Sentencia Civil 190/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 276/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Los hechos que consideramos verdaderamente relevantes para el enjuiciamiento que se nos somete son los que vamos a relatar seguidamente.

En el mes de abril de 2016 PLAYTHENET propuso a DELOITTE CONSULTING que establecieran una labor de colaboración para la prestación de servicios de forma conjunta a clientes de la última de ellas a fin de que mejorasen sus herramientas de marketing. PLAYTHENET tenía experiencia en un modelo de negocio que consistía en la instalación de pantallas en bares en las que se ofrecía publicidad (canal HORECA). Por su parte, lo que le interesaba a DELOITTE CONSULTING era que mediante la instalación de pantallas en empresas que eran ya clientes de su grupo, en situación tal que se pudiera visualizar al público que entraba a un establecimiento determinado, se pudiera ofrecer, mediante una información que se tuviese centralizada, una publicidad a la medida del perfil de cada persona.

Como paso previo al establecimiento de la relación entre ellas se firmó por DELOITTE CONSULTING y por PLAYTHENET un acuerdo de confidencialidad fechado a 8 de junio de 2016 (que obra documentado en autos). DELOITTE tenía firmados compromisos de esa índole con otras empresas.

Tras los consecuentes contactos, se llegó a la firma entre PLAYTHENET y DELOITTE CONSULTING de un "Acuerdo de Colaboración" el 7 de febrero de 2017 (que figura en las actuaciones como documento nº 31 de la demanda). El mismo tenía la vocación de acuerdo-marco, por lo que en él no se concretaban proyectos cerrados con clientes, sino que su efectividad dependía de que se recibieran encargos al efecto. Tampoco se otorgaba ninguna clase de derecho de exclusiva a favor de ninguna de las mencionadas entidades. La duración inicial prevista para el acuerdo de colaboración era de 18 meses, computables desde la presentación de un plan de cuentas por DELOITTE CONSULTING que recogiese las magnitudes críticas del negocio (clientes, sectores, objetivos, recursos, etc.) y que debía aprobarse por PLAYTHENET, si bien podía ser resuelto por cualquiera de las partes en cualquier momento con tal de comunicar esa intención a la contraparte con seis meses de antelación.

Según los términos convenidos cada parte debía asumir la prestación de un tipo de servicios. PLAYTHENET debía proporcionar una tecnología que fuera capaz de gestionar "on line"datos de consumidores captados en los puntos de venta y procesarlos para personalizar ofertas a través de pantallas o medios digitales. DELOITTE CONSULTING debía prestar servicios de consultoría y análisis de datos sobre la base de sus conocimientos propios, en particular su know-how en analítica predictiva (manejo de "big data"), para dar consejos de marketing en tiempo real a los clientes con los datos obtenidos en esos puntos de venta.

El proyecto solo llegó a ser presentado, en una fase de mera ideación, a tres potenciales clientes de DELOITTE CONSULTING, que lo fueron CEPSA, DIA y MAHOU. Sin embargo, no se llegó a pasar de esos meros preparativos, ni se materializó nada más concreto. De hecho, DELOITTE manifestó, ante la presentación que se hizo en CEPSA, que las aplicaciones de PLAYTHENET no respondían a lo que aquélla quería. Así lo testificó el empleado de esta última, D. Artemio, que además señaló que el software de PLAYTHENET, aunque estaba operativo, no llegó siquiera a definirse para la adaptación que necesitaba para servir a lo que quería DELOITTE.

PLAYTHENET venía atravesando graves problemas financieros provenientes de ejercicios precedentes que se agravaron en 2016 (así se desprende de las cuentas anuales documentadas en autos, adjuntas como documento nº 6 al dictamen GRANT THORNTON, donde se aprecia que el ejercicio 2016 se cerró con unas pérdidas cercanas a los cinco millones de euros, que se unían a las de más de tres millones que se arrastraban de ejercicios anteriores, lo que según consta en el informe del auditor -PWC- generaba dudas significativas sobre la capacidad de esa entidad para continuar como empresa en funcionamiento) y que le llevaron a tener que prescindir, en la primera mitad de 2017, de personal a su servicio, o que directamente éste se le marchara, puesto que ya venía impagando desde antes sus nóminas (así lo testificó el entonces responsable técnico de PLAYTHENET D. Artemio, que se tuvo que ir porque no cobraba; también lo reconoció así el testigo D. Braulio, socio y trabajador de PLAYTHENET, que admitió que se produjeron los impagos desde principios de 2017 y que por esa razón el personal comenzó a marcharse progresivamente; también el director de desarrollo corporativo de esa entidad, D. Torcuato, señaló que desde diciembre de 2016 comenzaron los impagos a los trabajadores; asismismo, D. Jose Augusto testificó que dejaron de pagarle su prestación de servicios desde enero de 2017 hasta que se marchó de la empresa en abril de ese año y que tampoco se pagaba a proveedores, ni pagaron a DELOITTE por un evento digital en Madrid; y el testigo D. Conrado, que desde la misma sociedad del grupo, AMARANTO, de la que era director, prestaban servicios para PLAYTHENET, declaró en la segunda sesión del juicio que la situación financiera era muy grave, que se generalizaron los impagos y desde enero de 2017 quedaron muy pocos técnicos en ambas compañías). Incluso se llegó a despedir, por causas económicas, el 17 de mayo de 2017, a quien era en PLAYTHENET la responsable interna del proyecto, Dª. Macarena, dadas las reconocidas grandes dificultades que atravesaba esa empresa, que aseguraba que le exigían amortizar su puesto de trabajo (así consta en la carta de comunicación de despido librada al efecto, que está documentada en las actuaciones).

A su vez, el empleado, vía relación mercantil, como director de expansión internacional y miembro del comité de dirección de la compañía en PLAYTHENET, D. Jose Augusto, testificó en la segunda sesión del juicio que en abril de 2017 no tenían todavía desarrollado el software que le interesaba a DELOITTE. Este testigo subrayó que PLAYTHENET estuvo paralizada desde que se empezaron a impagar las nóminas a primeros de enero de 2017. Señaló que faltaba tanto la tecnología como el personal para poder conseguir lo que quería DELOITTE. Lo que se aviene con lo que en el mismo sentido declaró, también en la segunda sesión del juicio, el empleado de DELOITTE, D. Teodosio, que explicó que no se había logrado que la tecnología permitiese un funcionamiento de la publicidad adaptada en tiempo real al público destinatario, sino que solo operaba como un carrusel, que no era lo que buscaba DELOITTE y que PLAYTHENET no llegaba a conseguirlo en los primeros meses del año 2017, aparte de que revelaba evidentes problemas en la composición de su equipo técnico donde se produjeron salidas de personal.

