrían sido subsanables. En relación con el fondo, niega la existencia de mala praxis y sostiene que la actuación médica se ajustó a la lex artis,destacando la relevancia del consentimiento informado, en el que se advertía expresamente de la ausencia de garantía de resultado, la posibilidad de insatisfacción y la eventual necesidad de intervenciones adicionales. Afirma que la reintervención o retoque no implica por sí misma un actuar negligente y que no ha quedado acreditado ni un resultado defectuoso ni la infracción de las reglas técnicas, ni tampoco que se realizara una intervención distinta de la consentida. Finalmente, insiste en que correspondía a la parte actora la carga de probar la existencia de daño, la negligencia y el nexo causal, lo que no ha sido cumplido, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Decisión de la Sala

1-. Planteamiento de la cuestión controvertida

El presente recurso de apelación tiene por objeto la revisión de la sentencia dictada en primera instancia que desestimó íntegramente la demanda de responsabilidad civil por mala praxis médica.

La parte apelante sostiene, en síntesis, que la resolución impugnada incurre en error en la valoración de la prueba, en particular por el distinto tratamiento otorgado a la prueba testifical y a la pericial, cuya falta de ratificación en juicio no le sería imputable, así como por la incorrecta apreciación del alcance del consentimiento informado y por una indebida aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, manteniendo que ha quedado acreditada la infracción de la lex artis.

Frente a ello, la parte apelada interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la valoración probatoria efectuada en la instancia se ajusta a las reglas de la sana crítica y al principio de inmediación, que no concurre supuesto alguno que permita la revisión de dicha valoración ni la práctica de prueba en segunda instancia, y que no ha quedado acreditada actuación médica negligente, daño indemnizable ni nexo causal, siendo el resultado obtenido compatible con los riesgos propios de una actuación sujeta a una obligación de medios.

En consecuencia, la cuestión controvertida en esta alzada se centra en determinar si la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia resulta errónea o arbitraria en los términos alegados, en particular en relación con la prueba pericial y el testimonio practicado, así como en examinar si dicha valoración conduce correctamente a descartar la existencia de infracción de la lex artis,la eficacia del consentimiento informado y la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil invocada, incluyendo, en su caso, la pertinencia de la prueba interesada en segunda instancia.

2.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre imprudencia médica en medicina voluntaria o satisfactiva

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la imprudencia profesional médica cuando se trata, como el caso que aquí nos ocupa, de medicina voluntaria, parte de una evolución desde un modelo paternalista de ejercicio de la medicina hacia el reconocimiento del principio de autonomía del paciente, en virtud del cual corresponde a este decidir libremente sobre las actuaciones médicas que afectan a su integridad física, previa recepción de una información adecuada, suficiente y comprensible sobre diagnóstico, alternativas terapéuticas, riesgos y consecuencias, configurándose así el consentimiento informado como presupuesto esencial de toda intervención sanitaria.

En este marco, se subraya la especial relevancia del consentimiento informado en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva, como es la cirugía estética, donde, al actuar sobre una persona sana y no existir una necesidad terapéutica estricta, se exige un plus de rigor en la información proporcionada, en particular respecto de todos los riesgos, incluso los excepcionales, y de las posibles consecuencias de la intervención, a fin de que el paciente pueda valorar adecuadamente su conveniencia y decidir con plena libertad.

Asimismo, la jurisprudencia establece que la materialización de riesgos típicos de la intervención, cuando han sido debidamente informados y aceptados por el paciente, no genera por sí misma responsabilidad civil, salvo que concurra una actuación negligente contraria a la lex artis. En particular, en el ámbito de la cirugía estética, no cabe imputar responsabilidad al facultativo por el mero resultado insatisfactorio si no se acredita culpa, descartándose así cualquier forma de responsabilidad objetiva.

En esta línea, se afirma que la obligación del profesional sanitario es, con carácter general, una obligación de medios y no de resultados, tanto en la medicina curativa como en la voluntaria, salvo que expresamente se hubiera garantizado un resultado concreto, debiendo el facultativo emplear los conocimientos y técnicas adecuados conforme al estado de la ciencia, con la diligencia exigible, sin que pueda exigírsele la obtención de un resultado determinado, dada la existencia de factores biológicos y aleatorios inherentes a toda intervención.

Por último, se precisa que la doctrina del daño desproporcionado solo resulta aplicable cuando el resultado producido es anómalo, inesperado y no explicable conforme a los riesgos propios de la intervención, de modo que genere una razonable presunción de negligencia; quedando excluida cuando el resultado dañoso se corresponde con un riesgo típico previamente advertido e inherente a la actuación médica, en cuyo caso no procede invertir la carga de la prueba ni presumir la culpa del profesional.

En particular la Sentencia STS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355 ) indica que:

"2.2 Sobre el consentimiento informado

Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones".

2.3 El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero ).

TERCERO.- Estimación del primer motivo del recurso de casación y asunción de la instancia

3.1.- La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia

Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría y las cicatrices conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación, que se le había practicado, como así figura en la sentencia de la Audiencia; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En el informe médico aportado con la demanda no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante, cuya cualificación profesional tampoco fue cuestionada, simplemente constata un resultado de asimetría y cicatrices.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero , en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril , en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita."

3.- Descripción de las intervenciones practicadas a la paciente

La actora se sometió a una primera intervención de cirugía de mamoplastia de aumento en fecha 6 de octubre de 2018 efectuada por la Dra. Josefina. Indica en su demanda que tras la intervención el pecho quedó con una forma excesivamente cuadrada y antinatural y además la paciente quería que el corte para introducir las prótesis se efectuara en la parte inferior de la mama, siendo que la cirujana lo efectuó por el pezón, dejándolo con un aspecto peor que el que tenía antes de la intervención.

Por ello se efectúa una segunda intervención de corrección y retoque en fecha 23 de agosto de 2019 a cargo de la misma doctora Josefina. La actora indica que como los síntomas y secuelas no habían mejorado se sometió a una tercera intervención en enero de 2021 también a cargo de la Dra. Josefina.

El informe pericial elaborado en fecha 13 de mayo de 2023 por el Dr. Nicolas, fallecido tras la elaboración del informe y antes de la celebración del juicio oral, analiza las tres intervenciones practicadas a la paciente.

En relación con la primera indica que: "Esta intervención no tuvo los resultados deseados, pues la forma y la simetría no resultaron satisfactorias, como tampoco el aspecto de los pezones, tal vez debido al abordaje periareolar, que dio lugar a estriaciones sobre todo a nivel superior de ambas mamas, como puede apreciarse también en las fotografías aportadas como prueba documental."

En cuanto a la segunda intervención practicada en fecha 23 de agosto de 2019 el perito no detalla ni especifica cuál fue su resultado concreto. Tan solo indica "Ante la persistencia de las secuelas y mal resultado de las dos primeras intervenciones se efectúa una tercera intervención de la cual no disponemos de constancia documental escrita (...)"

Finalmente, y en relación con la tercera intervención practicada en enero de 2021 el perito indica al respecto que: "la paciente sufrió mucho dolor y ello, junto con la no resolución satisfactoria final del proceso, la mala cicatrización de las heridas precisando parches cicatrizantes recomendados por otros facultativos a quienes consultó y el sufrir una depresión reactiva a todo lo acaecido motivando también consultas a profesionales de psicología a cargo de la paciente (...)"

En el apartado de conclusiones el perito indica que: "2. Tanto en la falta de documentación médica al respecto como en la inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor y los problemas de cicatrización de las heridas advierto indicios de negligencia médica alrededor del tercer procedimiento quirúrgico"

El informe pericial no contiene ninguna otra mención a la posible negligencia médica en la realización de las tres intervenciones practicadas a la paciente.

Por consiguiente, tanto del escrito de demanda como del informe médico elaborado a instancias de la actora se concluye que según la parte actora la negligencia médica se concretaría en tres aspectos, a saber, la falta de simetría de las mamas, la existencia de estriaciones en los pezones y problemas de cicatrización, así como en una inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor.

4.- Análisis del consentimiento informado firmado por la paciente

Se acompaña como bloque documental número 4 unido al escrito de demanda la documentación relativa a la primera intervención.

Figura unido a dicha documentación el consentimiento informado que la paciente firmó en fecha 2 de octubre de 2018, cuatro días antes de la intervención.

Como se indica en el propio documento el mismo ha sido "preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora para ayudar a su cirujano plástico a informarle sobre la mamoplastia de aumento, sus riesgos y los tratamientos alternativos (...)."

Entre los riesgos descritos en el consentimiento informado figuran los relativos a las incidencias descritas por el perito y por la propia actora, en concreto en relación a la cicatrización, a las estrías y a la asimetría de mamas. Así se detallan como riesgos derivados de la intervención:

"Cicatriz cutánea: en el lugar de incisión siempre quedará una cicatriz, aunque siempre se tomen las precauciones necesarias para que se note lo menos posible. Cada persona cicatriza de manera distinta, en distinto periodo de tiempo, con un proceso de maduración de la cicatriz de, a veces, más de un año. En casos raros pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden, además, ensancharse, o en algunos raros casos, crecer exageradamente y transformarse en un cordón sobre elevado (cicatriz hipertrófica), o por el contrario, llegar a casi desaparecer, dependiendo todo esto de la particular naturaleza de cada persona. Las cicatrices pueden ser inestéticas o de diferente color al de la piel circundante. Entre los factores que lo determinan se encuentran: la tendencia cicatricial de la persona, la tensión a la que está sometida la piel, antecedentes de dehiscencia de la herida, etc. Existen diversos tratamientos para corregir esta situación: cremas, infiltraciones, parches de silicona. Puede necesitarse cirugía adicional para tratar cicatrices anormales tras la cirugía"

"Asimetría: después de una intervención de aumento mamario, cabe la posibilidad de que las mamas no sean perfectamente simétricas. Factores como el tono de la piel, su grosor y su elasticidad, el tono muscular y prominencias óseas pueden evidenciar asimetrías entre las dos mamas o entre las cicatrices. Si las mamas originariamente ya tienen asimetría, tienen forma y/o tamaño distintos, o tienen distinta altura o proyección de los pezones, una retirada con sustitución de prótesis puede evidenciar estas asimetrías. Otras condiciones como mal posicionamiento de las prótesis o su movilización pueden provocar asimetrías. Las asimetrías pueden requerir tratamientos quirúrgicos adicionales de corrección."

"Estrías: en pieles muy finas o muy atróficas, o en caso de inserimiento de prótesis, pueden surgir estrías en la piel de la región mamaria."

Además, en el propio consentimiento informado se indica de manera expresa la posibilidad de insatisfacción con los resultados obtenidos, en particular por asimetría, forma o tamaño de las mamas. Así se indica que:

"Insatisfacción con los resultados obtenidos: como en muchas intervenciones estéticas, cabe el riesgo de no alcanzar la plena satisfacción con el resultado obtenido. Puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas. Puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Podría necesitarse realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados y aumentar el grado de satisfacción de la paciente."

Tanto en los riesgos descritos vinculados con la cicatrización como los referidos a las asimetrías se indica que para mejorar los resultados se puede necesitar una cirugía adicional y de manera expresa y general se recoge en el consentimiento informado en estos términos:

"NECESIDAD DE CIRUGÍA ADICIONAL

Existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de una intervención de aumento mamario. Puede necesitarse cirugía secundaria para corregir una mala posición del implante, una asimetría, una contractura capsular. Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la cirugía de mamoplastia de aumento. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta, y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse."

Finalmente, y tras la descripción de todos los riesgos posibles, la paciente reconoce expresamente y por escrito que no se le dan garantías respecto de posibles resultados esperados en estos términos:

"3. He sido ampliamente informado acerca de la naturaleza y objetivos de la intervención/procedimiento que se llevará a cabo en mi persona, sus riesgos, beneficios y las alternativas u opciones posibles para lograr la finalidad buscada. Reconozco que no se me han dado garantías ni seguridades respecto de los resultados que se esperan de la operación o procedimiento.

(...)

6. Estoy de acuerdo en que no se me ha dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado que puede ser obtenido."

5.- Materialización de un riesgo típico informado y consentido que no es fuente de responsabilidad civil salvo concurrencia de culpa o negligencia

A partir de la revisión detallada y minuciosa del consentimiento informado que la paciente firmó cuatro días antes de la intervención se verifica que tanto la cuestión relativa a la asimetría de las mamas como la relacionada con la cicatrización que refiere la actora y recoge también el perito en su informe son posibles complicaciones o riesgos derivados de la propia intervención y que por tanto no pueden asociarse sin más y de manera automática a una negligencia médica o falta de lex artis.

Tampoco el hecho de que se lleve a cabo una segunda intervención en fecha 23 de agosto de 2019 implica ningún reconocimiento en este sentido, sino que precisamente el propio consentimiento informado, tal como se ha transcrito, contempla y prevé expresamente en diversos puntos del documento la posible necesidad de realizar una cirugía adicional para corrección y retoques, que es precisamente el objeto de la segunda intervención según se refleja en el bloque documental número 7 en el que se indica que la intervención es para "retoque cicatriz periareolar y cambio de plano".

Así lo explicó en el acto de la vista oral la codemandada Dra. Josefina que indicó que en la primera intervención se había colocado a la paciente una prótesis ergonómica pero debido a que la paciente no se veía cómoda con la forma de las mamas tras la intervención, se cambió la prótesis a una redonda efectuando un cambio de plano. También se mejoró el aspecto de la cicatriz existente. Todo ello dentro del plazo de garantía que se ofrecía y de conformidad con lo ya anticipado en el consentimiento informado.

Preguntada la Dra. Josefina sobre la ubicación de la cicatriz, reconoció que la paciente quería que se efectuara debajo de la mama, pero la Dra. Josefina explicó que como ya le expuso a la paciente, la ubicación de la incisión debajo de la mama no era adecuada en su caso al tener un pecho caído -como así puede corroborarse con la documental número 3 unida al escrito de demanda- motivo por el que le indicó que la incisión debería efectuarse por el pezón.

La Dra. Josefina indicó que no hubo complicaciones médicas en ninguna de las tres intervenciones. Que solo existió un retraso en la cicatrización, siendo una situación habitual y que la técnica empleada fue correcta, si bien no se logró lo que quería la paciente.

De la documental obrante en autos, en particular de la documentación de los bloques 4 y 7 relativos a las dos primeras intervenciones, del consentimiento informado firmado por la paciente días antes de la intervención, y de la declaración de la doctora demandada que realizó las tres intervenciones a la paciente queda debidamente acreditado que las supuestas negligencias que refiere la actora en su demanda, relativas a la asimetría y a los problemas de cicatrización, no son tales sino que son riesgos o complicaciones derivados de la intervención, debidamente informados con carácter previo a la paciente, sin que se haya acreditado, ni siquiera de manera indiciaria, que dichos problemas fueran originados por una mala praxis médica en la ejecución de la intervención quirúrgica por parte de la Dra. Josefina.

En cuanto al hecho de que el resultado final no fue el esperado por la paciente, en el propio consentimiento informado ya se le advertía de dicha posibilidad.

Y de las fotografías obrantes en autos, en particular de las últimas y más recientes del bloque documental número 5 unido a la demanda no se puede inferir, en términos del propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia 828/2021 de 30 de noviembre de 2021 que "constituyan un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría o el reflejo de unas cicatrices tolerables, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas".

Finalmente, y por lo que se refiere a la inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor que indica el perito en su informe, se trata de una afirmación gratuita carente de un mínimo soporte probatorio.

No se ha aportado prueba alguna que determine que la paciente refería fuerte dolor, tan solo se recoge en la documental médica unida al bloque documental número 4 que la paciente refería "un pinchazo en el pezón izquierdo".

Del mismo modo no existe prueba documental alguna relativa a la supuesta asistencia psicológica de la paciente que refiere el perito. De hecho, la actora ni tan solo lo indica en su demanda, como tampoco indica ni menos aún documenta la necesidad de parches cicatrizantes prescritos por otros facultativos a los que supuestamente consultó por lo que no cabe tener por ciertas y acreditadas dichas afirmaciones.

Por todo lo expuesto, debemos concluir, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida en la Sentencia transcrita, que lo que se ha producido en el caso enjuiciado es la materialización de un riesgo típico, informado y consentido, que como tal no es fuente de responsabilidad civil, al no haberse acreditado en modo alguno una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica por parte de la Dra. Josefina.

La materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica, debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil, máxime teniendo en cuenta que la obligación de los facultativos tanto en la medicina voluntaria como en la satisfactiva es una obligación de medios, no de resultados.

A idéntica conclusión llegó esta misma Audiencia Provincial, en un supuesto muy similar al de autos, en una intervención quirúrgica de mamoplastia de aumento practicada en la misma clínica de autos, en Sentencia de 20 de junio de 2024 ( ROJ: SAP T 981/2024-ECLI:ES:APT:2024:981).

Del mismo modo resuelve el Tribunal Supremo en Sentencia 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto en que se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 250/2016, de 13 de abril:

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la sentencia de instancia llevó a cabo una correcta valoración de la prueba practicada alcanzando una conclusión ajustada a Derecho, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando íntegramente la sentencia combatida.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas procesales a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1-. Joaquina interpone demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a DORSIA CLÍNICAS, MICROBO S.L. y Josefina por las intervenciones de cirugía estética mamaria a las que se sometió, alegando que el resultado obtenido fue totalmente insatisfactorio. Expone que la primera intervención, realizada en octubre de 2018, no se ajustó a lo pactado, tanto por el tamaño de las prótesis como por la técnica empleada, obteniendo un resultado antinatural y estéticamente desfavorable. Ante la persistencia del resultado defectuoso, se practicó una segunda intervención en agosto de 2019, reconocida por la propia clínica como correctora de la anterior, sin que tampoco se obtuviera un resultado satisfactorio. Posteriormente, en enero de 2021, se realizó una tercera intervención, sin constancia documental, que resultó especialmente dolorosa y tampoco solucionó las secuelas existentes. Refiere asimismo que, tras estas actuaciones, efectuó reclamación extrajudicial sin recibir respuesta. Sostiene que, tratándose de cirugía estética, existe una obligación de resultado, por lo que el resultado defectuoso implica incumplimiento contractual, agravado por el sufrimiento físico padecido. Reclama el reintegro de las cantidades abonadas por las intervenciones, que cifra en 6.990 euros, más una indemnización por daños y perjuicios derivados de las secuelas estéticas, cuya cuantía interesa sea determinada mediante prueba pericial.

2-. THE RED KIWI S.L. propietario de la marca registrada CLÍNICAS DE ESTÉTICA DORSIA se opone íntegramente a la demanda, sosteniendo, en esencia, la inexistencia de incumplimiento, daño o negligencia, al considerar que la pretensión se basa exclusivamente en la insatisfacción subjetiva de la actora con el resultado obtenido. Con carácter previo, alega la falta de legitimación pasiva pues indica que no tiene ninguna responsabilidad sobre los actos del franquiciado MICROBO S.L. y de su colaboradora la Dra. Josefina. Invoca asimismo la prescripción de la acción al entender que, en su caso, se trataría de responsabilidad extracontractual sujeta al plazo anual del artículo 1968.2 del Código Civil. En cuanto al fondo, sostiene que la cirugía estética constituye una obligación de medios y no de resultado, de modo que no puede exigirse un resultado concreto ni derivar responsabilidad del mero descontento con el mismo, siendo la actuación médica conforme a la lex artisy habiendo sido informados los riesgos y posibles resultados a la paciente. Añade que la demanda carece de base al no concretar el incumplimiento ni acreditar daño alguno, impugnando igualmente la cuantificación de la indemnización solicitada por su carácter indeterminado y falta de criterios de cálculo, interesando en definitiva la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas.

Las codemandadas MIRCOBO S.L. y Josefina no comparecieron ni contestaron la demanda por lo que fueron declaradas en situación procesal de rebeldía.

3.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora. Concluye que sí concurre legitimación pasiva de la demandada THE RED KIWI S.L. al haberse presentado frente a la actora como prestadora de los servicios, generando apariencia de unidad empresarial. Rechaza igualmente la excepción de prescripción al considerar que la relación es de carácter contractual, resultando aplicable el plazo decenal del artículo 121-20 del Código civil catalán, no transcurrido en el momento de interposición de la demanda. En cuanto al fondo, declara que la cirugía estética constituye una obligación de medios, en la que no se garantiza un resultado concreto, correspondiendo a la parte actora la carga de probar la existencia de mala praxis o infracción de la lex artis,así como el nexo causal. Tras valorar la prueba practicada, considera que no se ha acreditado actuación negligente ni resultado desproporcionado, destacando la insuficiencia del informe pericial aportado por la actora y la adecuación de la técnica empleada según la declaración de la facultativa. Asimismo, aprecia que la paciente fue debidamente informada de los riesgos de la intervención y de la posibilidad de cirugías adicionales, constando consentimiento informado válido, sin que concurra pérdida de oportunidad. Concluye que el resultado obtenido entra dentro de lo esperable y que no se ha probado incumplimiento de la lex artis,por lo que procede la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia

1-. Joaquina interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, impugnando su fallo con base en errores en la valoración de la prueba y en la interpretación jurídica de determinados aspectos, sin cuestionar los pronunciamientos relativos a la legitimación pasiva ni a la prescripción. Sostiene que la sentencia incurre en una valoración desigual de la prueba al otorgar plena credibilidad a la declaración de una de las demandadas y, en cambio, restar valor al informe pericial aportado por la actora, el cual no pudo ser objeto de contradicción en el juicio debido al fallecimiento del perito, circunstancia que considera le ha causado indefensión. Argumenta además que dicha imposibilidad de practicar adecuadamente la prueba pericial, derivada de múltiples suspensiones del juicio ajenas a su actuación, tuvo una incidencia determinante en el resultado del proceso, por lo que interesa subsidiariamente la práctica de nueva prueba pericial en segunda instancia. Asimismo, discrepa de la valoración del consentimiento informado efectuada en la sentencia, afirmando que este no ampara una actuación médica defectuosa ni cubre resultados que se apartan de lo consentido, alegando que la intervención realizada difirió de la inicialmente aceptada en aspectos relevantes como el tamaño de las prótesis y la técnica empleada. Defiende que sí se ha acreditado la existencia de mala praxis y que la sentencia ha aplicado incorrectamente las reglas sobre la carga de la prueba, interesando la revocación de la resolución y la estimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente la práctica de nueva prueba.

2-. THE RED KIWI S.L. se opone al recurso solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, defendiendo la corrección de la valoración probatoria realizada en la instancia y la inexistencia de error alguno que justifique su revisión. Señala que la valoración de la prueba corresponde al juez de primera instancia conforme al principio de inmediación, y que la apelación pretende una nueva valoración de pruebas personales sin concurrir arbitrariedad ni error manifiesto. Afirma que la sentencia se fundamenta en un análisis conjunto de todas las pruebas practicadas, incluyendo la historia clínica y el consentimiento informado, y que el informe pericial de la actora fue correctamente desestimado por su carácter genérico y falta de rigor técnico, sin que su falta de ratificación en el juicio altere dicha conclusión, dado que la parte actora pudo haber aportado otro dictamen. Rechaza la solicitud de práctica de nueva prueba en segunda instancia por no concurrir los requisitos legales, al no tratarse de una prueba indebidamente denegada ni imposibilitada por causas ajenas a la parte. Asimismo, sostiene que el consentimiento informado acredita que la paciente fue debidamente informada de los riesgos y de la posibilidad de cirugías adicionales, reiterando que la cirugía estética constituye una obligación de medios y no de resultado, por lo que la mera insatisfacción con el resultado no implica negligencia. Añade que la parte apelante no ha acreditado la infracción de la lex artis,ni la existencia de daño ni el nexo causal, ni ha cumplido con la carga probatoria que le corresponde, por lo que interesa la desestimación del recurso con imposición de costas.

3.- Josefina se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte actora interesando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerar que la misma contiene una correcta y detallada valoración de toda la prueba practicada, sin incurrir en error alguno ni en apreciaciones arbitrarias. Sostiene que la alegación de indefensión por la imposibilidad de practicar la prueba pericial es extemporánea, puesto que la parte actora, conocedora del fallecimiento del perito al inicio del juicio, no interesó la suspensión ni la designación de nuevo perito, limitándose a solicitar la incorporación del dictamen como documental, ni instó diligencias finales al respecto. Niega asimismo que exista una valoración desigual de la prueba, defendiendo la corrección de la apreciación tanto del interrogatorio de la parte demandada como de la pericial, y recordando la doctrina jurisprudencial que atribuye al juzgador de instancia la facultad de valoración probatoria conforme al principio de inmediación, solo revisable en casos de error patente, que no concurren. Añade que el dictamen pericial carecía de la debida fundamentación objetiva, no concretaba adecuadamente las supuestas secuelas, ni justificaba la indemnización propuesta ni el nexo causal, por lo que su escaso valor probatorio fue correctamente apreciado en la sentencia. Se opone igualmente a la solicitud de práctica de nueva prueba pericial en segunda instancia, al no cumplirse los requisitos legales, ya que dicha prueba pudo haberse propuesto y practicado en la instancia, y la propia inactividad de la parte actora impidió su práctica. En todo caso, afirma que el informe pericial presentaba deficiencias de origen que no habrían sido subsanables. En relación con el fondo, niega la existencia de mala praxis y sostiene que la actuación médica se ajustó a la lex artis,destacando la relevancia del consentimiento informado, en el que se advertía expresamente de la ausencia de garantía de resultado, la posibilidad de insatisfacción y la eventual necesidad de intervenciones adicionales. Afirma que la reintervención o retoque no implica por sí misma un actuar negligente y que no ha quedado acreditado ni un resultado defectuoso ni la infracción de las reglas técnicas, ni tampoco que se realizara una intervención distinta de la consentida. Finalmente, insiste en que correspondía a la parte actora la carga de probar la existencia de daño, la negligencia y el nexo causal, lo que no ha sido cumplido, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Decisión de la Sala

1-. Planteamiento de la cuestión controvertida

El presente recurso de apelación tiene por objeto la revisión de la sentencia dictada en primera instancia que desestimó íntegramente la demanda de responsabilidad civil por mala praxis médica.

La parte apelante sostiene, en síntesis, que la resolución impugnada incurre en error en la valoración de la prueba, en particular por el distinto tratamiento otorgado a la prueba testifical y a la pericial, cuya falta de ratificación en juicio no le sería imputable, así como por la incorrecta apreciación del alcance del consentimiento informado y por una indebida aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, manteniendo que ha quedado acreditada la infracción de la lex artis.

Frente a ello, la parte apelada interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la valoración probatoria efectuada en la instancia se ajusta a las reglas de la sana crítica y al principio de inmediación, que no concurre supuesto alguno que permita la revisión de dicha valoración ni la práctica de prueba en segunda instancia, y que no ha quedado acreditada actuación médica negligente, daño indemnizable ni nexo causal, siendo el resultado obtenido compatible con los riesgos propios de una actuación sujeta a una obligación de medios.

En consecuencia, la cuestión controvertida en esta alzada se centra en determinar si la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia resulta errónea o arbitraria en los términos alegados, en particular en relación con la prueba pericial y el testimonio practicado, así como en examinar si dicha valoración conduce correctamente a descartar la existencia de infracción de la lex artis,la eficacia del consentimiento informado y la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil invocada, incluyendo, en su caso, la pertinencia de la prueba interesada en segunda instancia.

2.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre imprudencia médica en medicina voluntaria o satisfactiva

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la imprudencia profesional médica cuando se trata, como el caso que aquí nos ocupa, de medicina voluntaria, parte de una evolución desde un modelo paternalista de ejercicio de la medicina hacia el reconocimiento del principio de autonomía del paciente, en virtud del cual corresponde a este decidir libremente sobre las actuaciones médicas que afectan a su integridad física, previa recepción de una información adecuada, suficiente y comprensible sobre diagnóstico, alternativas terapéuticas, riesgos y consecuencias, configurándose así el consentimiento informado como presupuesto esencial de toda intervención sanitaria.

En este marco, se subraya la especial relevancia del consentimiento informado en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva, como es la cirugía estética, donde, al actuar sobre una persona sana y no existir una necesidad terapéutica estricta, se exige un plus de rigor en la información proporcionada, en particular respecto de todos los riesgos, incluso los excepcionales, y de las posibles consecuencias de la intervención, a fin de que el paciente pueda valorar adecuadamente su conveniencia y decidir con plena libertad.

Asimismo, la jurisprudencia establece que la materialización de riesgos típicos de la intervención, cuando han sido debidamente informados y aceptados por el paciente, no genera por sí misma responsabilidad civil, salvo que concurra una actuación negligente contraria a la lex artis. En particular, en el ámbito de la cirugía estética, no cabe imputar responsabilidad al facultativo por el mero resultado insatisfactorio si no se acredita culpa, descartándose así cualquier forma de responsabilidad objetiva.

En esta línea, se afirma que la obligación del profesional sanitario es, con carácter general, una obligación de medios y no de resultados, tanto en la medicina curativa como en la voluntaria, salvo que expresamente se hubiera garantizado un resultado concreto, debiendo el facultativo emplear los conocimientos y técnicas adecuados conforme al estado de la ciencia, con la diligencia exigible, sin que pueda exigírsele la obtención de un resultado determinado, dada la existencia de factores biológicos y aleatorios inherentes a toda intervención.

Por último, se precisa que la doctrina del daño desproporcionado solo resulta aplicable cuando el resultado producido es anómalo, inesperado y no explicable conforme a los riesgos propios de la intervención, de modo que genere una razonable presunción de negligencia; quedando excluida cuando el resultado dañoso se corresponde con un riesgo típico previamente advertido e inherente a la actuación médica, en cuyo caso no procede invertir la carga de la prueba ni presumir la culpa del profesional.

En particular la Sentencia STS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355 ) indica que:

"2.2 Sobre el consentimiento informado

Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones".

2.3 El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero ).

TERCERO.- Estimación del primer motivo del recurso de casación y asunción de la instancia

3.1.- La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia

Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría y las cicatrices conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación, que se le había practicado, como así figura en la sentencia de la Audiencia; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En el informe médico aportado con la demanda no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante, cuya cualificación profesional tampoco fue cuestionada, simplemente constata un resultado de asimetría y cicatrices.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero , en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril , en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita."

3.- Descripción de las intervenciones practicadas a la paciente

La actora se sometió a una primera intervención de cirugía de mamoplastia de aumento en fecha 6 de octubre de 2018 efectuada por la Dra. Josefina. Indica en su demanda que tras la intervención el pecho quedó con una forma excesivamente cuadrada y antinatural y además la paciente quería que el corte para introducir las prótesis se efectuara en la parte inferior de la mama, siendo que la cirujana lo efectuó por el pezón, dejándolo con un aspecto peor que el que tenía antes de la intervención.

Por ello se efectúa una segunda intervención de corrección y retoque en fecha 23 de agosto de 2019 a cargo de la misma doctora Josefina. La actora indica que como los síntomas y secuelas no habían mejorado se sometió a una tercera intervención en enero de 2021 también a cargo de la Dra. Josefina.

El informe pericial elaborado en fecha 13 de mayo de 2023 por el Dr. Nicolas, fallecido tras la elaboración del informe y antes de la celebración del juicio oral, analiza las tres intervenciones practicadas a la paciente.

En relación con la primera indica que: "Esta intervención no tuvo los resultados deseados, pues la forma y la simetría no resultaron satisfactorias, como tampoco el aspecto de los pezones, tal vez debido al abordaje periareolar, que dio lugar a estriaciones sobre todo a nivel superior de ambas mamas, como puede apreciarse también en las fotografías aportadas como prueba documental."

En cuanto a la segunda intervención practicada en fecha 23 de agosto de 2019 el perito no detalla ni especifica cuál fue su resultado concreto. Tan solo indica "Ante la persistencia de las secuelas y mal resultado de las dos primeras intervenciones se efectúa una tercera intervención de la cual no disponemos de constancia documental escrita (...)"

Finalmente, y en relación con la tercera intervención practicada en enero de 2021 el perito indica al respecto que: "la paciente sufrió mucho dolor y ello, junto con la no resolución satisfactoria final del proceso, la mala cicatrización de las heridas precisando parches cicatrizantes recomendados por otros facultativos a quienes consultó y el sufrir una depresión reactiva a todo lo acaecido motivando también consultas a profesionales de psicología a cargo de la paciente (...)"

En el apartado de conclusiones el perito indica que: "2. Tanto en la falta de documentación médica al respecto como en la inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor y los problemas de cicatrización de las heridas advierto indicios de negligencia médica alrededor del tercer procedimiento quirúrgico"

El informe pericial no contiene ninguna otra mención a la posible negligencia médica en la realización de las tres intervenciones practicadas a la paciente.

Por consiguiente, tanto del escrito de demanda como del informe médico elaborado a instancias de la actora se concluye que según la parte actora la negligencia médica se concretaría en tres aspectos, a saber, la falta de simetría de las mamas, la existencia de estriaciones en los pezones y problemas de cicatrización, así como en una inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor.

4.- Análisis del consentimiento informado firmado por la paciente

Se acompaña como bloque documental número 4 unido al escrito de demanda la documentación relativa a la primera intervención.

Figura unido a dicha documentación el consentimiento informado que la paciente firmó en fecha 2 de octubre de 2018, cuatro días antes de la intervención.

Como se indica en el propio documento el mismo ha sido "preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora para ayudar a su cirujano plástico a informarle sobre la mamoplastia de aumento, sus riesgos y los tratamientos alternativos (...)."

Entre los riesgos descritos en el consentimiento informado figuran los relativos a las incidencias descritas por el perito y por la propia actora, en concreto en relación a la cicatrización, a las estrías y a la asimetría de mamas. Así se detallan como riesgos derivados de la intervención:

"Cicatriz cutánea: en el lugar de incisión siempre quedará una cicatriz, aunque siempre se tomen las precauciones necesarias para que se note lo menos posible. Cada persona cicatriza de manera distinta, en distinto periodo de tiempo, con un proceso de maduración de la cicatriz de, a veces, más de un año. En casos raros pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden, además, ensancharse, o en algunos raros casos, crecer exageradamente y transformarse en un cordón sobre elevado (cicatriz hipertrófica), o por el contrario, llegar a casi desaparecer, dependiendo todo esto de la particular naturaleza de cada persona. Las cicatrices pueden ser inestéticas o de diferente color al de la piel circundante. Entre los factores que lo determinan se encuentran: la tendencia cicatricial de la persona, la tensión a la que está sometida la piel, antecedentes de dehiscencia de la herida, etc. Existen diversos tratamientos para corregir esta situación: cremas, infiltraciones, parches de silicona. Puede necesitarse cirugía adicional para tratar cicatrices anormales tras la cirugía"

"Asimetría: después de una intervención de aumento mamario, cabe la posibilidad de que las mamas no sean perfectamente simétricas. Factores como el tono de la piel, su grosor y su elasticidad, el tono muscular y prominencias óseas pueden evidenciar asimetrías entre las dos mamas o entre las cicatrices. Si las mamas originariamente ya tienen asimetría, tienen forma y/o tamaño distintos, o tienen distinta altura o proyección de los pezones, una retirada con sustitución de prótesis puede evidenciar estas asimetrías. Otras condiciones como mal posicionamiento de las prótesis o su movilización pueden provocar asimetrías. Las asimetrías pueden requerir tratamientos quirúrgicos adicionales de corrección."

"Estrías: en pieles muy finas o muy atróficas, o en caso de inserimiento de prótesis, pueden surgir estrías en la piel de la región mamaria."

Además, en el propio consentimiento informado se indica de manera expresa la posibilidad de insatisfacción con los resultados obtenidos, en particular por asimetría, forma o tamaño de las mamas. Así se indica que:

"Insatisfacción con los resultados obtenidos: como en muchas intervenciones estéticas, cabe el riesgo de no alcanzar la plena satisfacción con el resultado obtenido. Puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas. Puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Podría necesitarse realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados y aumentar el grado de satisfacción de la paciente."

Tanto en los riesgos descritos vinculados con la cicatrización como los referidos a las asimetrías se indica que para mejorar los resultados se puede necesitar una cirugía adicional y de manera expresa y general se recoge en el consentimiento informado en estos términos:

"NECESIDAD DE CIRUGÍA ADICIONAL

Existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de una intervención de aumento mamario. Puede necesitarse cirugía secundaria para corregir una mala posición del implante, una asimetría, una contractura capsular. Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la cirugía de mamoplastia de aumento. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta, y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse."

Finalmente, y tras la descripción de todos los riesgos posibles, la paciente reconoce expresamente y por escrito que no se le dan garantías respecto de posibles resultados esperados en estos términos:

"3. He sido ampliamente informado acerca de la naturaleza y objetivos de la intervención/procedimiento que se llevará a cabo en mi persona, sus riesgos, beneficios y las alternativas u opciones posibles para lograr la finalidad buscada. Reconozco que no se me han dado garantías ni seguridades respecto de los resultados que se esperan de la operación o procedimiento.

(...)

6. Estoy de acuerdo en que no se me ha dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado que puede ser obtenido."

5.- Materialización de un riesgo típico informado y consentido que no es fuente de responsabilidad civil salvo concurrencia de culpa o negligencia

A partir de la revisión detallada y minuciosa del consentimiento informado que la paciente firmó cuatro días antes de la intervención se verifica que tanto la cuestión relativa a la asimetría de las mamas como la relacionada con la cicatrización que refiere la actora y recoge también el perito en su informe son posibles complicaciones o riesgos derivados de la propia intervención y que por tanto no pueden asociarse sin más y de manera automática a una negligencia médica o falta de lex artis.

Tampoco el hecho de que se lleve a cabo una segunda intervención en fecha 23 de agosto de 2019 implica ningún reconocimiento en este sentido, sino que precisamente el propio consentimiento informado, tal como se ha transcrito, contempla y prevé expresamente en diversos puntos del documento la posible necesidad de realizar una cirugía adicional para corrección y retoques, que es precisamente el objeto de la segunda intervención según se refleja en el bloque documental número 7 en el que se indica que la intervención es para "retoque cicatriz periareolar y cambio de plano".

Así lo explicó en el acto de la vista oral la codemandada Dra. Josefina que indicó que en la primera intervención se había colocado a la paciente una prótesis ergonómica pero debido a que la paciente no se veía cómoda con la forma de las mamas tras la intervención, se cambió la prótesis a una redonda efectuando un cambio de plano. También se mejoró el aspecto de la cicatriz existente. Todo ello dentro del plazo de garantía que se ofrecía y de conformidad con lo ya anticipado en el consentimiento informado.

Preguntada la Dra. Josefina sobre la ubicación de la cicatriz, reconoció que la paciente quería que se efectuara debajo de la mama, pero la Dra. Josefina explicó que como ya le expuso a la paciente, la ubicación de la incisión debajo de la mama no era adecuada en su caso al tener un pecho caído -como así puede corroborarse con la documental número 3 unida al escrito de demanda- motivo por el que le indicó que la incisión debería efectuarse por el pezón.

La Dra. Josefina indicó que no hubo complicaciones médicas en ninguna de las tres intervenciones. Que solo existió un retraso en la cicatrización, siendo una situación habitual y que la técnica empleada fue correcta, si bien no se logró lo que quería la paciente.

De la documental obrante en autos, en particular de la documentación de los bloques 4 y 7 relativos a las dos primeras intervenciones, del consentimiento informado firmado por la paciente días antes de la intervención, y de la declaración de la doctora demandada que realizó las tres intervenciones a la paciente queda debidamente acreditado que las supuestas negligencias que refiere la actora en su demanda, relativas a la asimetría y a los problemas de cicatrización, no son tales sino que son riesgos o complicaciones derivados de la intervención, debidamente informados con carácter previo a la paciente, sin que se haya acreditado, ni siquiera de manera indiciaria, que dichos problemas fueran originados por una mala praxis médica en la ejecución de la intervención quirúrgica por parte de la Dra. Josefina.

En cuanto al hecho de que el resultado final no fue el esperado por la paciente, en el propio consentimiento informado ya se le advertía de dicha posibilidad.

Y de las fotografías obrantes en autos, en particular de las últimas y más recientes del bloque documental número 5 unido a la demanda no se puede inferir, en términos del propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia 828/2021 de 30 de noviembre de 2021 que "constituyan un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría o el reflejo de unas cicatrices tolerables, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas".

Finalmente, y por lo que se refiere a la inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor que indica el perito en su informe, se trata de una afirmación gratuita carente de un mínimo soporte probatorio.

No se ha aportado prueba alguna que determine que la paciente refería fuerte dolor, tan solo se recoge en la documental médica unida al bloque documental número 4 que la paciente refería "un pinchazo en el pezón izquierdo".

Del mismo modo no existe prueba documental alguna relativa a la supuesta asistencia psicológica de la paciente que refiere el perito. De hecho, la actora ni tan solo lo indica en su demanda, como tampoco indica ni menos aún documenta la necesidad de parches cicatrizantes prescritos por otros facultativos a los que supuestamente consultó por lo que no cabe tener por ciertas y acreditadas dichas afirmaciones.

Por todo lo expuesto, debemos concluir, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida en la Sentencia transcrita, que lo que se ha producido en el caso enjuiciado es la materialización de un riesgo típico, informado y consentido, que como tal no es fuente de responsabilidad civil, al no haberse acreditado en modo alguno una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica por parte de la Dra. Josefina.

La materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica, debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil, máxime teniendo en cuenta que la obligación de los facultativos tanto en la medicina voluntaria como en la satisfactiva es una obligación de medios, no de resultados.

A idéntica conclusión llegó esta misma Audiencia Provincial, en un supuesto muy similar al de autos, en una intervención quirúrgica de mamoplastia de aumento practicada en la misma clínica de autos, en Sentencia de 20 de junio de 2024 ( ROJ: SAP T 981/2024-ECLI:ES:APT:2024:981).

Del mismo modo resuelve el Tribunal Supremo en Sentencia 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto en que se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 250/2016, de 13 de abril:

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la sentencia de instancia llevó a cabo una correcta valoración de la prueba practicada alcanzando una conclusión ajustada a Derecho, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando íntegramente la sentencia combatida.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas procesales a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1-. Joaquina interpone demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a DORSIA CLÍNICAS, MICROBO S.L. y Josefina por las intervenciones de cirugía estética mamaria a las que se sometió, alegando que el resultado obtenido fue totalmente insatisfactorio. Expone que la primera intervención, realizada en octubre de 2018, no se ajustó a lo pactado, tanto por el tamaño de las prótesis como por la técnica empleada, obteniendo un resultado antinatural y estéticamente desfavorable. Ante la persistencia del resultado defectuoso, se practicó una segunda intervención en agosto de 2019, reconocida por la propia clínica como correctora de la anterior, sin que tampoco se obtuviera un resultado satisfactorio. Posteriormente, en enero de 2021, se realizó una tercera intervención, sin constancia documental, que resultó especialmente dolorosa y tampoco solucionó las secuelas existentes. Refiere asimismo que, tras estas actuaciones, efectuó reclamación extrajudicial sin recibir respuesta. Sostiene que, tratándose de cirugía estética, existe una obligación de resultado, por lo que el resultado defectuoso implica incumplimiento contractual, agravado por el sufrimiento físico padecido. Reclama el reintegro de las cantidades abonadas por las intervenciones, que cifra en 6.990 euros, más una indemnización por daños y perjuicios derivados de las secuelas estéticas, cuya cuantía interesa sea determinada mediante prueba pericial.

2-. THE RED KIWI S.L. propietario de la marca registrada CLÍNICAS DE ESTÉTICA DORSIA se opone íntegramente a la demanda, sosteniendo, en esencia, la inexistencia de incumplimiento, daño o negligencia, al considerar que la pretensión se basa exclusivamente en la insatisfacción subjetiva de la actora con el resultado obtenido. Con carácter previo, alega la falta de legitimación pasiva pues indica que no tiene ninguna responsabilidad sobre los actos del franquiciado MICROBO S.L. y de su colaboradora la Dra. Josefina. Invoca asimismo la prescripción de la acción al entender que, en su caso, se trataría de responsabilidad extracontractual sujeta al plazo anual del artículo 1968.2 del Código Civil. En cuanto al fondo, sostiene que la cirugía estética constituye una obligación de medios y no de resultado, de modo que no puede exigirse un resultado concreto ni derivar responsabilidad del mero descontento con el mismo, siendo la actuación médica conforme a la lex artisy habiendo sido informados los riesgos y posibles resultados a la paciente. Añade que la demanda carece de base al no concretar el incumplimiento ni acreditar daño alguno, impugnando igualmente la cuantificación de la indemnización solicitada por su carácter indeterminado y falta de criterios de cálculo, interesando en definitiva la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas.

Las codemandadas MIRCOBO S.L. y Josefina no comparecieron ni contestaron la demanda por lo que fueron declaradas en situación procesal de rebeldía.

3.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora. Concluye que sí concurre legitimación pasiva de la demandada THE RED KIWI S.L. al haberse presentado frente a la actora como prestadora de los servicios, generando apariencia de unidad empresarial. Rechaza igualmente la excepción de prescripción al considerar que la relación es de carácter contractual, resultando aplicable el plazo decenal del artículo 121-20 del Código civil catalán, no transcurrido en el momento de interposición de la demanda. En cuanto al fondo, declara que la cirugía estética constituye una obligación de medios, en la que no se garantiza un resultado concreto, correspondiendo a la parte actora la carga de probar la existencia de mala praxis o infracción de la lex artis,así como el nexo causal. Tras valorar la prueba practicada, considera que no se ha acreditado actuación negligente ni resultado desproporcionado, destacando la insuficiencia del informe pericial aportado por la actora y la adecuación de la técnica empleada según la declaración de la facultativa. Asimismo, aprecia que la paciente fue debidamente informada de los riesgos de la intervención y de la posibilidad de cirugías adicionales, constando consentimiento informado válido, sin que concurra pérdida de oportunidad. Concluye que el resultado obtenido entra dentro de lo esperable y que no se ha probado incumplimiento de la lex artis,por lo que procede la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia

1-. Joaquina interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, impugnando su fallo con base en errores en la valoración de la prueba y en la interpretación jurídica de determinados aspectos, sin cuestionar los pronunciamientos relativos a la legitimación pasiva ni a la prescripción. Sostiene que la sentencia incurre en una valoración desigual de la prueba al otorgar plena credibilidad a la declaración de una de las demandadas y, en cambio, restar valor al informe pericial aportado por la actora, el cual no pudo ser objeto de contradicción en el juicio debido al fallecimiento del perito, circunstancia que considera le ha causado indefensión. Argumenta además que dicha imposibilidad de practicar adecuadamente la prueba pericial, derivada de múltiples suspensiones del juicio ajenas a su actuación, tuvo una incidencia determinante en el resultado del proceso, por lo que interesa subsidiariamente la práctica de nueva prueba pericial en segunda instancia. Asimismo, discrepa de la valoración del consentimiento informado efectuada en la sentencia, afirmando que este no ampara una actuación médica defectuosa ni cubre resultados que se apartan de lo consentido, alegando que la intervención realizada difirió de la inicialmente aceptada en aspectos relevantes como el tamaño de las prótesis y la técnica empleada. Defiende que sí se ha acreditado la existencia de mala praxis y que la sentencia ha aplicado incorrectamente las reglas sobre la carga de la prueba, interesando la revocación de la resolución y la estimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente la práctica de nueva prueba.

2-. THE RED KIWI S.L. se opone al recurso solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, defendiendo la corrección de la valoración probatoria realizada en la instancia y la inexistencia de error alguno que justifique su revisión. Señala que la valoración de la prueba corresponde al juez de primera instancia conforme al principio de inmediación, y que la apelación pretende una nueva valoración de pruebas personales sin concurrir arbitrariedad ni error manifiesto. Afirma que la sentencia se fundamenta en un análisis conjunto de todas las pruebas practicadas, incluyendo la historia clínica y el consentimiento informado, y que el informe pericial de la actora fue correctamente desestimado por su carácter genérico y falta de rigor técnico, sin que su falta de ratificación en el juicio altere dicha conclusión, dado que la parte actora pudo haber aportado otro dictamen. Rechaza la solicitud de práctica de nueva prueba en segunda instancia por no concurrir los requisitos legales, al no tratarse de una prueba indebidamente denegada ni imposibilitada por causas ajenas a la parte. Asimismo, sostiene que el consentimiento informado acredita que la paciente fue debidamente informada de los riesgos y de la posibilidad de cirugías adicionales, reiterando que la cirugía estética constituye una obligación de medios y no de resultado, por lo que la mera insatisfacción con el resultado no implica negligencia. Añade que la parte apelante no ha acreditado la infracción de la lex artis,ni la existencia de daño ni el nexo causal, ni ha cumplido con la carga probatoria que le corresponde, por lo que interesa la desestimación del recurso con imposición de costas.

3.- Josefina se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte actora interesando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerar que la misma contiene una correcta y detallada valoración de toda la prueba practicada, sin incurrir en error alguno ni en apreciaciones arbitrarias. Sostiene que la alegación de indefensión por la imposibilidad de practicar la prueba pericial es extemporánea, puesto que la parte actora, conocedora del fallecimiento del perito al inicio del juicio, no interesó la suspensión ni la designación de nuevo perito, limitándose a solicitar la incorporación del dictamen como documental, ni instó diligencias finales al respecto. Niega asimismo que exista una valoración desigual de la prueba, defendiendo la corrección de la apreciación tanto del interrogatorio de la parte demandada como de la pericial, y recordando la doctrina jurisprudencial que atribuye al juzgador de instancia la facultad de valoración probatoria conforme al principio de inmediación, solo revisable en casos de error patente, que no concurren. Añade que el dictamen pericial carecía de la debida fundamentación objetiva, no concretaba adecuadamente las supuestas secuelas, ni justificaba la indemnización propuesta ni el nexo causal, por lo que su escaso valor probatorio fue correctamente apreciado en la sentencia. Se opone igualmente a la solicitud de práctica de nueva prueba pericial en segunda instancia, al no cumplirse los requisitos legales, ya que dicha prueba pudo haberse propuesto y practicado en la instancia, y la propia inactividad de la parte actora impidió su práctica. En todo caso, afirma que el informe pericial presentaba deficiencias de origen que no habrían sido subsanables. En relación con el fondo, niega la existencia de mala praxis y sostiene que la actuación médica se ajustó a la lex artis,destacando la relevancia del consentimiento informado, en el que se advertía expresamente de la ausencia de garantía de resultado, la posibilidad de insatisfacción y la eventual necesidad de intervenciones adicionales. Afirma que la reintervención o retoque no implica por sí misma un actuar negligente y que no ha quedado acreditado ni un resultado defectuoso ni la infracción de las reglas técnicas, ni tampoco que se realizara una intervención distinta de la consentida. Finalmente, insiste en que correspondía a la parte actora la carga de probar la existencia de daño, la negligencia y el nexo causal, lo que no ha sido cumplido, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Decisión de la Sala

1-. Planteamiento de la cuestión controvertida

El presente recurso de apelación tiene por objeto la revisión de la sentencia dictada en primera instancia que desestimó íntegramente la demanda de responsabilidad civil por mala praxis médica.

La parte apelante sostiene, en síntesis, que la resolución impugnada incurre en error en la valoración de la prueba, en particular por el distinto tratamiento otorgado a la prueba testifical y a la pericial, cuya falta de ratificación en juicio no le sería imputable, así como por la incorrecta apreciación del alcance del consentimiento informado y por una indebida aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, manteniendo que ha quedado acreditada la infracción de la lex artis.

Frente a ello, la parte apelada interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la valoración probatoria efectuada en la instancia se ajusta a las reglas de la sana crítica y al principio de inmediación, que no concurre supuesto alguno que permita la revisión de dicha valoración ni la práctica de prueba en segunda instancia, y que no ha quedado acreditada actuación médica negligente, daño indemnizable ni nexo causal, siendo el resultado obtenido compatible con los riesgos propios de una actuación sujeta a una obligación de medios.

En consecuencia, la cuestión controvertida en esta alzada se centra en determinar si la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia resulta errónea o arbitraria en los términos alegados, en particular en relación con la prueba pericial y el testimonio practicado, así como en examinar si dicha valoración conduce correctamente a descartar la existencia de infracción de la lex artis,la eficacia del consentimiento informado y la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil invocada, incluyendo, en su caso, la pertinencia de la prueba interesada en segunda instancia.

2.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre imprudencia médica en medicina voluntaria o satisfactiva

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la imprudencia profesional médica cuando se trata, como el caso que aquí nos ocupa, de medicina voluntaria, parte de una evolución desde un modelo paternalista de ejercicio de la medicina hacia el reconocimiento del principio de autonomía del paciente, en virtud del cual corresponde a este decidir libremente sobre las actuaciones médicas que afectan a su integridad física, previa recepción de una información adecuada, suficiente y comprensible sobre diagnóstico, alternativas terapéuticas, riesgos y consecuencias, configurándose así el consentimiento informado como presupuesto esencial de toda intervención sanitaria.

En este marco, se subraya la especial relevancia del consentimiento informado en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva, como es la cirugía estética, donde, al actuar sobre una persona sana y no existir una necesidad terapéutica estricta, se exige un plus de rigor en la información proporcionada, en particular respecto de todos los riesgos, incluso los excepcionales, y de las posibles consecuencias de la intervención, a fin de que el paciente pueda valorar adecuadamente su conveniencia y decidir con plena libertad.

Asimismo, la jurisprudencia establece que la materialización de riesgos típicos de la intervención, cuando han sido debidamente informados y aceptados por el paciente, no genera por sí misma responsabilidad civil, salvo que concurra una actuación negligente contraria a la lex artis. En particular, en el ámbito de la cirugía estética, no cabe imputar responsabilidad al facultativo por el mero resultado insatisfactorio si no se acredita culpa, descartándose así cualquier forma de responsabilidad objetiva.

En esta línea, se afirma que la obligación del profesional sanitario es, con carácter general, una obligación de medios y no de resultados, tanto en la medicina curativa como en la voluntaria, salvo que expresamente se hubiera garantizado un resultado concreto, debiendo el facultativo emplear los conocimientos y técnicas adecuados conforme al estado de la ciencia, con la diligencia exigible, sin que pueda exigírsele la obtención de un resultado determinado, dada la existencia de factores biológicos y aleatorios inherentes a toda intervención.

Por último, se precisa que la doctrina del daño desproporcionado solo resulta aplicable cuando el resultado producido es anómalo, inesperado y no explicable conforme a los riesgos propios de la intervención, de modo que genere una razonable presunción de negligencia; quedando excluida cuando el resultado dañoso se corresponde con un riesgo típico previamente advertido e inherente a la actuación médica, en cuyo caso no procede invertir la carga de la prueba ni presumir la culpa del profesional.

En particular la Sentencia STS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355 ) indica que:

"2.2 Sobre el consentimiento informado

Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones".

2.3 El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero ).

TERCERO.- Estimación del primer motivo del recurso de casación y asunción de la instancia

3.1.- La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia

Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría y las cicatrices conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación, que se le había practicado, como así figura en la sentencia de la Audiencia; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En el informe médico aportado con la demanda no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante, cuya cualificación profesional tampoco fue cuestionada, simplemente constata un resultado de asimetría y cicatrices.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero , en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril , en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur: los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita."

3.- Descripción de las intervenciones practicadas a la paciente

La actora se sometió a una primera intervención de cirugía de mamoplastia de aumento en fecha 6 de octubre de 2018 efectuada por la Dra. Josefina. Indica en su demanda que tras la intervención el pecho quedó con una forma excesivamente cuadrada y antinatural y además la paciente quería que el corte para introducir las prótesis se efectuara en la parte inferior de la mama, siendo que la cirujana lo efectuó por el pezón, dejándolo con un aspecto peor que el que tenía antes de la intervención.

Por ello se efectúa una segunda intervención de corrección y retoque en fecha 23 de agosto de 2019 a cargo de la misma doctora Josefina. La actora indica que como los síntomas y secuelas no habían mejorado se sometió a una tercera intervención en enero de 2021 también a cargo de la Dra. Josefina.

El informe pericial elaborado en fecha 13 de mayo de 2023 por el Dr. Nicolas, fallecido tras la elaboración del informe y antes de la celebración del juicio oral, analiza las tres intervenciones practicadas a la paciente.

En relación con la primera indica que: "Esta intervención no tuvo los resultados deseados, pues la forma y la simetría no resultaron satisfactorias, como tampoco el aspecto de los pezones, tal vez debido al abordaje periareolar, que dio lugar a estriaciones sobre todo a nivel superior de ambas mamas, como puede apreciarse también en las fotografías aportadas como prueba documental."

En cuanto a la segunda intervención practicada en fecha 23 de agosto de 2019 el perito no detalla ni especifica cuál fue su resultado concreto. Tan solo indica "Ante la persistencia de las secuelas y mal resultado de las dos primeras intervenciones se efectúa una tercera intervención de la cual no disponemos de constancia documental escrita (...)"

Finalmente, y en relación con la tercera intervención practicada en enero de 2021 el perito indica al respecto que: "la paciente sufrió mucho dolor y ello, junto con la no resolución satisfactoria final del proceso, la mala cicatrización de las heridas precisando parches cicatrizantes recomendados por otros facultativos a quienes consultó y el sufrir una depresión reactiva a todo lo acaecido motivando también consultas a profesionales de psicología a cargo de la paciente (...)"

En el apartado de conclusiones el perito indica que: "2. Tanto en la falta de documentación médica al respecto como en la inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor y los problemas de cicatrización de las heridas advierto indicios de negligencia médica alrededor del tercer procedimiento quirúrgico"

El informe pericial no contiene ninguna otra mención a la posible negligencia médica en la realización de las tres intervenciones practicadas a la paciente.

Por consiguiente, tanto del escrito de demanda como del informe médico elaborado a instancias de la actora se concluye que según la parte actora la negligencia médica se concretaría en tres aspectos, a saber, la falta de simetría de las mamas, la existencia de estriaciones en los pezones y problemas de cicatrización, así como en una inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor.

4.- Análisis del consentimiento informado firmado por la paciente

Se acompaña como bloque documental número 4 unido al escrito de demanda la documentación relativa a la primera intervención.

Figura unido a dicha documentación el consentimiento informado que la paciente firmó en fecha 2 de octubre de 2018, cuatro días antes de la intervención.

Como se indica en el propio documento el mismo ha sido "preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora para ayudar a su cirujano plástico a informarle sobre la mamoplastia de aumento, sus riesgos y los tratamientos alternativos (...)."

Entre los riesgos descritos en el consentimiento informado figuran los relativos a las incidencias descritas por el perito y por la propia actora, en concreto en relación a la cicatrización, a las estrías y a la asimetría de mamas. Así se detallan como riesgos derivados de la intervención:

"Cicatriz cutánea: en el lugar de incisión siempre quedará una cicatriz, aunque siempre se tomen las precauciones necesarias para que se note lo menos posible. Cada persona cicatriza de manera distinta, en distinto periodo de tiempo, con un proceso de maduración de la cicatriz de, a veces, más de un año. En casos raros pueden darse cicatrices anormales tanto en la piel como en los tejidos profundos. Las cicatrices pueden, además, ensancharse, o en algunos raros casos, crecer exageradamente y transformarse en un cordón sobre elevado (cicatriz hipertrófica), o por el contrario, llegar a casi desaparecer, dependiendo todo esto de la particular naturaleza de cada persona. Las cicatrices pueden ser inestéticas o de diferente color al de la piel circundante. Entre los factores que lo determinan se encuentran: la tendencia cicatricial de la persona, la tensión a la que está sometida la piel, antecedentes de dehiscencia de la herida, etc. Existen diversos tratamientos para corregir esta situación: cremas, infiltraciones, parches de silicona. Puede necesitarse cirugía adicional para tratar cicatrices anormales tras la cirugía"

"Asimetría: después de una intervención de aumento mamario, cabe la posibilidad de que las mamas no sean perfectamente simétricas. Factores como el tono de la piel, su grosor y su elasticidad, el tono muscular y prominencias óseas pueden evidenciar asimetrías entre las dos mamas o entre las cicatrices. Si las mamas originariamente ya tienen asimetría, tienen forma y/o tamaño distintos, o tienen distinta altura o proyección de los pezones, una retirada con sustitución de prótesis puede evidenciar estas asimetrías. Otras condiciones como mal posicionamiento de las prótesis o su movilización pueden provocar asimetrías. Las asimetrías pueden requerir tratamientos quirúrgicos adicionales de corrección."

"Estrías: en pieles muy finas o muy atróficas, o en caso de inserimiento de prótesis, pueden surgir estrías en la piel de la región mamaria."

Además, en el propio consentimiento informado se indica de manera expresa la posibilidad de insatisfacción con los resultados obtenidos, en particular por asimetría, forma o tamaño de las mamas. Así se indica que:

"Insatisfacción con los resultados obtenidos: como en muchas intervenciones estéticas, cabe el riesgo de no alcanzar la plena satisfacción con el resultado obtenido. Puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas. Puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Podría necesitarse realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados y aumentar el grado de satisfacción de la paciente."

Tanto en los riesgos descritos vinculados con la cicatrización como los referidos a las asimetrías se indica que para mejorar los resultados se puede necesitar una cirugía adicional y de manera expresa y general se recoge en el consentimiento informado en estos términos:

"NECESIDAD DE CIRUGÍA ADICIONAL

Existen muchas condiciones variables que pueden influenciar los resultados a largo plazo de una intervención de aumento mamario. Puede necesitarse cirugía secundaria para corregir una mala posición del implante, una asimetría, una contractura capsular. Si ocurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. Aunque los riesgos y complicaciones son raros, los riesgos citados están particularmente asociados con la cirugía de mamoplastia de aumento. Pueden ocurrir otros riesgos y complicaciones, pero son todavía más infrecuentes. La práctica de la Medicina y la Cirugía no es una ciencia exacta, y aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía explícita o implícita sobre los resultados que pueden obtenerse."

Finalmente, y tras la descripción de todos los riesgos posibles, la paciente reconoce expresamente y por escrito que no se le dan garantías respecto de posibles resultados esperados en estos términos:

"3. He sido ampliamente informado acerca de la naturaleza y objetivos de la intervención/procedimiento que se llevará a cabo en mi persona, sus riesgos, beneficios y las alternativas u opciones posibles para lograr la finalidad buscada. Reconozco que no se me han dado garantías ni seguridades respecto de los resultados que se esperan de la operación o procedimiento.

(...)

6. Estoy de acuerdo en que no se me ha dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado que puede ser obtenido."

5.- Materialización de un riesgo típico informado y consentido que no es fuente de responsabilidad civil salvo concurrencia de culpa o negligencia

A partir de la revisión detallada y minuciosa del consentimiento informado que la paciente firmó cuatro días antes de la intervención se verifica que tanto la cuestión relativa a la asimetría de las mamas como la relacionada con la cicatrización que refiere la actora y recoge también el perito en su informe son posibles complicaciones o riesgos derivados de la propia intervención y que por tanto no pueden asociarse sin más y de manera automática a una negligencia médica o falta de lex artis.

Tampoco el hecho de que se lleve a cabo una segunda intervención en fecha 23 de agosto de 2019 implica ningún reconocimiento en este sentido, sino que precisamente el propio consentimiento informado, tal como se ha transcrito, contempla y prevé expresamente en diversos puntos del documento la posible necesidad de realizar una cirugía adicional para corrección y retoques, que es precisamente el objeto de la segunda intervención según se refleja en el bloque documental número 7 en el que se indica que la intervención es para "retoque cicatriz periareolar y cambio de plano".

Así lo explicó en el acto de la vista oral la codemandada Dra. Josefina que indicó que en la primera intervención se había colocado a la paciente una prótesis ergonómica pero debido a que la paciente no se veía cómoda con la forma de las mamas tras la intervención, se cambió la prótesis a una redonda efectuando un cambio de plano. También se mejoró el aspecto de la cicatriz existente. Todo ello dentro del plazo de garantía que se ofrecía y de conformidad con lo ya anticipado en el consentimiento informado.

Preguntada la Dra. Josefina sobre la ubicación de la cicatriz, reconoció que la paciente quería que se efectuara debajo de la mama, pero la Dra. Josefina explicó que como ya le expuso a la paciente, la ubicación de la incisión debajo de la mama no era adecuada en su caso al tener un pecho caído -como así puede corroborarse con la documental número 3 unida al escrito de demanda- motivo por el que le indicó que la incisión debería efectuarse por el pezón.

La Dra. Josefina indicó que no hubo complicaciones médicas en ninguna de las tres intervenciones. Que solo existió un retraso en la cicatrización, siendo una situación habitual y que la técnica empleada fue correcta, si bien no se logró lo que quería la paciente.

De la documental obrante en autos, en particular de la documentación de los bloques 4 y 7 relativos a las dos primeras intervenciones, del consentimiento informado firmado por la paciente días antes de la intervención, y de la declaración de la doctora demandada que realizó las tres intervenciones a la paciente queda debidamente acreditado que las supuestas negligencias que refiere la actora en su demanda, relativas a la asimetría y a los problemas de cicatrización, no son tales sino que son riesgos o complicaciones derivados de la intervención, debidamente informados con carácter previo a la paciente, sin que se haya acreditado, ni siquiera de manera indiciaria, que dichos problemas fueran originados por una mala praxis médica en la ejecución de la intervención quirúrgica por parte de la Dra. Josefina.

En cuanto al hecho de que el resultado final no fue el esperado por la paciente, en el propio consentimiento informado ya se le advertía de dicha posibilidad.

Y de las fotografías obrantes en autos, en particular de las últimas y más recientes del bloque documental número 5 unido a la demanda no se puede inferir, en términos del propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia 828/2021 de 30 de noviembre de 2021 que "constituyan un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría o el reflejo de unas cicatrices tolerables, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas".

Finalmente, y por lo que se refiere a la inadecuada atención postoperatoria por falta de atención al dolor que indica el perito en su informe, se trata de una afirmación gratuita carente de un mínimo soporte probatorio.

No se ha aportado prueba alguna que determine que la paciente refería fuerte dolor, tan solo se recoge en la documental médica unida al bloque documental número 4 que la paciente refería "un pinchazo en el pezón izquierdo".

Del mismo modo no existe prueba documental alguna relativa a la supuesta asistencia psicológica de la paciente que refiere el perito. De hecho, la actora ni tan solo lo indica en su demanda, como tampoco indica ni menos aún documenta la necesidad de parches cicatrizantes prescritos por otros facultativos a los que supuestamente consultó por lo que no cabe tener por ciertas y acreditadas dichas afirmaciones.

Por todo lo expuesto, debemos concluir, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida en la Sentencia transcrita, que lo que se ha producido en el caso enjuiciado es la materialización de un riesgo típico, informado y consentido, que como tal no es fuente de responsabilidad civil, al no haberse acreditado en modo alguno una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica por parte de la Dra. Josefina.

La materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica, debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil, máxime teniendo en cuenta que la obligación de los facultativos tanto en la medicina voluntaria como en la satisfactiva es una obligación de medios, no de resultados.

A idéntica conclusión llegó esta misma Audiencia Provincial, en un supuesto muy similar al de autos, en una intervención quirúrgica de mamoplastia de aumento practicada en la misma clínica de autos, en Sentencia de 20 de junio de 2024 ( ROJ: SAP T 981/2024-ECLI:ES:APT:2024:981).

Del mismo modo resuelve el Tribunal Supremo en Sentencia 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto en que se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 250/2016, de 13 de abril:

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la sentencia de instancia llevó a cabo una correcta valoración de la prueba practicada alcanzando una conclusión ajustada a Derecho, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando íntegramente la sentencia combatida.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas procesales a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto,