Sentencia Civil 48/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 722/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO. -La representación procesal de D. Carlos Jesús, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2024, en relación a los pronunciamientos por los que se impone al recurrente, la obligación de abonar una indemnización a favor de Dª. Lucía, por importe de 32.000 euros, respecto del que solicita la declaración de nulidad por falta de competencia objetiva, inadecuación del procedimiento e indebida acumulación de acciones.

Recurre además los pronunciamientos, por los que se atribuya a Dª. Lucía, el uso durante dos años de la vivienda de su exclusiva propiedad, sita en la DIRECCION000, de DIRECCION001, así como que la usuaria deba pagar exclusivamente los suministros, y solicita que se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar únicamente durante un año desde la sentencia de instancia, en concreto hasta el 8 de febrero de 2025, así como que se imponga a esta el pago de las cuotas ordinarias de Comunidad desde el momento de la atribución el uso hasta su salida efectiva de la vivienda.

Se recurre así mismo la obligación impuesta al recurrente de abonar pensión de alimentos para el hijo menor por importe de 150 euros mensuales, así como el incremento de la misma fijado para el momento en que la madre abandone la vivienda familiar, a 400 euros mensuales y solicita que no se fije pensión de alimentos alguna para el menor y que cada progenitor abone el 50% de los gastos del menor, y para el caso de que se mantenga la obligación de abonar pensión de alimentos se imponga a la madre la obligación de abonar todos los gastos ordinarios del menor con la pensión de 150 euros fijada.

SEGUNDO. -Respecto a la nulidad de actuaciones solicitada por la parte recurrente, hay que señalar, en primer lugar que tal como expone la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de apelación, es esta una alegación nueva, no realizada, ni en la contestación a la demanda reconvencional, ni en el acto de la vista, y que por tanto no puede ser acogida en esta alzada, de conformidad con los principios que regulan el recurso de apelación recogidos en el, art. 465.5 LEC. Interpretado por una doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), en el sentido de que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas.

Así en la exposición de motivos de la ley se señala que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si esta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todas clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso" Pendiente apellatione, nihil innoovetur. El cambio de pretensiones vulneraría el derecho de defensa de la otra parte.

Por otra parte, hay que señalar que de conformidad con lo que establece el artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ se producirá la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad, sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 LEC y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ).

En el presenta caso, ni siquiera alega la parte que se le haya causado indefensión, y no consta que se le haya causado, puesto que pudo y debió alegar las excepciones que ahora plantea, de falta de competencia, inadecuación del procedimiento e indebida acumulación de acciones de su escrito de contestación a la reconvención formulada por la otra parte, y sin embargo no lo hizo, ni en ese ni en ningún otro momento del procedimiento. Por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones solicitada.

Sin embargo, y puesto que las excepciones invocadas son apreciables de oficio

Todas las excepciones procesales que se han descrito en el apartado anterior son apreciables de oficio, dado que afectan a elementos esenciales de la constitución de la litis, de tal manera que su apreciación impide en todos los casos que se pueda dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Ello implica que el órgano judicial podrá apreciar de oficio las mismas en cualquier momento del proceso, previa audiencia de las partes, y en ocasiones del Ministerio Fiscal. La concurrencia de alguna de ellas es apreciable desde el mismo momento de la admisión a trámite de la demanda, en cuyo caso el Letrado de la Administración de Justicia será el encargado de examinar la concurrencia de estos presupuestos procesales y en su caso llevar a cabo la subsanación de aquellos que sean subsanables ( artículo 231 LEC) , de tal manera que en los casos en los que tales defectos sean insubsanables o no se haya llevado cabo la subsanación por la parte, deberá dar traslado al Tribunal para que proceda a inadmitir a trámite la demanda, como ocurre con las excepciones relativas a los presupuestos del órgano judicial, y al objeto del proceso ( indebida acumulación de acciones, inadecuación de procedimiento o defecto legal en el modo de proponer la demanda), pues el juez y el secretario judicial están obligados está obligado, al momento de la admisión de la demanda a comprobar su propia jurisdicción y competencia así como el cumplimiento de los requisitos de postulación y formales de la demanda.

Así se viene entendiendo por esta Audiencia Provincial. Por ejemplo, en sentencia de la sección 22, de 21 de enero de 2022:

"El procedimiento de medidas paternofiliales no es idóneo para fijar o aprobar una pensión compensatoria. Téngase en consideración que las normas procesales son de orden público, ius cogens o derecho necesario, y lo mismo ha de decirse de las reglas objetivas competenciales, sin que sea dable a las partes, fuera de los supuestos contemplados en la Ley, seleccionar el tipo de proceso ni la clase de órgano judicial, por lo que las cuestiones que afectan a esta materia pueden ser acogidas incluso de oficio, con independencia de las peticiones de las partes. Por lo que procede entrar a examinar la competencia del órgano judicial para decidir sobre la indemnización fijada, como consecuencia de la ruptura de la pareja de hecho, así como la inadecuación del procedimiento y la indebida acumulación de acciones.

Al respecto hay que señalar que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, no hace referencia alguna a las uniones estables de parejas y se limita a extender la aplicación del tratamiento que establece para la ruptura de la relación matrimonial respecto a los hijos de estas parejas menores de edad, lo que se justifica en el mandato constitucional de igualdad de todos los hijos ante la ley, con independencia de su filiación, y, por tanto las consecuencias jurídicas respecto a los menores son idénticas, con independencia del tipo de relación que exista entre sus padres, esto es, tanto si entre ellos ha mediado vínculo matrimonial, como si no, e incluso si entre los padres no ha existido más relación que la que haya dado lugar al nacimiento del hijo. Sin embargo, los problemas procesales, se plantean cuando además de las relaciones con los hijos menores, se trata de regular las consecuencias de la ruptura en relación a hijos mayores de edad que convivan con alguno de sus progenitores y dependan económicamente de estos, a los que para nada se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil, o entre los propios convivientes.

Sin ninguna duda, la competencia objetiva para el conocimiento y regulación de las consecuencias o efectos que la ruptura de la pareja deba producir corresponde a la jurisdicción civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento civil, correspondiendo la primera instancia jurisdiccional a los juzgados de Primera Instancia en virtud de lo que disponen los artículos 85 de la referida Ley Orgánica 6/1985 y 45 de la también ya citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso de los juzgados con competencia exclusiva en materia de familia, creados por Real Decreto 1322/1981 de 3 de julio, que atribuye competencia exclusiva a los Juzgados de Familia para conocer de las acciones judiciales relativas a las materias reguladas en los Títulos IV y VII del Libro I del Código Civil, es decir matrimonio y relaciones paterno filiales, así como de aquellas otras cuestiones que en materia de Derecho de Familia les sean atribuidas por las leyes, como expresamente señala el Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 8 de marzo de 1993 y 2 de junio de 1994, se trata de una competencia objetiva, perfectamente delimitada y restrictiva, y por tanto de carácter negativo al no poder conocer dichos juzgados de otras materias que las señaladas en la referida norma, y sin que por tanto puedan las partes derogar dicha norma atribuyendo a estos juzgados el conocimiento de otras materias por la vía de la sumisión expresa, ni en virtud del principio de economía procesal. Por lo que tal como indican las sentencias citadas "su potestad jurisdiccional es exclusiva y excluyente en las localidades donde funcionan". Lo que viene a suponer, que los órganos judiciales especializados, sólo pueden conocer de las acciones que afecten a la prole, siendo incompetentes para la resolución de las demás cuestiones derivadas de la crisis de la convivencia more uxorio. Así lo señala expresamente la citada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, que estimó un recurso de casación y anuló una sentencia dictada por una Audiencia Provincial, en el pronunciamiento relativo al pago de una indemnización a uno de los miembros de una unión de hecho, en acción planteada en primera instancia en un Juzgado de Familia, en base a la falta de competencia objetiva del mismo para el conocimiento de dicha materia, en aplicación de la norma sobre que sobre acumulación de acciones contiene el artículo 154.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que decreta la incompatibilidad de las acciones para su ejercicio simultáneo en un mismo juicio, cuando el juez que ha de conocer la principal fuera incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer la demanda acumulada, considerando que el Juez de Familia que tramitó la demanda desde el principio carecía de competencia para entender de dicha pretensión económica, pues se acumuló a la petición primera que era la que fijaba su función competencial, siempre restrictiva y no extensiva.

No contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil, una regulación específica, respecto al procedimiento a seguir para la regulación de los efectos derivados de la ruptura de las uniones de hecho, habiéndose limitado al establecimiento en el artículo 784.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, del trámite procesal a seguir en aquellos procedimientos que versen exclusivamente sobre la "guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" así como a la regulación, mediante la remisión del artículo 770.6º, respecto al procedimiento a seguir para la adopción de "medidas cautelares adecuadas a dichos procesos" a los trámites establecidos por esta ley para la adopción de medidas previas, simultaneas o definitivas en los procesos de separación, nulidad o divorcio, así como una norma específica para regular la competencia territorial para el conocimiento de los "procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. Con esta regulación, el legislador deja meridianamente claro que pretende excluir de la misma los efectos de la ruptura respecto a los componentes de la pareja no casada.

En el mismo sentido se pronuncian entre otras muchas las sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, en sentencia de 22 de mayo de 2020, ese cauce procesal "no es el adecuado para reclamaciones de carácter económico-patrimonial entre los integrantes de una unión de pareja estable tras la ruptura o extinción de la relación, pues tales pretensiones de carácter patrimonial deben deducirse en el procedimiento declarativo que corresponda.

La STS núm. 17/2018 de 15 enero "No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC, de una parte, art. 437.4 LEC, de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC) . En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar. La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los "procesos matrimoniales" que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC) . El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores".

El procedimiento seguido es pues inadecuado para ventilar la referida pretensión acumulada en la demanda y este defecto, insubsanable a estas alturas, ha de ser apreciado de oficio debido no solo al carácter imperativo o de orden público de las normas procesales sino a la circunstancia de que resulta involucrada la competencia objetiva del Tribunal que dictó la sentencia en la primera instancia, la cual no se extiende al enjuiciamiento de una pretensión de carácter económico patrimonial entre los integrantes de una pareja de hecho"

En los mismos términos se expresan las sentencias de la misma sección de 28 de junio de 2018, 10 de julio de 2018 y 18 de marzo de 2008, y la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 8 de febrero de 2019.

La sentencia de 10 de julio de 2018 señala que:

"Pero las dudas que al respecto surgen, conforme a lo antedicho, no pueden ser objeto de su análisis y decisión judicial dirimente en el presente procedimiento, pues el mismo se desenvuelve en el marco al efecto habilitado por los artículos 748-4 º y 770-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que constriñen el ámbito de aplicación de dicho cauce procesal a las contiendas que versen "exclusivamente", sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor frente al otro.

Cierto es que dichas previsiones normativas permiten, y hasta exigen, la extensión del debate litigioso a otras medidas necesariamente vinculadas a las recogidas en su literalidad, tales como las concernientes al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas e, inclusive, el uso del domicilio familiar, dado el componente alimenticio del derecho de habitación, según previene el artículo 142 del Código Civil.

Pero la interpretación de dichas previsiones normativas no permite la total asimilación de dichos procedimientos a los de carácter matrimonial, en tal modo que quedan necesariamente excluidas de tal ámbito de debate, y correspondiente decisión judicial, cuestiones que únicamente afectan a los progenitores del menor, sin repercusión, directa o indirecta, sobre el mismo.

Y siendo las normas procesales de orden público y, por ello, de inexcusable aplicación por los tribunales, procede revocar el pronunciamiento contenido en la resolución apelada sobre reconocimiento de una indemnización por enriquecimiento injusto pues, conforme a lo antedicho, dicha cuestión no tiene encaje posible en el presente marco procesal.

Y todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a doña Flor en orden a la referida reclamación dineraria, pero para su ejercicio en cauce procesal distinto del presente".

Y expresa la de 28 de junio de 2018:

"El procedimiento elegido por la parte demandante, esto es, el "juicio verbal de adopción de medidas paterno-filiales sobre guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y alimentos de los menores Benigno y Jacobo, al amparo de lo preceptuado en el artículo 753 de la LEC", es el que marca, no sólo la tramitación a seguir en este caso ( artículos 753 y 770.6.ª de la LEC) , sino también los efectos que pueden conseguirse a través de él ( artículo 748.4.º de la LEC) , entre los que no se encuentran, desde luego, ni la pensión compensatoria, en la que ya no se insiste en esta alzada, ni la indemnización por enriquecimiento injusto a favor de la actora. La demanda, además, ni alega ni fundamenta la acumulación objetiva de acciones pretendida, que, por otro lado, no resulta admisible al deber ventilarse éstas en juicios de diferente tipo por razón de su materia ( artículo 73.1. 2.º de la LEC) . Por último, el decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 24 de noviembre de 2016 (a los folios 19, 20 y 21) es clara evidencia de todo ello y no fue recurrido por la ahora apelante.

De esta forma, ni la redacción de la demanda, ni la del citado decreto, ni la ausencia de formulación de excepción procesal, ni la pretendida acumulación indebida de acciones, ni en suma una mal entendida economía procesal, permiten entrar a conocer del fondo de la petición indemnizatoria por enriquecimiento injusto a que se contrae ya el recurso, pues partiendo de la naturaleza de orden público y, por tanto, carácter imperativo de las normas procesales, conforme a un elemental principio de legalidad, y de la facultad consecuente de los Tribunales de velar de oficio por su aplicación ( artículos 9.1 de la CE y 1 y 4 de la LEC) , resulta dable jurídicamente decidir sobre la inadecuación del procedimiento como lo ha hecho el Juez a quo , al ser evidente que el juicio verbal especial por razón de materia paterno-filial, instado y tramitado, no ha de entenderse apto para enjuiciar una pretensión notoriamente ajena al mismo como lo es la del enriquecimiento injusto, sin que dadas las circunstancias pueda ser objeto de convalidación o subsanación por economía procesal ( SSTC 95/1983, 17/1985, 2/1986 y 41/1986, y STS de 10 de octubre de 1991)".

Por lo tanto, y puesto que quedan excluidos del ámbito de los procesos matrimoniales todas las cuestiones referidas a uniones estables de pareja, sin perjuicio de que se puedan ejercitar las acciones que correspondan para reclamar por cualquier daño o perjuicio derivado de la finalización de la relación de pareja, o por enriquecimiento injusto o vulneración de algún interés legítimo, en el juicio declarativo que corresponda, y no a través del procedimiento que se ha seguido ante el Juzgado de familia, en el que se dictó la sentencia recurrida procede revocar dicho pronunciamiento que debe ser dejado sin efecto.

TERCERO. -Se recurre en segundo lugar, el pronunciamiento por el que se atribuye a Dª. Lucía el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar, por dos años, así como la obligación de abonar por parte del propietario exclusivo de la vivienda, todos los gastos derivados de la misma, salvo los suministros devengados que serán abonados por la usuaria.

Alega el recurrente que se ha establecido una custodia compartida del hijo común y además la vivienda es de su exclusiva propiedad.

Respecto al uso de la vivienda familiar, y como acertadamente señala la sentencia de instancia, no proporciona el legislador criterios sobre dicha atribución cuando la custodia de los hijos menores se establece de forma compartida. Desde la regulación de la materia por la ley 30/1981, de 7 de julio, el art. 96 CC, al tratar sobre el uso de la vivienda familiar en las crisis familiares, solo contemplaba la posibilidad de guarda y custodia monoparental y, a pesar del tiempo transcurridos y de la evolución social de la institución familiar, que ha llevado que de forma frecuente, los tribunales acuerden custodias compartidas, en base a la regulación legal contenida en el artículo 92 del Código Civil, y al desarrollo jurisprudencial de dicho precepto, el art. 96 CC sigue refiriéndose en la actualidad únicamente a la guarda exclusiva por uno de los progenitores. La introducción en el art. 92 CC de una mención expresa a la guarda compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no tuvo reflejo alguno en la regulación sobre el uso de la vivienda familiar. Tampoco, en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el Régimen Jurídico de los Animales, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, se ha introducido norma alguna relativa a dicho uso en caso de custodia compartida.

A falta de criterio legal, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con dicha jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.1 CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.1 CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.3 CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no pondera sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, el TS, ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encuentra en el art. 96.2 CC, que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro.

Aunque como señala la sentencia STS, Civil sección 1 del 31 de enero de 2023 ( ROJ: STS 1009/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1009) "tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad".

Con tal finalidad, señala la citada sentencia, "en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio)".

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, y 438/2021, de 22 de junio), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)".

Así, con la finalidad de favorecer el cambio a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

CUARTO.-En base a la doctrina expuesta, procede desestimar el motivo del recurso, puesto que consta acreditado que en el presente caso, aunque la vivienda familiar es propiedad exclusiva del recurrente, el interés del menor no se salvaguarda sino se atribuye el uso de la misma a la madre, dado esta carece en la actualidad de ingresos, e igualmente consta que lleva más de seis años sin trabajar, que carece de formación y cualificación, y que por tanto su acceso al mercado laboral difícilmente será inmediato. Desde esta perspectiva, sino se le permitiera usar la vivienda familiar, tendría que marcharse fuera de Madrid, puesto que su familia reside en la localidad de DIRECCION002, hasta que consiguiera un trabajo con el que hacer frente al gasto que supone el alquiler de una vivienda en esta comunidad. El recurrente percibe un salario que el mismo fija en 2.600 euros mensuales, que le permite acceder al arrendamiento de una vivienda, durante el tiempo que se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre de su hijo, a fin de hacer posible la custodia compartida de este, y que ambas partes residan en la misma localidad, de forma que el menor pueda seguir asistiendo al mismo centro escolar, y mantener su entorno familiar y social.

A la vista de las circunstancias anteriores, resulta acertado considerar como interés más necesitado de protección el de la madre, puesto que consta que carece de ingresos y además las circunstancias concurrentes lo hacen aconsejable pues en otro caso, no sería posible establecer la custodia compartida del menor, que se ha estimado es lo más beneficioso para este, y así lo estiman sus progenitores, que no han recurrido este pronunciamiento.

En cuanto al plazo establecido, dos años, no se considera excesivo, toda vez que la madre debe acceder al mercado laboral y estabilizar mínimamente su situación a fin de poder hacer frente al arrendamiento de una vivienda donde poder ejercer la custodia del menor cuando le corresponda.

QUINTO. -Respecto a los gastos ordinarios de Comunidad de la vivienda, el recurrente argumenta que deben ser abonados íntegramente por la que fuera su pareja, por ser tener atribuido el uso exclusivo de la misma, y en tanto se mantenga en dicho uso, mientras que la representación procesal de Dª. Lucía, estima que deben ser abonados íntegramente por el propietario exclusivo de la vivienda tal como determina la sentencia de instancia.

El recurso debe ser desestimado. Desde la sentencia de 27 de junio de 2018 se ha venido considerando por el Tribunal Supremo que las cuotas de la comunidad de propietarios de viviendas gananciales no serán exigibles al usuario que tenga adjudicado su uso, sino que son gastos atribuibles a la propiedad y que, por tanto, deberán ser abonados por la propia sociedad de gananciales, de modo que, en el supuesto de que se hubiesen afrontado por uno solo de los cónyuges, deberá establecerse el correspondiente derecho de crédito.

En este sentido, este mismo tribunal en sentencia de 29 de octubre de 2021 (ECLI:ES: APM:2021:13365) ya analizó esta cuestión, entendiendo que para la resolución de esta controversia había de traerse a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, que proclama:

"Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter " propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que "la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento, se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos".

Esta doctrina ha sido matizada por Las SSTS 508/2014, de 25 de abril y 399/2018 de 27 de junio, y 13 de septiembre de 2021, que señalan que con carácter general es el propietario el obligado al pago de las cuotas de la comunidad, ... " sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia en los casos de crisis conyugal",

En el presente caso, no constan circunstancia alguna por la que no se deba aplicar esta doctrina general, y por tanto debe mantenerse que el propietario de la vivienda deberá hacer frente a todos los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (gastos de Comunidad, seguro e impuestos). Lo que conlleva la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO. -Por último, se solicita la revocación del pronunciamiento por el que se impone al recurrente el pago de una pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales, así como el pago del 70% de todos los gastos del hijo menor.

Al respecto procede señalar que, por regla general, en aquellos supuestos en los que se otorga la guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores, y por tiempos proporcionales e iguales, cuando ambos progenitores tienen una misma situación económica y patrimonial, es lo normal acordar que los gastos ordinarios de alimentación, ropa, asistencia ordinaria, etc. se afronten por ambos progenitores en el tiempo que dichos hijos convivan con cada uno de ellos, al tiempo que también es regla general establecer que los gastos escolares, actividades extraescolares, gastos extraordinarios, etc., se afronten por mitad entre aquéllos. Sin embargo, en aquellos otros supuestos en los que la situación económica y patrimonial de los progenitores es notoriamente diferente, no obstante la guarda y custodia compartida acordada, y teniendo cuenta el interés superior a proteger, afectante a los hijos, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, en su relación con los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, es posible establecer a cargo del progenitor que tiene superiores ingresos o medios económicos y patrimoniales, en comparación con la situación del otro progenitor en este apartado, una cuantía en concepto de alimentos en favor de los hijos, aun en los meses en los que dichos hijos convivan con el otro progenitor.

En este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 17 de octubre de 2.017, ha estimado que procede fijar, de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los progenitores, con el fin de paliar la diferencia de ingresos de ambos, para que no repercuta en el bienestar de los hijos en los periodos en los que estén con cada uno de sus progenitores.

En el presente caso, consta que la progenitora materna carece en la actualidad de ingresos con los que alimentar y hacer frente a los gastos del menor, y no dispone de medios económicos para hacer frente a sus necesidades, por lo que se hace imprescindible fijar una pensión de alimentos a favor del hijo, que por su escasa cuantía, 150 euros mensuales, va a suponer únicamente una ayuda para hacer frente a los gastos más perentorios del menor cuando se encuentre en su compañía, gastos derivados de los suministros para el adecuado uso de la vivienda, luz, agua, gas, a fin de que el menor, pueda tener una vida digna y una alimentación adecuada cuando esté con la madre, y vea satisfechas sus necesidades, al menos las más esenciales, con cualquiera de ellos sin que la diferencia de medios resulten tan excesiva para el menor.

Respecto al incremento de la pensión a 450 euros cuando la madre deba abandonar la vivienda propiedad de recurrente, no es más que una expresión de lo anterior. Obviamente, al mantener la madre por ahora el uso de la vivienda familiar, los gastos que tiene que afrontar para el alojamiento del menor, son menores que los que tendrá cuando deba abandonar la misma, y al mismo tiempo el padre, el uso de la vivienda por la madre, supone una reducción de la disponibilidad económica del recurrente que tendrá que hacer frente al gasto de vivienda, por lo que es de lógica establecer durante ese tiempo una pensión más reducida. Esto no supone adelantar circunstancias, puesto que, si bien la madre tendrá que acceder al mercado laboral, su cualificación es la que consta en las actuaciones, y por tanto su situación laboral difícilmente va a ser ahora mejor de la que tenía antes de iniciar su vida de pareja o de dedicarse en exclusiva al cuidado del hijo menor de las partes, por lo que fijar de antemano una cantidad, configura una situación de seguridad, puesto que la madre sabe de qué dispone para atender la necesidad de vivienda del menor, así como hacer frente al resto de sus gastos de alimentación cuando se encuentre en su compañía, y al 30% de los restantes gastos del menor, tal como establece la sentencia.

La contribución establecida en la sentencia de instancia en los gastos del hijo, se considera equitativa, habida cuenta la importante diferencia de la situación económica y patrimonial de las partes. Por otra parte, hay que señalar que la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, constituye una manifestación del interés del menor, y por tanto es una medida que puede adoptarse de oficio, aun sin que medie petición alguna de las partes.

Como señala la STC 106/2022, de 13 de septiembre:

«[...]cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia [...]."

La STS, Civil sección 1 del 17 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6249/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6249) señala que "Por nuestra parte hemos señalado, en el mismo sentido, que el interés superior del menor opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( SSTS 129/2024, de 5 de febrero y 234/2024, de 21 de febrero, entre otras muchas)".

Por lo que igualmente el motivo de recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO. -La estimación aun parcial de recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,