Por parte de DELOITTE CONSULTING, como no consideraba que PLAYTHENET estuviera en condiciones de aportar la tecnología comprometida ni los medios humanos y materiales precisos para ello, se le informó al socio y director de desarrollo corporativo de esta última entidad, D. Torcuato (según se desprende de la declaración testifical practicada en la primera sesión del juicio), en el transcurso de una reunión celebrada en mayo de 2017 en las oficinas de DELOITTE, que por ésta se daba por roto el acuerdo de colaboración con PLAYTHENET y que no iban a seguir adelante con él. El también socio de PLAYTHENET, D. Julio, que estaba presente en esa reunión, el cual testificó en la primera sesión del juicio, recordaba que el representante de DELOITTE le reprochó al de PLAYTHENET que ésta no estaba mostrando el compromiso que había asumido, apuntando con ello a la falta de dedicación de los medios precisos para cumplir con lo convenido. A esa fecha no se había recibido todavía ningún encargo en firme por parte de clientes de DELOITTE CONSULTING para la prestación de los servicios conjuntos que eran objeto de su relación con PLAYTHENET. Mediaron luego algunos contactos entre ambas empresas, incluyendo una reclamación por impago de una factura del mes de junio de 2017 por importe de 25.000 euros (documento nº 9 de la contestación) que DELOITTE CONSULTING exigía a PLAYTHENET por uno de los eventos conjuntos realizados y una conversación entre Dª. Sonsoles, por DELOITTE, que fue grabada sin su conocimiento, y D. Pascual, por PLAYTHENET, de contenido un tanto enigmático, que arrojan poca claridad sobre la efectiva continuidad de la relación entre PLAYTHENET y DELOITTE, que de lo que no cabe duda es de que acabó completamente diluida, porque no volvió a producirse ninguna reunión de trabajo entre ambas entidades, como antes era la dinámica habitual (y así se documentaba), con posterioridad a mayo de 2017. No fue sino hasta enero de 2018 cuando PLAYTHENET pareció reaccionar, dirigiendo una carta a DELOITTE en la que aducía que había sido perjudicada al resultar excluida y exigía entonces una satisfacción para sus intereses.

DELOITTE CONSULTING, por su parte, había firmado el 19 de junio de 2017 un acuerdo de colaboración con la entidad STAR SIGLO XXI, S.L. ("START ON") con un propósito similar al que antes había previsto con PLAYTHENET (que figura documentado en autos como documento nº 11 de la contestación de Deloitte; si bien con la demanda se aporta, adjunto como documento nº 26 a la carpeta de la pericial GRANT THORNTON -que no puede aspirar a suplir, por cierto, la valoración jurídica de la prueba por parte del tribunal- , un ejemplar fechado a 8 de junio de 2017, que, a diferencia de aquél, se aprecia claramente que es alguna clase de focopia o de documento escaneado no original). La sociedad STAR SIGLO XXI, S.L. se había constituido el 22 de mayo de 2017, siendo sus socias fundadoras las entidades DEHESA ZAMORANA SL y MUNDO, TABACO Y DESARROLLO SL. El 6 de junio de 2017 había sido nombrada apoderada de la misma la antigua trabajadora de PLAYTHENET, Dª. Macarena (tal como está documentado en autos), que es quién impulsó la creación de esa nueva entidad captando inversores para su idea de negocio (testificales de Dª Flor y D. Ezequiel en la primera sesión del juicio). Tras una previa ampliación de capital, que databa del 9 de junio de 2017 y que con la prima de emisión suponía un valor para la compañía de 2.403.33.33 euros, el 27 de junio de 2017 Dª. Custodia adquirió 450 participaciones; se trataba de la esposa del trabajador de DELOITTE CONSULTING, D. Carlos Alberto, que, a su vez, el 5 de julio de 2017 adquirió otras 597 participaciones sociales de STAR SIGLO XXI, S.L.

STAR SIGLO XXI, S.L. ("START ON") se dotó de la tecnología que le proporcionaban los proveedores SPIN MEDIA y MAX VALLEY (y su aliada WINDPIX), con miras a tratar de servir el proyecto con DELOITTE. Así lo testificaron en el acto del juicio, en su primera sesión, los respectivos responsables de cada una de esas entidades. El primero de ellos, llamado D. Jaime, señaló que SPIN MEDIA fue contratada por STAR SIGLO XXI a mediados de 2017 para hacer cartelería digital para clientes de DELOITTE; proporcionaron software para un proyecto piloto digital que tenía como destinatario al grupo DIA, además de algún elemento de hardware; señaló que utilizaron la plataforma tecnológica propia de SPIN MEDIA desde principio a fin, que la tenían desarrollada desde 2007, que es la que debía adaptarse a las necesidades del servicio a prestar (emisión de publicidad - el contenido de unos videos - en tiempo real en las pantallas de los clientes, que es lo que quería DELOITTE). Por su parte, el segundo, D. Porfirio, explicó que su sociedad, MAX VALLEY, fue proveedora de servicios para STAR SIGLO XXI mediante un equipo técnico puesto a disposición de aquélla en la segunda mitad de 2017; y que, aunque en 2015 confeccionaron una aplicación informática muy concreta para PLAYTHENET, lo que hicieron para STAR SIGLO XXI en 2017 fue algo distinto, proporcionándoles su propia plataforma conforme a tecnología de su pertenencia, con el software de su titularidad, que le consta que se aplicó, con el equipamiento hardware que ponía STAR SIGLO XXI, para la prueba piloto de un cliente de DELOITTE, que fue CEPSA.

En abril de 2018 DELOITTE CONSULTING se desvinculó asimismo del contrato con STAR SIGLO XXI, que no había rebasado, en el marco de la relación con ésta, la fase de pruebas piloto con CEPSA y DIA, lo que no se llegó a hacer con el proyectado cliente MAHOU. En DELOITTE se recibió una respuesta insatisfactoria por parte de los clientes tras la evaluación de la fase piloto, como explicó el testigo D. Teodosio, en una iniciativa que no resultó exitosa, según coincidió en su testimonio el también empleado de esa entidad, Sr. Marcelino. Así que, finalmente, DELOITTE CONSULTING, tras zanjar lo que le incumbía pagar al proveedor de material hardware INFOSER NEW TECHNOLOGIES SL (en este sentido la declaración testifical del representante legal de esta entidad), acabaría abandonando definitivamente a lo largo de 2018 esa línea de negocio.

Explicado el relato precedente, significamos que PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. decidió acudir a litigio a finales del año 2018 porque consideraba que DELOITTE CONSULTING, S.L. y DELOITTE, S.L. eran responsables de incumplimiento contractual para con ella. También ejercitó acciones por infracción de derecho de autor sobre programa de ordenador cuya comisión atribuía a DELOITTE CONSULTING, S.L., DELOITTE, S.L. y STAR SIGLO XXI, S.L. Y por último, ejerció acciones por competencia desleal contra Dª. Macarena y D. Carlos Alberto por inducción a la infracción contractual y contra STAR SIGLO XXI, S.L. y las mencionadas entidades DELOITTE por imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

El juzgador consideró en la primera instancia, en un trámite procesal previo, que las acciones por incumplimiento contractual habían sido indebidamente acumuladas. Y posteriormente, tras la celebración del juicio, dictó sentencia desestimando en su integridad la demanda planteada por PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. tanto en lo que atañía a la infracción de derecho de autor como a las acciones por competencia desleal.

El escrito de recurso interpuesto por PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. se estructura, tras un relato de antecedentes, en cinco motivos de apelación claramente reseñados: 1º) la defensa por la recurrente de que el juzgado de lo mercantil disponía de competencia objetiva para conocer de las acciones civiles (incumplimiento contractual y responsabilidad extracontractual) que acumuló en su demanda junto a las mercantiles (propiedad intelectual y de competencia desleal); 2º) la existencia de incumplimientos de contrato (pactos de confidencialidad de 8 de junio de 2016 y de colaboración de 7 de febrero de 2017) atribuibles a DELOITTE (lo que comprendería tanto a DELOITTE CONSULTING SL como a DELOITTE SL) que generarían responsabilidad de índole contractual ante la otra parte, PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., y de la vulneración del deber de no dañar a otros, que provocaría responsabilidad extracoctractual que alcanzaría además a STAR SIGLO XXI SL; 3º) la comisión de actos de infracción de derecho de autor de programas de ordenador de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L.; 4º) la comisión por los demandados de ilícitos de competencia desleal (en concreto, que D. Carlos Alberto y Dª. Macarena incurrieron en inducción a la infracción contractual de DELOITTE para con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. en relación con los deberes contractuales básicos de los pactos de confidencialidad de 8 de junio de 2016 y del contrato de colaboración de 7 de febrero de 2017; y la actuación imitativa por parte de DELOITTE y de STAR SIGLO XXI SL con aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno, en concreto del desenvuelto por PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. para el desarrollo de su proyecto de plataforma); y 5º) el debate sobre las costas procesales, pues considera que de prosperar su demanda deberían imponerse a la parte demandada; y de no ser así, propone que, al menos, se admita la existencia de dudas de hecho que justificarían no efectuar condena a la actora al pago de las mismas.

SEGUNDO.-La parte recurrente ha hecho valer en esta segunda instancia su derecho a que el tribunal de apelación vuelva a examinar la problemática suscitada por el hecho de que del juzgador de la primera instancia no resolviese sobre los pedimentos números 1 y 2 del ordinal tercero del suplico de la demanda. Lo primero que debemos precisar, porque apreciamos una insinuación al respecto en el escrito de recurso que resulta desatinada, es que en ningún caso puede censurarse incongruencia omisiva ( artículo 218.1 de la LEC) a la resolución de la primera instancia cuando el juzgador no ha olvidado pronunciarse en ella sobre alguno de los pedimentos de la demanda, sino que ha declarado previamente, y lo ha hecho además por el trámite correspondiente (que fue cerrado con los autos de fechas 17 de noviembre de 2020 y 2 de marzo de 2021), que existía un problema de acumulación indebida de las correspondientes acciones que soportaban esas concretas peticiones. La consecuencia procesal de una decisión judicial de esa índole es la prosecución del curso del procedimiento exclusivamente por aquellas acciones que el juzgador hubiese decidido que podían constituir objeto del proceso ( artículo 419 de la LEC) .

El problema lo suscita que, a diferencia del resto (referentes a competencia desleal y propiedad intelectual), los pedimentos números 1 y 2 del ordinal tercero del suplico de la demanda se sustentan en acciones propias del Derecho civil general y no de la especialidad mercantil. En concreto, en lo que atañe al primero de esos dígitos, corresponde a una reacción ante la denuncia de incumplimiento de una determinada relación contractual (específicamente, de lo acordado en los instrumentos convencionales suscritos por DELOITTE y PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN el 8 de junio de 2016 y el 7 de febrero de 2017), y, en lo que respecta al segundo, lo que se ejercita es una acción de responsabilidad extracontractual derivada de haber efectuado una determinada actuación en perjuicio de tercero (por haber convenido dos sujetos, DELOITTE y STAR SIGLO XXI, un contrato que entrañase daño para el interés de un tercero).

Esa clase de acciones, tanto las de incumplimiento contractual ( artículos 1101 del Civil) como las generales de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil) , no están atribuidas a la competencia objetiva propia de los juzgados de lo mercantil por la normativa especial que delimita el ámbito de las atribuciones que incumben a los juzgados especializados ( artículos 86 a 86 quinquies de la LOPJ) . Y ello suscita un límite que debe tenerse presente para la acumulación de acciones en una misma demanda. Porque el artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción que estaba vigente al tiempo de la demanda, impedía, de una manera taxativa, la acumulación de acciones cuando el tribunal careciese de competencia objetiva para conocer de las que se pretendiesen acumular.

Es cierto que el Tribunal Supremo (en sentencias de fecha 23 de mayo de 2013 y 10 de septiembre de 2012) había admitido en un caso muy particular la acumulación entre la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad deudora (competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia) y la de responsabilidad de sus administradores por las deudas sociales (competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil), a pesar del tenor del artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero lo cierto es que lo hizo de un modo claramente excepcional, atendiendo muy significadamente, junto con otros matices de menor peso, al criterio de la prejudicialidad ("el éxito de una de ellas constituía el presupuesto para que la procedencia de la otra y el objeto de ambos lo era el resarcimiento de los perjuicios que había ocasionado el incumplimiento por la sociedad").Nosotros consideramos que, salvo que se diesen unas circunstancias de similar excepcionalidad a las analizadas por el TS, la regla general que impide la acumulación de acciones cuando el juez no goce de competencia objetiva para el conocimiento de todas ellas deberá prevalecer.

Es más, aunque por razones temporales no resultaría aquí de aplicación, pero nos sirve como criterio de intepretación, el legislador ya ha tenido oportunidad de afinar sobre los criterios de acumulación ante los tribunales de lo mercantil, a la vista de la jurisprudencia, modificando el artículo 73.1 de la LEC (con ocasión de la LO 7/2022 y del RDL 6/2023) para precisar que, de una manera excepcional sobre la regla general prohibitiva, solo posibilita la acumulación inicial de acciones ante los Juzgados de lo Mercantil, pese a que su conocimiento correspondería a tribunales con diferente competencia objetiva, "si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella."

En este caso no hay una acción principal competencia del Juzgado de lo Mercantil y otras que no tengan ese carácter, pero que resultaran conexas con aquella. Por el contrario, se trata de una serie de acciones ejercitadas todas ellas en pie de igualdad, con el carácter de principales, siendo cuatro de ellas competencia del juzgado especializado (tres por competencia desleal y una cuarta por derecho de autor) y las otras dos no. Y éstas últimas, las eventuales responsabilidades derivadas de índole puramente contractual o extracontractual, podrían ser perfectamente enjuiciadas por separado, puesto que son claramente diferenciables de las atribuibles a la comisión de los concretos ilícitos concurrenciales o a la vulneración de derechos de propiedad intelectual que se imputan a los demandados por la parte actora. Que subyazcan comportamientos que en la práctica de la actuación material de los implicados pudieran haber acaecido de un modo concurrente, simultáneo o entrelazado no interfiere en que la responsabilidad anudada a cada una de las diferentes acciones principales esté sujeta a la concurrencia de sus propios requisitos, que no son intercambiables, puesto que el desvalor que cada uno de aquellos pueda merecer en su propio ámbito de enjuiciamiento resulta claramente discernible.

Tampoco se aprecia una relación de prejudicialidad entre el incumplimiento contractual (que genera derecho al resarcimiento conforme al artículo 1010 del C. Civil) y la responsabilidad extracontractual (regulada en el artículo 1902 del C. Civil) alegadas, por un lado, y los actos de competencia desleal (ilícitos concurrenciales tipificados como tales en la Ley 3/1991) y de infracción de propiedad intelectual (regulada en el TR de la LPI, RDL 1/996, con sus sucesivas reformas), que se reprochan a los demandados, por otro. Así, que se haya podido infringir el derecho de autor sobre un programa de ordenador es por completo independiente de la eventual responsabilidad contractual o extracontractual a la que se refiere la demanda. Como también se aprecia esa completa independencia en lo que atañe a los dos ilícitos concurrenciales que son objeto de este juicio. En concreto, si ha existido o no una actuación desleal de imitación de prestaciones con aprovechamiento del esfuerzo ajeno es un debate por completo desconectado de esas otras acciones de Derecho civil general que se pretenden acumular. Como tampoco existe prejudicialidad, aunque prima facie pudiera aparentar lo contrario, entre la acción de incumplimiento contractual y el ilícito concurrencial de inducción a la infracción contractual; porque en el primer caso lo que ha de analizarse es si la conducta de las propias partes en el contrato ha sido respetuosa con lo que había sido pactado entre ellas; en cambio, en el segundo caso lo relevante es el eventual comportamiento desleal de un tercero que haya pretendido influir desde fuera en una de las partes con una conducta ilícita de inducción que estuviese preordenada al fin indicado en el referido precepto, con independencia de cuáles sean las consecuencias en el orden interno de la relación contractual que sufre la interferencia; es decir, lo que debe examinarse es si se utilizaron los medios adecuados por ese tercero para poder motivar a otro a infringir los deberes básicos derivados de un contrato, porque eso es lo que interesa al Derecho de la competencia por considerarlo injustificable desde el punto de vista concurrencial, con independencia de que le siga o no la efectiva comisión de una infracción contractual en el seno de una relación contractual que, de llegar a producirse, debería depurarse con arreglo a las reglas del Derecho de obligaciones.

Si se incumple un contrato se incurre en una clase responsabilidad y si se comete un ilícito concurrencial se desencadena otra completamente distinta e independiente de aquélla. Sería completamente entendible, sin que ello entrañara ninguna clase de patología jurídica, porque se trata de ámbitos de responsabilidad independientes, que pudiera llegarse a consecuencias divergentes en el enjuiciamiento de cada una de las acciones, de manera que por alguna o algunas se apreciase que se generaba la responsabilidad reclamada y no por las otras. No hay riesgo alguno, por lo tanto, de que pueda incurrirse en juicios contradictorios, pues en cada lugar se enjuiciaría lo que correspondiera, con arreglo a sus correspondientes presupuestos legales, sin recíproca interferencia.

El ámbito de la responsabilidad contractual atañe al de la atribución de las consecuencias que deriven de la quiebra de los compromisos que hubieran sido contraídos en un marco convencional y alcanzará a los que hayan sido parte en los mismos o a sus causahabientes. La infracción en sí misma de compromisos convencionales (falta de respeto de la duración pactada -por desistimiento unilateral sin preaviso-, desatención a los deberes adquiridos -entre ellos, el de confidencialidad-, no satisfacción de las prestaciones comprometidas -verbigracia, la de comercializar los productos de la demandante-, etc) entraña una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su defensa natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la acción objeto de polémica media un vínculo contractual capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste, bien a tener que realizar algo o bien a tener que abstenerse de ejecutar determinada conducta, el agraviado no precisa, como regla general (y a salvo situaciones muy específicas tipificadas al efecto), de la protección de la Ley de Competencia Desleal porque tiene siempre salvaguardados sus intereses al respecto, incluidos los concurrenciales, por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato).

El marco de la responsabilidad extracontractual está, a su vez, anudado al principio "alterum non laedere" que exige que en el desenvolvimiento de las conductas se muestre la diligencia suficiente para no perjudicar a un tercero. El que, por acción u omisión, mediando, cuanto menos, culpa por su parte, ocasiona daño a otro, que esté causalmente vinculado a su comportamiento, deberá responder de ello. En este caso la imputación por responsabilidad extracontractual la sustenta la actora en que los demandados suscribieron un contrato con daño para los intereses de un tercero, que lo era la propia demandante. Vuelve con ello a acudir esta última al campo del Derecho civil general y se sitúa así en un ámbito ajeno al del tribunal especializado en lo mercantil.

En cambio, en el campo de la competencia desleal el objeto de la protección no lo es tanto la resolución de conflictos particulares entre competidores sino principalmente tutelar el correcto funcionamiento del mercado en beneficio de todos los partícipes en su seno, de modo que la pugna entre sí de los agentes económicos responda a criterios de eficiencia, sin perjuicio de que según cada tipo concreto que se estipula en la ley como ilícito concurrencial pueda resultar especialmente protegido el consumidor y/o otro empresario. El bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es de naturaleza supraindividual, como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección todos los que participan en el mercado, tanto desde el lado de la oferta como desde el de la demanda. Esta finalidad institucional desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual (véase el Preámbulo de la propia L.C.D.).

El que contractualmente las partes litigantes se hayan podido comprometer a determinadas prestaciones en el seno de la relación obligatoria que les vinculaba, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del C. Civil) , y que luego lo hayan podido incumplir es algo que, per se, carece de relevancia desde el punto de vista estrictamente concurrencial. Lo relevante es que se den en las conductas desplegadas las particulares circunstancias previstas en la LCD como ilícitos concurrenciales para que, ante la trascendencia que implicarán para el bien jurídico protegido por esta normativa especial, pueda imputarse competencia desleal (véase en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 305/2017, de 17 de mayo sobre la delimitación entre incumplimiento contractual e ilícito de competencia desleal). Tratar de mezclar un problema de índole puramente contractual, que puede solventarse con el ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de la correspondiente posición convencional, con los litigios sobre el correcto funcionamiento del mercado supone desvirtuar el sentido de la normativa reguladora de la competencia desleal. Porque el puro incumplimiento contractual no constituiría, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provocase, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal) .

Ciertamente, es también posible que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual puedan desarrollarse por parte de alguno de ellos conductas que linden con el reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que incluso si el interesado sitúa los hechos en ese ámbito de confluencia su actuación defensiva, dado el objeto que persigue la legislación sobre la competencia desleal (como instrumento no dirigido a resolver los conflictos entre los competidores sino más bien a la ordenación y control de las conductas en el mercado), debe deslindar claramente entre los dos ámbitos concernidos conforme al criterio que explicitamos seguidamente. Si la conducta inconveniente entrase dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que, salvo que claramente se desborde el límite de la tolerable en el marco de la polémica contractual, debe ser este último el ámbito en el que, ante los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de ello, deben ejercerse las acciones que son propias de la defensa de los intereses del que es parte en el contrato. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que contempla el artículo 1.258 del Código Civil) , hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de los contratantes. Más si, por el contrario, esa conducta no resultara reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa de lo convenido, o desbordase claramente lo que pudiera considerarse susceptible de debate en el seno de una contienda contractual, entonces podría hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial, lo que justificaría que el comportamiento fuera entonces analizado en tanto que constitutivo de competencia desleal ante los tribunales especializados, que son los únicos que pueden enjuiciar esa clase de contienda.

Debemos puntualizar que ello no resulta incompatible con que reconozcamos que algunos tipos concretos de deslealtad pueden manifestarse mediando incluso la existencia de una relación contractual. Pero sólo cuando se desborda lo que pueda dar lugar a un razonable margen de debate en el seno de ésta y se incurre en alguno de los excesos que, por su incidencia en el mercado y su inadmisibilidad en su seno, tipifica de modo específico la LCD, estaría justificado buscar amparo en las acciones previstas en este cuerpo legal. Por lo que puede comprenderse que resulta perfectamente posible, sin riesgo de que ello pueda implicar ninguna clase de distorsión material ni procesal, el enjuiciamiento por separado de una y otra perspectiva en diferentes sedes judiciales, tanto más cuanto el juez especializado solo ha de ocuparse de aquello que el legislador le ha señalado. Obviamente, el juez se debe al cumplimiento de la ley aprobada en sede parlamentaria por encima de su propia visión de las cosas o de la mera sumisión al interés particular de una parte.

Precisamente, a propósito de lo señalado, como entre los deberes contractuales que se denunciaban vulnerados lo estaban los de confidencialidad que habían sido asumidos por pacto, hay que tener presente que, como ambas partes deben ser conscientes de ello, en el caso que nos ocupamos estamos ante un escenario en el que no resulta aplicable la Ley 1/2019, de 19 de febrero, de secretos empresariales, ni las novedades que ésta incorpora con ella. Porque este cuerpo legal no entró en vigor hasta el mes de marzo de 2019, es decir, con posterioridad al inicio del presente litigio, que comenzó por demanda presentada el 26 de noviembre de 2018.

A su vez, en el campo de la propiedad intelectual de lo que se trata es de la protección del derecho de exclusiva que incumbe al titular de la misma o el que se atribuya al que disponga de derechos afines a ella. La vulneración de los correspondientes derechos, de explotación o morales, que se anudan por ministerio de la ley a la creación intelectual (en este caso la autoría sobre un programa de ordenador - artículo 95 y ss del TR de la LPI) puede apreciarse con independencia de si, al margen de ello, se han quebrantado o no una serie de compromisos contractuales que mediaban entre las partes y que les obligaban a comportarse de determinada forma para regir su colaboración en aras a un proyectado negocio conjunto.

Por lo tanto, tiene pleno sentido que, teniendo presente la exigencia del artículo 73.1.1º de la LEC, el juez de lo mercantil ciñese el objeto del litigio que por él debía ser enjuiciado a las acciones ejercitadas por la parte actora en materia de competencia desleal y de propiedad industrial, que son las que la ley procesal atribuye a su conocimiento. Y que se resistiera a que se ampliara el debate a las diferencias que podían mediar entre los litigantes en otros aspectos que atañen al Derecho civil general, tales como la responsabilidad contractual por la falta de respeto a lo que tuvieran entre sí convenido o la responsabilidad extracontractual por haber obrado de consuno para perjudicar a otro, porque esa clase de debate debería ventilarse ante los Juzgados de Primera Instancia ( artículo 85 de la LOPJ) .

El simple interés particular de un sujeto en tratar de ahorrarse procedimientos que debieran ser diferentes no puede ser el único motivo que justifique que se permita la acumulación de acciones, a costa del vulnerar una normativa procesal de interés general como lo son las reglas sobre la competencia objetiva, que ofrecen seguridad jurídica a toda la ciudadanía y deben ser respetadas, con sujeción al principio de igualdad, por parte de todos. De lo contrario se socavaría el rigor con que el legislador ha querido guarecer las reglas sobre la competencia objetiva, que no tienen carácter dispositivo, sino imperativo ( artículo 48 de la LEC) . Es humanamente entendible que alguien pudiera albergar la expectativa de ventilar todas sus cuitas contra otro u otros en único foro y procedimiento, de lo que podría resultarle un ahorro en tiempo y costes, pero ello solo podrá hacerlo allá donde no se enfrente a límites objetivos de competencia que se lo impidan. Así, no le está autorizado tratar de refundir en un único proceso lo que legalmente deba ser plural, a tenor de unas reglas preestablecidas que configuran juzgados y jurisdicciones diversas según el contenido de la contienda que se suscite. Son normas con rango de ley las que predeterminan la competencia ( artículo 44 de la LEC) y no la mera conveniencia de un litigante.

Por lo tanto, como coincidimos con la apreciación de que no podían acumularse acciones para cuyo conocimiento no tenía atribuída competencia el juez de lo mercantil, vamos a respaldar lo decidido en la primera instancia, desestimando con ello el primero de los motivos de recurso. En consecuencia, tampoco vamos a entrar al análisis de lo que se suscita en el segundo de los motivos del recurso, puesto que su suerte era dependiente del éxito, que no ha conseguido, del precedente.

TERCERO.-La parte recurrente insiste en esta segunda instancia en sostener la imputación hacia la contraparte de la comisión de una infracción del derecho de autor sobre programa de ordenador. Sin embargo, lo hace sobre una base alegatoria movediza y falta de rigor. Porque no ha logrado ir más allá de asegurar, con una cierta indefinición, que la infracción cometida por la parte demandada habría consistido en utilizar la tecnología de la plataforma desarrollada por PLAYTHE.NET, que era una creación intelectual en forma de software perteneciente a la actora. Para tratar de convencernos de ello alega que el software no constituye un objeto que resulte susceptible, en su opinión, de ser probado, dada su inmaterialidad, y se limita a significar una serie de declaraciones testificales de sujetos que afirman la existencia de la mencionada plataforma y que reconocerían su carácter novedoso. Añade luego a ello que dispone de dos actas de depósito notarial de código fuente relativo a dos momentos específicos en la evolución del software de PLAYTHE.NET (24 de diciembre de 2013 y 20 de septiembre de 2018), aunque reconoce que la segunda corresponde a un momento posterior al nacimiento del conflicto que motiva el presente litigio, además de un dictamen pericial (elaborado por el experto Sr. Balbino) que se limita a describir los aspectos técnicos y funcionales de la plataforma.

La argumentación de la actora tiene un alcance parcial y supone un esfuerzo incompleto a la hora de construir la imputación de una infracción de propiedad intelectual como la que pretende achacar a la contraparte. Apreciamos que la recurrente no parece haber comprendido bien qué es lo que necesita poner sobre la mesa de un tribunal para poder sostener una atribución de esa índole. Para ello hay que partir de la normativa aplicable, como lo vamos a exponer seguidamente.

Los programas de ordenador gozan de protección jurídica a través de la propiedad intelectual como obras literarias. El artículo 2.1 del Convenio para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, firmado en Berna el 9 de septiembre de 1886 dispone que: «Los términos "obras literarias y artísticas" comprenden todas las producciones en el campo literario... cualquiera que sea el modo o forma de expresión....».Por su parte el artículo 10.1 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), establece que: "Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como las obras literarias en virtud del Convenio de Berna .".A su vez, el artículo 4 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, tiene el siguiente tenor: "Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de Berna . Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión".Tanto el artículo 9 de los ADPIC como el artículo 2 del Tratado OMPI reseñado disponen que: "La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.".

En consonancia con las normas internacionales reseñadas, la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 sobre la protección jurídica de programas de ordenador, que codifica la anterior Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, estipula que: "... los Estados miembros protegerán mediante derechos de autor los programas de ordenador como obras literarias tal como se definen en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. A los fines de la presente Directiva, la expresión «programas de ordenador» comprenderá su documentación preparatoria.// 2. La protección prevista en la presente Directiva se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva.// 3. El programa de ordenador quedará protegido si fuere original en el sentido de que sea una creación intelectual propia de su autor. No se aplicará ningún otro criterio para conceder la protección..."

Siguiendo la referencia proporcionada por la expresada Directiva comunitaria, el artículo 96 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual delimita el objeto de protección de los programas de ordenador como propiedad intelectual, del siguiente modo: " Artículo 96. Objeto de la protección. // 1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.// A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de ordenador.// 2. El programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor.// 3. La protección prevista en la presente Ley se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático.// Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.// 4. No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces.".

Ya que estamos ante un ámbito armonizado por la normativa de la Unión Europea la jurisprudencia que emana del TJUE es una referencia obligada. Existen dos precedentes en esta materia que proporcionan criterios que resultan muy esclarecedores. Nos referimos a las sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de diciembre de 2010, Bezpecnostní softwarová asociace, C-393/09 y la de 2 de mayo de 2012, SAS Institute Inc, C-406/10. En ellas se señala que, conforme a la Directiva, el objeto de la protección abarca el programa de ordenador en todas sus formas de expresión, tales como el código fuente y el código objeto, que permiten reproducirlo en diferentes lenguajes informáticos, añadiendo que el término «programa de ordenador» también designa el trabajo preparatorio de concepción que conduce al desarrollo de un programa, siempre que su naturaleza sea tal que más tarde pueda originar un programa de ordenador.

Como precisa la primera de las sentencias mencionadas, en su apartado 41: "... la interfaz gráfica de usuario no permite reproducir ese programa de ordenador sino que solo constituye un elemento de dicho programa por medio del cual los usuarios utilizan las funcionalidades de éste."Además, la segunda de esas sentencias añade en lo que respecta a los elementos de un programa de ordenador lo siguiente: "39. ... ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni el lenguaje de programación o el formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador para explotar algunas de sus funciones constituyen una forma de expresión de tal programa en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 91/250".Continúa luego del siguiente modo: "43. En este contexto, cabe precisar que si un tercero obtuviera la parte del código fuente o del código objeto correspondiente al lenguaje de programación o al formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador y, sirviéndose de dicho código, creara elementos similares en su propio programa de ordenador, tal comportamiento podría constituir una reproducción parcial en el sentido del artículo 4, letra a), de la Directiva 91/250. // 44. Ahora bien, de la resolución de remisión se desprende que WPL no tuvo acceso al código fuente del programa de SAS Institute, ni efectuó descompilación alguna del código objeto de ese programa. WPL reprodujo la funcionalidad del programa de SAS Institute gracias a la observación, al estudio y a la verificación del comportamiento de éste, utilizando el mismo lenguaje de programación y el mismo formato de archivos de datos... // 46. Por tanto... ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni el lenguaje de programación o el formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador para explotar algunas de sus funciones constituyen una forma de expresión de ese programa y, por ello, carecen de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en el sentido de esta Directiva.".

En todo caso, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 2012: "66... las palabras clave, la sintaxis, los comandos y combinaciones de comandos, las opciones, los valores por defecto y las iteraciones están compuestos por palabras, cifras o conceptos matemáticos que, considerados aisladamente, no constituyen, en cuanto tales, una creación intelectual del autor del programa de ordenador."Además, según el apartado 70: "... la reproducción, en un programa de ordenador o en un manual de utilización de ese programa, de algunos elementos descritos en el manual de utilización de otro programa de ordenador protegido por los derechos de autor puede constituir una infracción de los derechos de autor sobre ese último manual si tal reproducción constituye la expresión de la creación intelectual propia del autor del manual de utilización del programa de ordenador protegido por los derechos de autor...".

En definitiva, para que pudiera apreciarse en un caso concreto la comisión de un acto de infracción contra los derechos de propiedad intelectual inherentes a un programa de ordenador es preciso tener presente que la protección legal que se le confiere ( artículo 96 del TRLPI) hace referencia a las instrucciones que configuran el programa, que es lo que le permite luego realizar su funcionalidad. Lo cual comprende el código fuente (las instrucciones redactadas en un lenguaje de programación) y el código objeto (las instrucciones en lenguaje máquina que harán que el código fuente resulte ejecutable) del programa, además de la documentación preparatoria del mismo y la de carácter técnico que le corresponda y que sea la precisa para su uso.

Pues bien, llegados a este punto apreciamos que, aunque de forma un tanto caótica, todo el esfuerzo de la parte demandante/apelante se ha concentrado en tratar de justificar que su personal haya sido el creador de un programa de ordenador (al que se refiere la recurrente de un modo un tanto enigmático como la plataforma digital que fue diseñada para la línea de negocio de publicidad en bares y restaurantes conocida como "HORECA"), con la potencialidad práctica que aquélla describe, cuyos derechos de propiedad intelectual se le atribuirían a aquélla. Mas lo que no apreciamos es que haya quedado debidamente demostrado por la recurrente que la contraparte se haya estado sirviendo al margen de su autorización, precisamente, de ese específico programa, ni que haya incurrido en un acto de reproducción ni en cualquier otra clase de actuación de explotación del mismo. Porque para que eso fuera así debería haber quedado acreditado que la programación que emplea la parte demandada se estaba valiendo del código fuente o del código objeto del programa (descompilación, etc) de la parte actora, de lo que no hay rastro alguno en las actuaciones. Lo que resulta, por completo, insuficiente para imputar una infracción de esta índole es limitarse a observar que la parte demandada esté utilizando aplicaciones informáticas para el mismo fin o con parecidas utilidades a las de la parte actora después de haber conocido funcionalidades de sus programas, porque eso no alcanza para sostener la vulneración del derecho de autor sobre un determinado programa de ordenador, que lo que, desde luego, no protege es la mera idea subyacente al programa.

Lo cierto es que ni tan siquiera puede darse por probado que el personal de DELOITTE tuviese acceso al código fuente ni al código objeto del programa que esgrime PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., con ocasión de la relación que mantuvieron estas entidades. Como explicaba la pericial tecnológica aportada por DELOITTE (elaborada por los profesores universitarios Pedro Antonio, Gabino y Aureliano), la colaboración entre esas dos entidades no comportaba la transferencia de tecnología entre ellas, sino que solo se trataba de establecer una comunicación de envío de datos entre los sistemas propios de cada una de ellas, que no una intrusión del uno en el otro; y no se ha acreditado que ello exigiese disponer de accesibilidad a la codificación de la programación de la demandante, en lugar de que bastase con disponer del acceso propio de un usuario a la plataforma. Y, en cualquier caso, aunque por parte del personal de DELOITTE se hubiese tenido algún grado de conocimiento de la funcionalidad del programa ajeno, ello no basta para que pueda sentarse a partir de ello una suerte de presunción de que se haya estado luego valiendo de una reproducción o de otro modo de explotación del programa ajeno. Lo que advertimos de una manera diáfana es que no consta que se haya hecho el mínimo esfuerzo por la demandante para tratar de comprobar, con un grado de rigor que pueda resultar aceptable, que aquello que es precisamente el objeto de la protección legal haya sido invadido por la parte contraria. Porque no se ha efectuado una peritación de cotejo entre los códigos fuente de las respectivas programaciones informáticas, que es algo que no propone la peritación que aporta la parte demandante, que se centra en la descripción de meras ideas y funcionalidades. Sin esa confrontación, que podría haberse forzado, de ser preciso, con la asistencia del órgano judicial, el planteamiento de la recurrente no pasa de una etérea conjetura.

Otro tanto ocurre en lo que atañe a la codemandada STAR SIGLO XXI, S.L. ("START ON"), con respecto a la cual se produce idéntico vacío probatorio. Con el añadido de que ésta, además, como ya hemos relatado en el fundamento primero de esta resolución, se ha molestado en aportar prueba que justifica que la programación informática de la que se valió provenía de terceros y resultaba ajena a la de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L.

CUARTO.-La apelante insiste en que debería apreciarse el ilícito concurrencial de inducción a la infracción contractual, en la modalidad prevista en el nº 1 del artículo 14 de la LEC. En concreto, sostiene que D. Carlos Alberto y Dª. Macarena indujeron a DELOITTE a vulnerar los deberes contractuales básicos de lo convenido con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. en los pactos de confidencialidad de 8 de junio de 2016 y en el contrato de colaboración de 7 de febrero de 2017.

La acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la LCD supone que se influyese sobre un tercero, de un modo consciente y preordenado a ello, para moverle a infringir los deberes contractuales básicos que derivan de una relación contractual eficaz. La incursión en la conducta del artículo 14.1 de la LCD sólo exigiría, para poder ser apreciada, la realización de la inducción sobre otro por medios que fuesen los apropiados e idóneos para provocar la decisión de infringir esa clase de deberes ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de mayo de 2007).

Pues bien, consideramos que no podemos imputar a los mencionados demandados la realización de una conducta activa para mover la voluntad de DELOITTE a desvincularse de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. porque, aparte de que no existe la suficiente constancia de que ello se hubiera producido, hemos apreciado una serie de datos objetivos (complicada situación financiera de ésta por sus problemas de solvencia, fuga del personal que estaba a su servicio y no obtención del objetivo perseguido con la colaboración conjunta) que explican que DELOITTE decidiera, en el seno de sus propios mecanismos internos de toma de decisión y al margen de cualquier influencia externa, desvincularse de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. Otra cosa es que DELOITTE respetara o no las formalidades que tenía pactadas con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. (preaviso con antelación, etc) y qué consecuencias merecería ello llevar efectivamente anudadas en tan particulares circunstancias y en consideración a la peculiar índole de su relación. Ya hemos explicado que esa polémica ha quedado al margen de este litigio, si bien no podemos dejar de significar que los graves problemas financieros y de medios humanos y materiales en PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. no los causó DELOITTE, sino que tienen su origen en circunstancias anteriores a vincularse entre ellas y que se manifestaron de un modo patente en el decurso de la relación entre ambas, con lo que provocaron la reacción por parte de la segunda de las mencionadas entidades, por la desconfianza en que la contraparte pudiera lograr, vistas las carencias que estaba evidenciando, el objetivo tecnológico que ofertó y al que se había comprometido, por más que estuviera aduciendo expectativas de conseguir refinanciación para poder retomarlo. Porque, en definitiva, lo que subyace a la ruptura de contrato que se manifestó en la reunión de mayo de 2017 no fue otra cosa que DELOITTE estaba imputando un previo incumplimiento a PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. de sus obligaciones contractuales que justificaba la desvinculación entre ellas. Pero, en definitiva, a los efectos que ahora interesan, lo relevante es que no podamos ver en la conducta de Dª. Macarena y de D. Carlos Alberto, como tales personas naturales, la que sería propia de unos sujetos inductores a la comisión de una eventual infracción contractual por parte de DELOITTE contra PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. Tampoco apreciamos que realizaran ninguna actividad concreta en orden a provocar que se vulnerara por DELOITTE ninguno de los deberes de confidencialidad convenidos con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., porque no vemos concretada ninguna clase de actuación en ese sentido. Todo son conjeturas a este respecto en la demanda.

Es comprensible y lícito, con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa), que Dª. Macarena, una vez que dejó de ser empleada de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., pudiera pasar a operar en el tráfico laboral y mercantil, por sí misma o prestando servicios para otro, en concurrencia con su antigua empleadora. Como también era legal que se sirviera para el despliegue de su labor y hacerle la competencia de la experiencia que había acumulado a lo largo de su acreditada trayectoria profesional, incluída su última etapa en el seno de su precedente empleadora, en tanto no se valiera de los medios materiales propios de ésta, algo de lo que no hay constancia ni evidencia alguna de que se llegara a producir.

Por otro lado, la conducta del codemandado D. Carlos Alberto, por invertir a título particular en otra empresa que se estaba relacionando con DELOITTE, podía resultar comprometida por el riesgo de incurrir en un conflicto de intereses, ya que debía defender los de ésta última y eso podía verse en riesgo al tener como contraparte a una entidad (STAR SIGLO XXI, S.L.) en la que, en un momento determinado, pasó a tener una participación social. De ahí que eso pudiera constituir un problema meramente interno para DELOITTE, que explica que tomara cartas en el asunto el departamento de "compliance" de esta empresa (aunque el Sr. Aureliano insiste en que efectuó a su debido tiempo una comunicación interna de su propósito). Pero ello no significa que pueda imputársele una conducta desleal de inducción a la infracción contractual en contra de un tercero, como lo era PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., pues no apreciamos la existencia de tal. Porque deben distinguirse dos planos distintos. Por un lado, la conducta inicial de D. Carlos Alberto, como ejecutivo que actuaba por cuenta de DELOITTE, defendiendo, en el desempeño de sus obligaciones laborales, los intereses de ésta frente a PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., ante lo que desde un punto de vista objetivo revelaba una situación particularmente grave y preocupante en lo que atañía al desarrollo de la relación que existía entre ambas entidades. Por otro, el posterior comportamiento que como persona natural mostró en aras a sus propios intereses particulares al margen de su papel en la entidad DELOITTE, efectuando en un momento determinado una inversión en un nueva empresa emergente que había llegado a contratar con aquella. En lo que atañe a esto último, que es lo que permitiría que se le pudiera demandar a él como persona física (porque en el otro la responsable sería la persona jurídica representada), no podemos ver en lo que atañe al ámbito de la conducta puramente personal de ese codemandado ninguna suerte de comportamiento inductor, en contra de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., como el que le pretende imputar la parte actora. De hecho, el Sr. Aureliano invirtió en STAR SIGLO XXI, S.L. ("START ON") con posterioridad a que ya se hubiera suscitado la escisión de intereses entre PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. y DELOITTE, y no antes, con lo que no hay por qué atribuirle ningún designio de índole particular para tratar de provocar una crisis entre ellas.

Es revelador que, según se desprende de la relación fáctica que hemos expresado, la relación entre DELOITTE y PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. ya había alcanzado un punto de bloqueo cuando STAR SIGLO XXI, S.L. ("START ON") irrumpe y se vincula con la primera. Si DELOITTE todavía tenía que cumplir ciertas formalidades para zanjar su relación con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. es algo que resultaba ajeno a STAR SIGLO XXI, S.L. y con ello a las personas naturales que, en cuanto tales, tenían vínculos o intereses particulares en esta última. No se dan en Dª. Macarena ni en D. Carlos Alberto las circunstancias precisas para poder tildarles de inductores sobre DELOITTE para provocar la infracción de deberes contractuales básicos contraídos con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., pues no advertimos que se valieran de ningún estímulo, ardid o maniobra para interferir de manera ilícita en el marco de la relación convenida entre ambas entidades. Competir con PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. en la oferta de servicios alternativos ante DELOITTE cuando ésta no había concedido ninguna exclusiva a aquélla en relación con la actividad concernida por este litigio, no equivale a inducirla a la infracción de los deberes contractuales que pudieran tener adquiridos entre sí.

QUINTO.-La apelante también se reafirma en su imputación de la comisión de un ilícito concurrencial de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno tipificado en el artículo 11.2 de la LCD. En concreto, considera que existió una actuación imitativa por parte de DELOITTE y de STAR SIGLO XXI SL con aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno, en concreto, del que había sido desarrollado por PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. para el desarrollo de su proyecto de plataforma.

El artículo 11.2 de la LCD, en el inciso que contempla una actuación imitativa que comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (que es a lo que se refiere la demandante/apelante), constituye un ilícito concurrencial que hace alusión a aquellos casos en los que un emprendedor ha incurrido en costes considerables para implantar un producto o prestación en el mercado y un imitador pretendiese aprovecharse del impulso de aquél para situarse, a su vez, a costa de todo lo que aquél tuvo que gastarse y que éste se estaría ahorrando.

Hemos de significar que el artículo 11.2 de la LCD tiene su más reconocible acomodo en aquellos supuestos fácticos en los que se detecta una conducta de reproducción de las prestaciones ajenas mediante procedimientos técnicos de multiplicación del original a bajo coste. No es éste, claramente, el caso concurrente en autos, ya que hemos descartado que se accediera a una reproducción del programa informático de la demandante (al margen de que ello se hubiera avenido con la invasión de un derecho de exclcusiva, lo que nos situaría fuera del ámbito de aplicación de esta norma, según el nº 1 del mencionado artículo 11 de la LCD). No apreciamos que pudiera referirse la demandante a la imitación de ninguna otra cosa.

Es cierto que el artículo 11.2 de la LCD, en su modalidad de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, también podría aplicarse en los casos de la ejecución de los resultados que provengan del trabajo previamente realizado por un tercero, como puede serlo aprovecharse de proyectos, planos, etc, que procedan del esfuerzo de ese otro sujeto que intervino en un momento previo (fase precontractual, etc). Ahora bien, tampoco le encontramos ahí acomodo al caso que aquí enjuiciamos. Asi, los clientes a los que se ofertaba la prestación no los había localizado PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., sino DELOITTE, que era la que desplegó el esfuerzo correspondiente. Y cuando STAR SIGLO XXI SL se vinculó con esta última, pasando a ocupar un lugar similar al que hubiera podido ocupar PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L., no recibió ninguna herencia procedente de ésta, ni se sirvió de los medios ya preparados por aquélla, sino que tuvo que efectuar su propio esfuerzo inversor para servirse de una tecnología distinta de la que tenía la demandante, que le proporcionaron, a cambio de la correspondiente contraprestación, terceros proveedores, como lo fueron SPIN MEDIA y MAX VALLEY (y su aliada WINDPIX), con miras a tratar de servir el proyecto con DELOITTE; así como tuvo que acometer seguidamente con sus propios medios programas piloto con los clientes que le eran indicados por esta última, soportando el riesgo de sufrir pérdidas si no desembocaba luego en un encargo definitivo, que es lo que desafortunadamente ocurrió finalmente. Por lo que aducir, como se hace en la demanda y se insiste en el escrito de recurso, que lo que se llevó a cabo fue un despojo de los derechos de PLAYTHE.NET DIGITAL SIGN, S.L. no solo supone incurrir en la exageración, sino que supone una visión poco realista de lo acaecido.

SEXTO.-La entidad apelante suscita, como motivo que debemos considerar subsidiario de su recurso, que, al menos, se le libere de la condena que se le ha impuesto al pago de las costas de la primera instancia. Aduce como justificación para ello que considera que la pretensión planteada suscitaba dudas de hecho.

Este tribunal tiene que atenerse en lo que atañe al tratamiento de las costas procesales a las reglas previstas en el seno de la Ley 1/2000 (LEC). Conforme a ellas, rige, como regla general, en cuanto a las costas de la primera instancia, el principio del vencimiento objetivo que está previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC. Por lo que, en principio, la parte cuyas pretensiones hayan resultado desestimadas debería responder de las costas derivadas del correspondiente proceso. Es por ello que no debería extrañar que la parte demandante haya recibido un pronunciamiento condenatorio en ese sentido.

No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas. Para la aplicación de tal decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelidas sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado a sumirse en un trámite judicial es justo que, si la razón estaba de su parte, deba posibilitársele que repercuta el coste que ello le haya entrañado en el causante de tal situación.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco resultará admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al nº 2 del artículo 394 y al artículo 395 de la LEC, que se refieren a otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, debiendo aquí aclararse que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito.

En cuanto a que las dudas lo sean de hecho, ello debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco. Por otro lado, que lo sean de derecho habría de revelarse de la constatación de que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre esa materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos al respecto por parte de distintos tribunales.

Asimismo, resulta crucial no perder la adecuada perspectiva. El mero surgimiento de situaciones litigiosas a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que considere que le resultan más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un tribunal.

Pues bien, tomando en consideración las relatadas premisas, este tribunal no aprecia que esté justificado el alegato de la parte recurrente para tratar de eludir las costas de la primera. Francamente, no advertimos que haya conseguido poner de manifiesto cuáles son los hechos de difusa nitidez que pudieran justificar que al tribunal debieran asaltarle tan serias dudas que afecten a los hechos objeto de litigio hasta el punto de que pudieran aconsejar una solución excepcional para el tratamiento de las costas según la regla general.

SÉPTIMO.-Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC para las decisiones desestimatorias del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente