Sentencia Civil 130/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 412/2024 de 25 de abril del 2025

I. PRELIMINAR

1.- El expediente se inició por demanda presentada por BIZNEO SOLUTIONS, S.L. contra ADEVINTA SPAIN, S.L.U. (en adelante, "BIZNEO" y "ADEVINTA", respectivamente), ejercitando la acción declarativa de deslealtad, la de cesación, la de prohibición de reiteración futura y la de resarcimiento de daños y perjuicios contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ("LCD"). Se solicitaba también la publicación de la sentencia en los términos reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- Según se hace ver en la demanda, BIZNEO ofrece a sus clientes un software ATS (del inglés "Applicant Tracking Systems"), esto es, un software de reclutamiento y selección orientado a la automatización de tareas relacionadas con la selección de personal. ADEVINTA explota "INFOJOBS", que, se afirma en la demanda, ocupa una posición de dominio en el sector de los portales de empleo, al ostentar una cuota de mercado por encima del 40%. ADEVINTA es titular de un software ATS conocido como "EPRESELEC", con funcionalidades semejantes al software que explota BIZNEO, integrado con INFOJOBS como API (una API -del inglés "Application Programming Interface"-, o interfaz de programación de aplicaciones, es un conjunto de reglas o protocolos que permite compartir datos y funciones de otras aplicaciones). En la demanda se atribuyen a ADEVINTA las siguientes conductas: (i) traslado de informaciones falsas o sesgadas sobre la actividad de BIZNEO que inducen al error a sus clientes y/o potenciales clientes, menoscabando su reputación; (ii) bloqueo injustificado de las cuentas de los clientes de BIZNEO en INFOJOBS; (iii) ofrecimiento de la ATS EPRESELEC a precios irrisorios o de forma gratuita; (iv) modificación de las condiciones generales de contratación de INFOJOBS, aprovechándose de la posición dominante conseguida a través de esta plataforma en el mercado de los portales de empleo. Con esta base, se imputa a ADEVINTA la comisión de los ilícitos tipificados en los artículos 4, 8, 9, 14 y 17.2 LCD.

3.- Como quedó recogido en anteriores líneas, ADEVINTA no se limitó a oponerse a la demanda de BIZNEO, sino que, a su vez, formuló demanda reconvencional, en ejercicio de acciones de competencia desleal y de propiedad intelectual.

3.1.- Por lo que se refiere a las primeras, ADEVINTA ejercitó la acción declarativa de deslealtad, la de cesación, la de prohibición de reiteración futura, la de remoción y la de resarcimiento de daños y perjuicios contempladas en el artículo 32.1 LCD. También solicitó la publicación de la sentencia en los términos que quedaron recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. ADEVINTA atribuye a BIZNEO la comisión de sendos ilícitos de los apartados 1 y 2 del artículo 14 LCD, con fundamento en las siguientes conductas: (i) inducción a clientes empleadores de INFOJOBS a incumplir deberes contractuales básicos respecto de ADEVINTA; (ii) aprovechamiento de tales incumplimientos con engaño.

3.2.- En cuanto a las acciones de propiedad intelectual, ADEVINTA ejercita la acción declarativa de infracción, la de cesación, la de remoción, la de indemnización y la de publicación contempladas en los artículos 138 y 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril ("LPI"). Estas acciones se basan en la comisión de las siguientes conductas: (i) extracción y reutilización de una parte sustancial de la base de datos de currículums de candidatos integrada en INFOJOBS o, cuando menos, extracción y reutilización, de forma sistemática y recurrente, de partes no sustanciales de dicha base de datos de forma contraria a su explotación normal, perjudicando los intereses legítimos de ADEVINTA; (ii) elusión de las medidas técnicas implementadas para proteger dicha base de datos. Aduce ADEVINTA que tales comportamientos entrañan una vulneración de los derechos que, como fabricante de la base de datos señalada, tiene reconocidos por el artículo 133 LPI y resultan subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 196 LPI.

4.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia por la que: (i) se desestimó la demanda interpuesta por BIZNEO y (ii) se estimó parcialmente la demanda reconvencional de ADEVINTA, al acogerse en parte los pedimentos formulados por esta, en el sentido de que se desestiman las acciones de competencia desleal y, en cuanto a las acciones de propiedad intelectual, se declara que BIZNEO había vulnerado los derechos que debían reconocerse a ADEVINTA sobre la base de datos de currículums de candidatos integrada en INFOJOBS, infringiendo el artículo 133.2 LPI, y que también había infringido el artículo 196 LPI, se condena a BIZNEO al cese de dichas conductas y se declara el derecho de ADEVINTA a ser indemnizada en los daños y perjuicios que se determinasen en ulterior juicio. Posteriormente, se dictó auto aclarando este último extremo, en el sentido de que los daños y perjuicios por los que había que indemnizar serían los que se determinasen en ejecución de sentencia.

5.- No conforme, BIZNEO interpuso recurso de apelación, para solicitar la revocación de la sentencia dictada en lo relativo a la desestimación de su demanda y a la estimación parcial de la demanda reconvencional. En el recurso se abandonan los cargos referentes a la comisión de un ilícito del artículo 4 LCD.

6.- Al dársele traslado del recurso de la contraria, ADEVINTA se opuso al mismo, solicitando su íntegra desestimación, y formuló impugnación, para interesar del tribunal de apelación el acogimiento de las acciones ejercitadas en la demanda reconvencional al amparo de la LCD.

7.- En los apartados que siguen abordaremos, en la medida que lo requiera la solución de la controversia que se nos plantea, las cuestiones que afloran las partes en esta segunda instancia.

RECURSO DE BIZNEO

II. SOBRE LA POSICIÓN DE DOMINIO DE ADEVINTA EN EL MERCADO DE LOS PORTALES DE EMPLEO

8.- BIZNEO hace de la posición de dominio de ADEVINTA en el mercado de los portales de empleo uno de los pilares de sus planteamientos, esgrimiéndolo como factor contextual que brinda sentido a la catalogación de algunas de las conductas de la contraparte como ilícitos concurrenciales.

9.- La sentencia dictada en la anterior instancia consideró que dicha posición de dominio no quedó acreditada, a partir de las carencias que detectó en los informes aportados a tal fin por BIZNEO y en las contestaciones de uno de los testigos, D. Ezequias, fundador de TALENT CLUE, empresa competidora de los contendientes en el sector de las ATS.

10.- En el recurso de BIZNEO se critica el análisis del juez de la anterior instancia. Se alega que se valoró incorrectamente el testimonio del Sr. Ezequias y que se prescindió del de otros testigos, en concreto, el representante legal de CRIT CARTERA FILIALES ESPAÑOLAS, S.L. (que era cliente de ambas litigantes, al haber contratado el ATS de BIZNEO y tener cuenta abierta en INFOJOBS) y el "product manager" de BIZNEO, D. Juan Manuel. En la misma línea, se esgrimen los correos cruzados con clientes propios que también lo eran de ADEVINTA aportados por BIZNEO. Con todo, el núcleo del discurso de la recurrente se erige sobre la crítica a la valoración que en la sentencia se hizo de los informes periciales elaborados por AUDIFORENSIC, bajo la firma de D. Argimiro, y por FEEBO, bajo la firma de D. Modesto (en lo sucesivo "INFORME ECONÓMICO" e "INFORME DE MERCADO", así los denomina la apelante), que BIZNEO aportó con el escrito de contestación a la reconvención.

11.- Al abordar el examen de este capítulo impugnatorio, se ha de observar que BIZNEO basa los alegatos de posición de dominio en que ADEVINTA ostenta una cuota del mercado de portales de empleo, entendiendo por tal el mercado relativo a la publicación y gestión de ofertas de empleo online (explícitamente: párrafo 10 en página 4 del recurso), superior al 40%. Partiendo de ello, el valor probatorio de los testimonios señalados por BIZNEO es menos que relativo, por cuanto se basan en datos referentes a los clientes propios que lo son a la vez de INFOJOBS o en meros juicios de valor de carácter general sin indicación de elementos objetivos que permitan corroborarlos. Tampoco los correos electrónicos que en el recurso se citan a modo de ejemplo permiten concluir en el modo en que pretende la recurrente.

12.- Por lo que se refiere al INFORME ECONÓMICO y al INFORME DE MERCADO, lo primero que hemos de decir es que consideramos justificados los reparos expresados por ADEVINTA a su admisión. El alegato relativo a la posición de dominio de ADEVINTA en el mercado de los portales de empleo constituía uno de los pilares argumentales de la demanda con la que se dio inicio al procedimiento. En estas circunstancias, BIZNEO venía obligado a presentar con ella cualquier dictamen de perito de su designación con el que pretendiese acreditar dicho escenario o, cuando menos, a anunciar su ulterior aportación, justificando cumplidamente en este caso que la defensa de su derecho no había permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen ( artículos 336.1 y 4 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -"LEC"). No se dio cumplimiento a tales previsiones: los únicos elementos de prueba expresamente enderezados a acreditar la posición de dominio atribuida a ADEVINTA que se acompañaron con la demanda fueron los documentos 8 y 9, consistentes en una impresión de pantalla del sitio web de INFOJOBS y dos notas de prensa publicadas en él, y aunque en el quinto otrosí de la demanda se anunció la ulterior aportación de un informe pericial económico, al amparo de lo establecido en el artículo 337.1 LEC, el anuncio carece de concreción y no se acompaña de justificación alguna en los términos exigidos por el precepto.

13.- Aun prescindiendo de lo anterior, los informes en cuestión adolecen de fallas y carencias que impedirían atribuirles la significación que les atribuye BIZNEO, por lo que explicamos a continuación.

14.- Nos referiremos primero al INFORME ECONÓMICO.

14.1.- Este informe concluye que la cuota de mercado del portal INFOJOBS por facturación en el año 2019 sería previsiblemente igual, si no superior, a la que ostentaba en 2013, un 79%.

14.2.- La cuota de mercado del portal INFOJOBS en 2013 se fija teniendo en cuenta las cifras de facturación reflejadas en las cuentas anuales de dicho ejercicio de las empresas que explotaban los cuatro principales portales web de búsqueda de empleo a tenor de un informe emitido por Comunidad de Madrid en 2013 bajo el título "Panorama Laboral Comunidad de Madrid en 2013", a saber (por este orden), INFOJOBS, INFOEMPLEO, LINKEDIN Y MONSTER.

14.3.- Por extrapolación, utilizando la ratio "Facturación/Número de ofertas publicadas", determinada a partir de los datos de facturación y ofertas publicadas que arrojó el portal INFOJOBS en 2013, y el número de ofertas publicadas durante 2019, 2.749.522 (frente a las 973.033 publicadas en 2013), se concluye que la facturación derivada de la explotación del portal INFOJOBS en 2019 habría de ser significativamente mayor a la facturación alcanzada en 2013, 24,2 millones de euros.

14.4.- El empleo de esta metodología se justifica por el hecho de que 2013 fue el último año en el que los resultados de la explotación del portal INFOJOBS se reflejaron como tales en unas cuentas anuales (de INFOJOBS, S.L., que era la mercantil que por aquel entonces lo explotaba). En las cuentas anuales de los ejercicios siguientes de ADEVINTA (que absorbió a INFOJOBS, S.L. en 2014), las cifras de facturación correspondientes al portal INFOJOBS y otros portales de anuncios clasificados que, bajo diferentes marcas, pasó a explotar dicha empresa, no aparecen desglosadas en las cuentas anuales.

14.5.- A continuación, los números del portal INFOJOBS en el año 2019 se comparan con los datos que arrojan los otros tres principales portales web de búsqueda de empleo en 2013, observando que las cifras de facturación recogidas en las cuentas anuales del ejercicio 2019 de las mercantiles que explotan los portales INFOEMPLEO y MONSTER reflejan una acusada disminución respecto de la facturación de 2013. En el caso de LINKEDIN, se habla de un incremento, pasando de una cifra de 1.739.552 euros en 2013 a 5.524.549 euros en 2019, indicando que esta cifra es apenas representativa, comparada con la facturación previsible de INFOJOBS en 2019.

14.5.- El informe añade que no existen datos de la facturación en España de los "nuevos competidores internacionales", como GOOGLE JOBS, NEUVOO, INDEED o EXPERTEER, si bien, se señala, la facturación conjunta de todas ellas difícilmente puede superar a LINKEDIN, al ser su grado de penetración en el mercado español relativamente bajo.

15.- Son muchas las dudas que nos plantea el INFORME ECONÓMICO. No se aportan datos de facturación globales del sector en el año 2019, ni se ofrece una explicación mínima de por qué los reflejados en el informe en relación con ciertos operadores resultan suficientes para poder establecer las conclusiones que en él se sientan, a diferencia de lo que se hace al determinar la cuota de mercado por facturación en el año 2013 tomando como término de comparación las cifras de facturación de los cuatro portales identificados en el informe de la Comunidad de Madrid (página 13 del informe: "Considerando que el cuarto operador del mercado tenía una cuota de solo el 2%, nos lleva a la conclusión de que el resto de operadores del mercado de portales web que no están incluidos en el análisis no tenían suficiente peso como para modificar los porcentajes obtenidos de forma significativa, por lo que no hemos considerado su inclusión a efectos del cálculo dada su inmaterialidad(sic)"). En este misma línea, no se identifican en el informe cuáles son las fuentes de las que resultan los datos de facturación en el año 2019 que se atribuyen a LINKEDIN y es difícil de admitir, por su indeterminación, la explicación que se da para afirmar que "en el mejor de los casos LINKEDIN habría mantenido la cuota de mercado que tenía en el ejercicio 2013" (un 6%, según se refleja en la tabla inserta en la página 12 del informe), a saber, que la facturación que se le atribuye, 5,5 millones de euros, comparada con la facturación que "previsiblemente" tenía INFOJOBS es "apenas representativa" (página 16 del informe). Finalmente, se omite también toda información objetiva y constatable que avale de algún modo la afirmación de que el grado de penetración de los operadores a los que denomina "nuevos competidores internacionales" en el mercado español es baja y su cifra conjunta de facturación difícilmente puede superar a LINKEDIN.

16.- INFORME DE MERCADO

16.1.- Este informe consta de dos apartados. En el primero se examina la información obtenida del sitio web https://www.similarweb.comsobre el tráfico estimado y los datos de uso del portal INFOJOBS.NET y de otros portales que se señalan como competidores suyos en el mercado de búsqueda de empleo. El examen abarca el periodo de enero a marzo de 2020 y al territorio español. Como datos relevantes para determinar la cuota de mercado de INFOJOBS.NET se señalan los relativos a ranking por categoría, número de visitas en el primer trimestre de 2020, número de visitas mensuales, visitantes únicos y principales categorías por las que los usuarios acceden al sitio web. En el segundo apartado se examinan los resultados de una encuesta sobre el uso por los usuarios (demandantes de empleo) de los distintos portales web que coexisten en el mercado de búsqueda de empleo.

16.2.- En lo referente al primer apartado, el informe constata que el número total de visitas al portal iNFOJOBS.NET es muy superior al resto de los portales considerados, reflejando en el apartado conclusiones que dicho portal es el más empleado por los usuarios dentro de la categoría "Jobs and Employment", posicionándose como el número 1, todo ello, conforme a los datos obtenidos del sitio web más arriba identificado.

16.3.- En lo referente al segundo apartado, se constata que, de las 404 personas encuestadas, un 95,29% utilizan o han utilizado en los últimos cuatro años el portal INFOJOBS.NET para la búsqueda de un empleo, y que el 65% recurre a dicho portal como primer portal para la búsqueda de empleo, lo que luego se traslada al apartado conclusiones.

16.4.- Todo ello, se termina señalando en el apartado conclusiones, evidencia que la cuota de mercado de INFOJOBS.NET en el sector de los portales web de búsqueda de empleo es superior al 50% de la cuota de mercado que ostenta el resto de los competidores.

17.- La virtualidad de este otro informe para acreditar el extremo de cuya acreditación se trata resulta también objetable. Para comenzar, recordemos que lo que se afirma (y, por tanto, lo que ha de resultar acreditado) es que el portal INFOJOBS disfruta de una posición de dominio en el mercado relativo a la publicación y gestión de ofertas de empleo online, al detentar una cuota de mercado superior al 40%. El INFORME DE MERCADO descansa, sin embargo, en los datos relativos a los buscadores (demandantes) de empleo que acuden a portales de empleo online, sin que se explique debidamente cómo tales datos resultan proyectables en aquel otro plano. En segundo lugar, consideramos justificados los reparos expresados en el informe elaborado por D. Alexander que ADEVINTA aportó como documento número 38 en cuanto a la selección de los competidores cuyos datos se utilizan como término de comparación y las dudas que suscita el tratamiento de los datos relativos a un operador tan relevante (podríamos hablar de hecho notorio) en el sector de los portales de búsqueda de empleo como LINKEDIN, por lo que se refiere al primer apartado del informe y, en lo referente al segundo, en cuanto a la representatividad de la muestra utilizada para la encuesta. Finalmente, aun prescindiendo de todo lo anterior, la suficiencia de las conclusiones intermedias del informe (que INFOJOBS es el portal más empleado por los buscadores de empleo dentro de la categoría "Jobs & Employment", que INFOJOBS representa la primera opción para el 65% de los buscadores de empleo que acuden a portales web y que el 95,29% de estos utilizan o han utilizado INFOJOBS en los 4 últimos años para buscar empleo) para establecer, como conclusión final, que INFOJOBS disfruta de una posición de dominio en el sector de los portales web de búsqueda de empleo resulta discutible.

18.- A modo de cierre, señalaremos que, a la vista del material probatorio aportado, al Tribunal no le resulta problemático admitir que ADEVINTA constituye un operador relevante en el sector considerado y que ostenta en él cierto poder de mercado. Pero de ahí a reconocer a ADEVINTA una posición de dominio, que es lo que por activa y pasiva defiende BIZNEO, hay un salto que la prueba practicada no permite salvar.

19.- Como corolario de cuanto se lleva expuesto, entendemos que no existe motivo para apartarnos de la sentencia impugnada en el particular en que considera no acreditada la posición de dominio de ADEVINTA en el mercado relativo a la publicación y gestión de ofertas de empleo online.

III. SOBRE LA IMPUTACION A ADEVINTA DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 8 LCD

20.- En la demanda iniciadora del procedimiento se imputaba a ADEVINTA la comisión de un ilícito de prácticas agresivas del artículo 8 LCD consistente en la realización de conductas que se valen de la influencia indebida sobre los clientes del portal INFOJOBS y son susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta de estos, afectando o pudiendo afectar a su comportamiento económico en lo relativo a la contratación de la ATS de BIZNEO. Tales cargos se basaban en las amenazas de corte de acceso y en los cortes de acceso a titulares de cuenta en el portal INFOJOBS que tenían contratados los servicios de ATS de BIZNEO (apartado II.2.2 de los fundamentos de derecho de carácter material de la demanda).

21.- La realidad de los avisos de corte y los cortes de acceso no resulta controvertida. Tampoco suscita controversia que tales clases de actuación están amparadas por las condiciones generales que rigen la relación entre ADEVINTA y los clientes del portal INFOJOBS, que las prevén para el supuesto de que estos no respeten determinadas prohibiciones recogidas en dichas condiciones generales (en particular, cesión de claves de acceso a terceros, acceso a través de "bots" -programas informáticos que realizan tareas predefinidas de forma repetitiva y automatizada- y descarga de contenidos de la base de datos de cvs de candidatos), ni que la operativa de las funcionalidades características de la ATS de BIZNEO en INFOJOBS, faltando el correspondiente acuerdo o autorización de ADEVINTA, entraña la incursión en los comportamientos prohibidos.

22.- A la vista de ello, la primera cuestión que debe a ser abordada es si la conducta denunciada puede ser encuadrada en el ilícito del artículo 8 LCD como comportamiento que haga uso de una influencia indebida. La "influencia indebida" es un concepto normativo, que aparece definido en el artículo 8.2 LCD en los siguientes términos: "A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso".Así pues, esta modalidad del tipo presupone una posición de poder del sujeto activo sobre el destinatario de la práctica que el primero utiliza para ejercer presión sobre el segundo.

23.- Como cuestión de principio, el hecho de que la conducta considerada goce de amparo contractual nos debería llevar a negar que resulte subsumible en el artículo 8 LCD. Cierto es que, caracterizada normativamente la influencia indebida a efectos del precepto señalado como el aprovechamiento de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica considerada para ejercer presión, la presencia de un contrato no significa necesariamente el descarte de este elemento, pues la situación de poder puede tener su origen en un contrato. Ahora bien, una cosa es el prevalimiento de una situación de poder derivada de un contrato y otra bien distinta la exigencia del cumplimiento de un contrato en sus propios términos. Esto último es lo que subyace en el caso de autos. De esta manera, los avisos de corte y los cortes de acceso sobre los que se construyeron los cargos, en la medida en que disfrutan de cobertura contractual y están objetivamente justificados (lo que no está en discusión), no pueden integrar el supuesto de hecho del artículo 8 LCD.

24.- No obstante, BIZNEO se alza contra tales razonamientos advirtiendo que, con anterioridad a noviembre del año 2017, en que fueron modificadas, las condiciones generales que ADEVINTA aplicaba a sus clientes no contemplaban las prohibiciones a las que antes se hizo referencia y los clientes del portal INFOJOBS venían utilizando pacíficamente la ATS de BIZNEO. De esta forma, el quid de la cuestión estribaría, según la recurrente, en que dicho cambio vino provocado por el fracaso de las negociaciones entabladas por las litigantes para la integración de su ATS en INFOJOBS y ADEVINTA lo impuso a sus clientes valiéndose de su posición de dominio, con el designio de vetar el uso de dicha ATS en su portal, promocionar el empleo de su propia ATS (EPRESELEC) y laminar así a un competidor.

25.- El intento de poner el foco, como núcleo de la imputación, en las causas torticeras que guiaron el cambio de las condiciones de uso del portal INFOJOBS y en la imposición de las nuevas condiciones por ADEVINTIA valiéndose de su posición de dominio en el mercado (todo ello, según la versión de la recurrente) está de raíz condenado al fracaso, toda vez que no resulta encajable en el supuesto de hecho del artículo 8 LCD.

26.- En conclusión, el recurso ha de ser desestimado en este particular.

IV. SOBRE LA IMPUTACIÓN A ADEVINTA DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 9 LCD

27.- En su demanda, BIZNEO imputaba a ADEVINTA la comisión de un ilícito del artículo 9 LCD, señalando como razón de la imputación que, desde el mes de noviembre de 2019, ADEVINTA había venido trasladando a los clientes que compartía con BIZNEO, de forma masiva y generalizada, la información de que el uso de la ATS de BIZNEO para conectar con el portal INFOJOBS suponía una vulneración de la normativa sobre protección de datos, en relación con la protección de datos personales de los candidatos inscritos en el portal.

28.- En el recurso se impugna la sentencia de primera instancia por falta de motivación. No ha lugar a estimar este motivo de impugnación, pues, aunque sea por escaso margen, se satisface el estándar mínimo aplicable, en el sentido de que cabe extraer de la lectura de la resolución cuál es la razón de lo decidido en este punto.

29.- En lo demás, el discurso desplegado por la parte recurrente incide en los medios de prueba por los que habría de reputarse acreditada la conducta denunciada (en línea con los alegatos de errónea valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia) y justifica la concurrencia de los requisitos precisos según la jurisprudencia para la concurrencia del ilícito en examen.

30.- El traslado de la información que da pie a los cargos no ofrece dudas, a la vista del material probatorio aportado por BIZNEO, siendo también un hecho reconocido por la parte contraria.

31.- El carácter denigratorio de las manifestaciones objeto de consideración constituye el presupuesto básico del ilícito contemplado en el artículo 9 LCD. Como señala la jurisprudencia, este ilícito no requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, bastando la idoneidad o aptitud objetiva del acto para menoscabar el crédito de un tercero en el mercado.

32.- Esa misma jurisprudencia observa que se trata de un elemento que ha de apreciarse teniendo en cuentas las circunstancias del caso, entre ellas, el contexto en que se produjeron las manifestaciones y su finalidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2227, 30 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:4484, y 4 de marzo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:985). En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:5379, proporciona cierta guía sobre los criterios utilizables para apreciar la idoneidad denigratoria a efectos del ilícito concurrencial que nos ocupa, al señalar que las manifestaciones objeto de examen han de ser valoradas tomando en consideración el entendimiento de sus destinatarios y la repercusión de la misma en el crédito del que sea merecedor el sujeto concernido.

33.- En la proyección de tal doctrina sobre el caso enjuiciado, cabe observar que las manifestaciones objeto de censura se trasladaron en respuesta a las llamadas de aquellos clientes de BIZNEO que vieron cortado su acceso al portal INFOJOB, con una finalidad puramente informadora sobre las causas a las que respondía. Por otro lado, lo que encierran dichas manifestaciones es una valoración de corte jurídico, no una afirmación de un hecho, en el sentido de que su verdad pueda ser establecida con arreglo a parámetros puramente objetivos, que desmerezca la reputación del afectado. La prueba señalada por la propia parte recurrente evidencia que este fue el entendimiento de los destinatarios de las manifestaciones objeto de consideración.

34.- Por lo tanto, no hay base para considerar que nos encontramos ante manifestaciones denigratorias en el sentido requerido por el artículo 9 LCD, lo que ha de llevarnos, sin necesidad de análisis adicionales, a desestimar el recurso también en este punto.

V. SOBRE LA IMPUTACIÓN A ADEVINTA DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 14.2 LCD

35.- El correspondiente apartado del recurso comienza con la transcripción del apartado 2 del artículo 14 LCD en el particular en el que tipifica como ilícito la inducción a la terminación regular de un contrato y, como circunstancias calificadoras, el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. Sin embargo, en el párrafo siguiente, se hace referencia a la terminación "irregular" de los contratos que ligaban a BIZNEO y empleadores, lo que nos situaría más bien en el ilícito contemplado en el apartado 1. Más adelante, al señalar el núcleo de la imputación, se habla de "terminación", "finalización" o "resolución" de los contratos entre BIZNEO y empleadores, pero ya sin calificarla como "regular" o "irregular", sino simplemente como "anticipada". No obstante todo ello, consideramos que el resto del discurso desplegado en el recurso, que incluye referencias expresas al artículo 14.2 LCD y gira en torno a la intención de eliminar a BIZNEO del mercado como circunstancia calificadora, resulta esclarecedor, en el sentido de que los cargos recogidos en este apartado del recurso bajo la rúbrica "1.3. Comisión de actos de inducción a la infracción contractual por parte de INFOJOBS ( art. 14 de la LCD)" han de encuadrarse en el apartado 2 del artículo 14 LCD y que la parte cataloga la terminación anticipada de los contratos por parte de sus clientes como un supuesto de terminación regular del contrato. Hemos considerado necesario este ejercicio previo de clarificación no solo por lo que se lee en el recurso, sino también por la confusión que provoca el escrito de demanda en este apartado.

36.- Por tanto, partimos de la base de que BIZNEO imputa a ADEVINTA la comisión del ilícito del artículo 14.2 LCD consistente en la inducción a la terminación regular de un contrato con intención de eliminar a un competidor del mercado. En concreto, se achaca a ADEVINTA que indujo a los clientes de INFOJOBS que también lo eran de BIZNEO a resolver anticipadamente su relación contractual con esta mercantil, con la finalidad de eliminarla del mercado.

37.- Las conductas que fundamentan la imputación, en el sentido de integrar el comportamiento inductor, son las mismas que se esgrimieron como fundamento de los cargos relativos a la comisión de un ilícito de prácticas agresivas y de actos de denigración. Partiendo de esta base, el juzgador de la anterior instancia desechó los cargos, al considerar que nos encontramos ante actuaciones relativas al cumplimiento del contrato que media entre ADEVINTA y los clientes de INFOJOBS que no integran un acto de inducción. BIZNEO combate dicho análisis, defendiendo que la modificación de las condiciones generales de contratación aplicables a los clientes de INFOJOBS, a raíz de la cual las referidas conductas encontraron amparo contractual, no fue más que una argucia para inducir a los clientes de INFOJOBS que también lo eran de BIZNEO a poner fin a la relación con esta última.

38.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:11351, resulta esclarecedora en cuanto al significado de "inducción" en el presente contexto, al indicar que inducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o instigación a hacer algo. Dicha formulación revela un elemento intencional, conectado al designio de mover la voluntad o influir en el ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo.

39.- En el caso presente, el hilo argumental de BIZNEO aboca a situar el pretendido acto de inducción en la modificación de las condiciones de uso de INFOJOBS más que en las conductas concretas de avisos de corte, corte de acceso y comunicaciones sobre sus motivos, toda vez que estas últimas no son más que un efecto de aquella y por aquella se explican. En cualquier caso, carecemos de elementos de juicio suficientes para poder aseverar que dicha modificación se llevara a cabo con el propósito de empujar a los clientes de INFOJOBS a poner fin a la relación que mantuvieran con BIZNEO. La explicación ofrecida de contrario, en el sentido de que con la modificación de las condiciones de uso de INFOJOBS se buscaba preservar y afianzar la posición de ADEVINTA en el mercado resulta plausible, valoración esta que resulta extensiva a las otras conductas a las que se ha hecho referencia, mero desarrollo y puesta en ejecución de las condiciones de uso modificadas.

40.- No justificada la conducta inductora, el juicio reflejado en la sentencia impugnada, ha de ser confirmado.

VI. SOBRE LA IMPUTACIÓN A ADEVINTA DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 17.2.c) LCD

41.- El último de los ilícitos de competencia desleal que en la demanda iniciadora del procedimiento se atribuían a ADEVINTA es el contemplado en el artículo 17.2.c) LCD, esto es la venta bajo coste como parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o a un grupo de competidores del mercado. La sentencia dictada en la anterior instancia no consideró acreditado el ilícito. En el recurso, BIZNEO insiste en estos cargos.

42.- Como fundamento de la imputación, BIZNEO aduce que ADEVINTA se dirigió a clientes suyos ofertándoles disfrutar bajo coste o de forma gratuita durante un prolongado periodo, hasta de un año, de la ATS EPRESELEC. Esgrime como prueba diferentes correos y transcripciones de conversaciones telefónicas con clientes aportados con su demanda. Completa BIZNEO su discurso alegando que, si bien ADEVINTA podía permitirse tal iniciativa por su capacidad económica, no era este su caso y que ADEVINTA actuó a sabiendas de ello.

43.- Lo cierto es que, en lo referente al hecho base (la oferta de EPRESELEC bajo coste) la prueba esgrimida por BIZNEO no resulta todo lo concluyente que la parte pretende. Revisados correos y transcripciones de conversaciones telefónicas, nos encontramos con que en la transcripción de la conversación telefónica que se aportó como documento número 41 con la demanda, el cliente (SEGURCAIXA) reconoce que disfrutan gratis de EPRESELEC y, en el correo electrónico aportado como documento número 36, el cliente remitente (FASTER) alude a que desde EPRESELEC se le ofreció volver de manera gratuita. En los demás casos, las manifestaciones relevantes se realizan por el interlocutor que interviene por BIZNEO (correo electrónico dirigido a SEGURCAIXA, documento 37 -"... a ellos también les han entregado de forma gratuita el primer año EPRESELEC...", transcripción de la conversación telefónica con RESTAURANT BRANDS IBERIA, documento 38 bis -"casi os lo regalan"). ADEVINTA niega que EPRESELEC se ofreciera a coste cero; habla de "ofertas bonificadas", que incluían el ofrecimiento gratis de determinadas funcionalidades integradas en EPRESELEC o la aplicación de un descuento sobre el precio total, aportando diversos documentos de oferta que así lo acreditan (documento número 35 de esta parte). En esta dirección apuntarían, entre los elementos probatorios aportados por BIZNEO, la transcripción de la conversación telefónica con RESTAURANT BRANDS IBERIA que aportó como documento 38 bis (en un momento dado, el personal de esta empresa alude a un descuento del 30% sobre el paquete completo de EPRESELEC) y el correo enviado a BIZNEO por EL UROGALLO aportado como documento número 39, que incorpora el documento de oferta que se reproduce en la página 25 de la demanda.

44.- Al margen de las dudas que lo anterior nos suscita en relación con el hecho base, lo que definitivamente nos hace inclinarnos por desestimar el recurso es la falta de justificación de la concurrencia de la circunstancia calificadora que, según el discurso de BIZNEO, lo teñiría de ilicitud. Tal discurso parte de la desigual situación económica de los contendientes; sin embargo, la pobreza de datos, exclusivamente referidos a la explotación del portal INFOJOBS (se esgrimen los datos de facturación del año 2013 -reales- y 2019 -estimados, en la cifra que arroja el INFORME ECONÓMICO- y los costes e inversiones en los años 2018 y 2019 -en las cifras que arroja el informe pericial aportado por ADEVINTA como documento número 9), mina la fuerza de persuasión de los alegatos de BIZNEO. Por otro lado, en lo relativo a la finalidad que se atribuye a ADEVINTA, el discurso de BIZNEO se nos presenta con un carácter auto demostrativo que no podemos asumir.

45.- En definitiva, no tenemos elementos de juicio para poder hablar de la implementación de una política de venta bajo coste como elemento de una estrategia encaminada a sacar del mercado a BIZNEO en vez de una campaña de descuentos agresivos para la captación de clientes, lo que es lícito.

VII. SOBRE LA INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE ADEVINTA COMO FABRICANTE DE LA BASE DE DATOS DE CURRÍCULUMS DE CANDIDATOS INTEGRADA EN INFOJOBS

46.- La sentencia dictada en la anterior instancia establece que BIZNEO infringió, como autor directo, los derechos que han de reconocerse a ADEVINTA como fabricante de la base de cvs de candidatos integrada en INFOJOBS (en adelante, "BASE DE DATOS") a tenor del apartado 2 del artículo 133 LPI ("... no estarán autorizadas la extracción y/o reutilización repetidas o sistemáticas de partes no sustanciales del contenido de una base de datos que supongan actos contrarios a una explotación normal de dicha base o que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del fabricante de la base").En su recurso, BIZNEO combate tal juicio, respondiendo sus alegatos a una doble línea argumental: (i) falta de acreditación del carácter sustancial de la inversión realizada por ADEVINTA; y (ii) falta de legitimación de BIZNEO.

47.- Por lo que se refiere a la primera de las líneas argumentales, la recurrente aduce que el juzgador de primera instancia apreció indebidamente que en la BASE DE DATOS se había llevado a cabo una "inversión sustancial", en el sentido indicado en el artículo 133.1 LPI. BIZNEO descalifica, por insuficiente, el informe pericial elaborado por HISPANIA ALFA COMPLETENESS, SLP bajo la firma de D. Miguel, que ADEVINTA aportó a efectos de acreditar tal extremo (documento número 9, en adelante "INFORME ALFA COMPLETENESS"), subrayando que este fue el elemento en que se basó el juez a quopara sentar sus conclusiones. La crítica se sustenta en que el único soporte utilizado por el autor del informe fueron las cuentas anuales de ADEVINTA del ejercicio 2019, unidas al informe como anexo 1, las cuales no permiten distinguir los costes relativos al portal INFOJOBS ni qué costes relativos a este se dedicaron a la obtención, verificación y presentación del contenido.

48.- Revisadas las actuaciones, las críticas de BIZNEO se nos presentan carentes de toda razón. En primer lugar, en el informe se observa expresamente que ADEVINTA dispone de una contabilidad analítica para cada uno de los marketplaces que explota y que, por ello, la primera tarea que se abordó para la elaboración del informe consistió en la obtención de las referidas contabilidades analíticas y la verificación de que los datos agregados cuadran con las cuentas anuales (página 9). A pie de página (también en página 9) se indica que las cuentas de explotación analítica de los diferentes negocios de ADEVINTA no se incorporan al informe, por la confidencialidad y sensibilidad de los datos, si bien podrían ser exhibidas, si así fuera requerido, en el marco del procedimiento. Ello se acomoda a lo previsto en el artículo 336.2 LEC y BIZNEO siempre pudo echar mano de la facultad reconocida en los ordinales 1º y 3º del apartado 1 del artículo 347 LEC en relación con este extremo.

49.- En segundo lugar, el informe explica con detalle el método empleado: (i) análisis de la contabilidad analítica de INFOJOBS; (ii) identificación de aquellos importes catalogables como inversión en la obtención, almacenamiento, tratamiento, verificación y presentación de la BASE DE DATOS; (iii) valoración de las partidas relevantes (costes de personal relativos la obtención, tratamiento y presentación de la BASE DE DATOS, costes de marketing -costes de personal propio y costes externos- para la captación y fidelización de los candidatos y costes de almacenamiento de la BASE DE DATOS en INFOJOBS, funcionamiento y proceso de verificaciones del portal y proceso de validaciones de la BASE DE DATOS, realizando, en cuanto a estos últimos, una valoración ponderada, habida cuenta que también son requeridos para otros sistemas del portal), especificando procedimientos, fuentes de datos y medios de verificación de estos. Las críticas de BIZNEO a la corrección del informe no van más allá de la afirmación de su incorrección, a modo de postulado, lo que en modo alguno resulta admisible. Por nuestra parte, no detectamos por su lectura fallas en el informe.

50.- En cuanto a la segunda de las líneas argumentales más arriba referidas, BIZNEO niega que le sean imputables las conductas que se le achacan. Alega BIZNEO que los responsables de la extracción y recopilación de cvs de la BASE DE DATOS serían los empleadores que operan con la ATS de BIZNEO, a quienes incumbe la decisión sobre qué acciones realizar con dicha herramienta en cada uno de los portales con los que permite conectar. En este sentido, BIZNEO niega que sus clientes le cedan las claves de acceso a INFOJOBS, que es lo que nutre el razonamiento de la sentencia, y afirma que su rol es el de mero gestor de contraseñas. Según expone BIZNEO, sus clientes, durante el proceso de registro en su plataforma, han de proceder a la configuración de los accesos a los portales de empleo con los que pretendan operar, para lo que se les solicitan sus credenciales de acceso a los referidos portales, las cuales quedan almacenadas en una base de datos cifrada, a la que BIZNEO no tiene acceso. Cuando los clientes quieren realizar cualquier operativa con un determinado portal de empleo a través de la plataforma de BIZNEO, un "bot" (con este nombre se designan programas informáticos que realizan tareas predefinidas de forma repetitiva y automatizada) consulta las correspondientes credenciales almacenadas en la referida base de datos a fin de conectar con el portal de empleo y poder llevar a cabo la acción requerida, siendo este un proceso totalmente automatizado.

51.- La sentencia dice basarse en un informe pericial aportado por ADEVINTA, sin mayores especificaciones. ADEVINTA esgrime en este punto dos informes, ambos elaborados por D. Porfirio: uno, aportado como documento número 27, sobre "posibles accesos indebidos al portal Infojobs.net", y el otro, aportado como documento número 39, sobre "accesos masivos vía API". La sentencia parece remitirse al primero de ellos, para establecer que BIZNEO es quien realiza de forma material la extracción de cvs con las claves que le proporcionan sus clientes empleadores que también lo son de INFOJOBS. La sentencia se alinea, así, con las tesis de ADEVINTA, quien, en su demanda reconvencional, mantenía que BIZNEO, de forma repetida y sistemática, extrajo cvs de la BASE DE DATOS utilizando las claves de acceso a INFOJOBS de sus clientes y los reutilizó, creando una base de datos propia para ponerla a disposición de sus clientes. En la misma línea se pronuncia en el escrito de oposición (explícitamente, párrafo 190, página 55).

52.- Hemos de confesar nuestras dudas sobre el juicio sentado en la sentencia, toda vez que los elementos de convicción que esgrime ADEVINTA no resultan suficientemente persuasivos. Los medios de prueba principales por los que ADEVINTA justifica tal juicio son los informes anteriormente indicados. De ellos, es el aportado como documento número 27 el que pudiera resultar de mayor interés. Dicho informe no resulta tan concluyente como ADEVINTA quiere presentárnoslo. El pasaje que podría considerarse más relevante en lo que ahora interesa es aquel en el que, tras aludir a la existencia de conexiones resultantes de un proceso automatizado "por parte de un tercero que dispone de las credenciales de los clientes en la aplicación Web de Infojobs.net", matiza dicha apreciación de dos formas: (i) mediante la indicación, hilo seguido, entre paréntesis, de que "ese script o automatización sí es lanzado por humanos"; y (ii) la inclusión a continuación de la siguiente frase: "mediante dichos accesos es posible que un tercero esté usurpando la identidad del cliente real de la aplicación y que estuviera sustrayendo o introduciendo información, incluso de forma automatizada, utilizando las credenciales del propio cliente real". Como se puede observar, se habla de proceso "lanzado por humanos" y de simple "posibilidad" de que un tercero (léase BIZNEO) estuviese usurpando la identidad del "cliente real" (léase empleador) para sustraer o introducir información utilizando sus credenciales.

53.- Por lo demás, el informe aportado por ADEVINTA como documento número 39 no añade nada de particular interés en este extremo. Tampoco los documentos que ADEVINTA aportó con los números 24 (impresiones de pantalla del sitio web de BIZNEO) y 25 (propuesta de servicios utilizada por BIZNEO en el mercado), a los que igualmente se remite como fundamento de su posición (en particular, la mención, en la página 7 del documento 25, de que BIZNEO cuenta con más de diez millones de currículums, en la que ADEVINTA pone el énfasis y que, sin embargo, carece de la significación determinante que se le quiere atribuir -entendemos que en lo referente a la reutilización de los cvs extraídos de la BASE DE DATOS para crear una base de datos propia-, por cuanto se acompaña de la siguiente explicación: "...obtenidos en su mayoría de perfiles en redes sociales profesionales, portales de empleo, comunidades online, etc.").

54.- Finalmente, en su intervención en el acto del juicio, el perito Sr. Porfirio lo que hizo fue confirmar la utilización de las mismas direcciones IP que BIZNEO, del software de BIZNEO y de su infraestructura para la extracción de cvs de la BASE DE DATOS. Esto es, lo mismo que venía a decirse en el informe aportado como documento número 27. ADEVINTA pretende convertir en argumento en pro de sus tesis los comentarios que, más adelante en su intervención, cuando se pronuncia sobre la tabla recogida en la página 41 del escrito de BIZNEO contestando a la demanda reconvencional, desliza el Sr. Porfirio, entre los que destaca el que, a propósito del contenido de las casillas de la referida tabla bajo el encabezamiento "password", apunta, tras haberse observado que se trata de contraseñas cifradas, "... pero al final quien cifra la contraseña es Bizneo, con lo cual tiene la clave para descifrarla y utilizarla...". Tal razonamiento resulta escasamente convincente, por cuanto contraría lo que puede considerarse conocimiento común acerca del funcionamiento de los administradores de contraseñas, basado en los sistemas de encriptación de la información y contraseña maestra, sin ofrecérsenos ningún tipo de explicación basada en datos constatables. En definitiva, la intervención del perito Sr. Porfirio en el acto del juicio no añade nada en la línea de poderse afirmar que las claves de acceso a INFOJOBS se cedieran a BIZNEO y que fuera esta la que, utilizándolas, activase la extracción.

55.- A falta de mayores evidencias, consideramos que, contrariamente a lo estimado en la sentencia recurrida, no hay base suficiente para considerar a BIZNEO responsable, a título de autor directo, de la infracción de los derechos de ADEVINTA sobre la BASE DE DATOS.

56.- Ahora bien, lo anterior no zanja la cuestión relativa a los cargos de responsabilidad contra BIZNEO fundados en la infracción de los derechos de ADEVINTA como fabricante de la BASE DE DATOS. En efecto, en la demanda reconvencional se postulaba que, para el caso de que BIZNEO no fuese considerado autor de la infracción, debería tenérsele en todo caso por responsable conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 138 LPI, que hace responsable a "quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor".

57.- En este sentido, pocas dudas nos plantea considerar a BIZNEO responsable en calidad de cooperador, toda vez que, conocedora como era de las condiciones impuestas por ADEVINTA en lo referente a la descarga de cvs de la BASE DE DATOS y de la utilización que de su ATS se estaba haciendo a tales fines, no estableció ninguna barrera al quebrantamiento de aquellas mediante el empleo de su herramienta, sino todo lo contrario, llegando a efectuar adaptaciones en ella a fin de eludir las medidas de seguridad implementadas en INFOJOBS, como se explica en posteriores líneas.

58.- En consecuencia, BIZNEO ha de ser declarado responsable, en calidad de cooperador, de la infracción de los derechos que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 133.2 LPI, corresponden a ADEVINTA como fabricante de la BASE DE DATOS.

VIII. SOBRE LA ELUSIÓN DE MEDIDAS TÉCNICAS

59.- En su demanda reconvencional, ADEVINTA imputaba a BIZNEO haber incurrido en las conductas prohibidas tanto en el apartado 1 como en el apartado 2 del artículo 196 LPI, en relación con las medidas técnicas instaladas para proteger la BASE DE DATOS. La sentencia que se dictó consideró a BIZNEO responsable por la comisión de actos de elusión (apartado 1).

60.- En el recurso se impugna la sentencia de primera instancia por falta de motivación. Tampoco ha lugar en esta ocasión a admitir la tacha, pues, aunque de nuevo por escaso margen, se satisface el estándar mínimo exigible, en el sentido de que cabe extraer de la lectura de la sentencia la razón de lo decidido en este punto, a saber, que, conforme a la prueba pericial aportada por ADEVINTA, cabe establecer que BIZNEO incurrió en la conducta prohibida en el artículo 196.1 LPI, lo que supone asumir que concurren todos los elementos que la delimitan.

61.- En lo demás, el recurso se endereza a combatir el juicio reflejado en la sentencia con una doble línea argumental. En primer lugar, BIZNEO niega que le sea imputable la conducta infractora que la sentencia le imputa. En segundo lugar, BIZNEO rechaza que las medidas implementadas por ADEVINTA puedan ser consideradas medidas tecnológicas eficaces, como presupuesto objetivo de la conducta infractora apreciada en la sentencia impugnada.

62.- Por lo que se refiere a la primera línea de razonamiento, BIZNEO defiende que, en todo caso, serían los empleadores que operan con su ATS quienes podrían ser considerados autores de los actos de elusión. Se reproduce así un debate que ya hemos resuelto con anterioridad, en el sentido de estimar que no está suficientemente probado que el papel de BIZNEO fuese más allá del de proveedor de los medios utilizados para llevar a cabo la conducta infractora, cabiendo reproducir aquí mutatis mutandislos razonamientos vertidos a la hora de examinar las imputaciones relativas a la vulneración del artículo 133.2 LPI (vid. apartados 52 a 54 supra), respecto de la cual la conducta ahora examinada presenta un carácter instrumental.

63.- Con todo, lo anterior no alcanza para zanjar los cargos que al amparo del artículo 196 LPI se formulan contra BIZNEO. Como ya se dijo, tales cargos no se amparaban únicamente en el apartado 1 del precepto, sino que también se basaban en la comisión de las conductas contempladas en el apartado 2, habiendo quedado imprejuzgada esta última imputación en la anterior instancia. No obstante, antes de abordar dicha cuestión, se impone dar respuesta a los alegatos que conforman la segunda de las líneas argumentales por las que discurre el recurso de BIZNEO, por su carácter condicionante.

64.- Aduce BIZNEO que las medidas implementadas por ADEVINTA en el portal INFOJOBS no reúnen los requisitos impuestos por la norma, que habla de "medidas tecnológicas eficaces".

65.- En la demanda reconvencional, ADEVINTA hacía referencia a dos herramientas informáticas dirigidas a impedir accesos indebidos instaladas en INFOJOBS: IMPERVA y reCAPTCHA V3. Esta parte aportó, como documento número 22, otro informe elaborado por el perito D. Porfirio, que tenía por objeto explicar cuáles eran las medidas antibots implantadas en INFOJOBS y su funcionamiento, examinar su eficacia y acreditar los actos de elusión a los que se hacía referencia en la demanda reconvencional.

66.- En este concreto particular, BIZNEO apunta, en primer lugar, que según se reconoce en la propia demanda reconvencional, INFOJOBS incorporó la herramienta reCAPTCHA V3 en el mes de noviembre de 2020, es decir, después de presentarse la demanda origen del procedimiento y solo un mes antes de formularse demanda reconvencional, encontrándose, a la fecha de esta última, en fase de prueba. Por ello, señala BIZNEO, dicha herramienta no puede ser tenida en cuenta a la hora de enjuiciar la conducta infractora que nos ocupa. Le asiste completamente la razón.

67.- En cuanto al antibot comercializado por IMPERVA, objeta BIZNEO que no puede ser considerado como una "medida tecnológica" ni una "medida eficaz", en el sentido del apartado 3 del artículo 196 LPI. Por lo que se refiere al primer extremo, BIZNEO alega que dicha herramienta no está destinada a impedir el acceso mediante bots, sino únicamente a detectarlo, y que, en última instancia, requiere la intervención del elemento humano para bloquear una determinada conexión. Por lo que se refiere al segundo extremo, BIZNEO cuestiona la eficacia de la herramienta con el argumento de que, entre los casos que en el documento número 21 aportado por ADEVINTA se recogen a modo de ejemplos de los bloqueos operados, figuran algunos relativos a situaciones que nada tienen que ver con accesos por medio de bots.

68.- Ninguna acogida merecen tales alegatos. Por lo que se refiere a la catalogación de la herramienta IMPERVA como medida tecnológica, los descargos de BIZNEO se basan en una lectura interesada y parcial de la norma y del informe pericial aportado por ADEVINTA como documento número 22. Por un lado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 196.3 LPI, ha de entenderse por "medida tecnológica" toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a "impedir o restringir" actos que no cuenten con la autorización del titular del correspondiente derecho de propiedad intelectual. Por otro lado, en el informe pericial citado, la operativa de IMPERVA se describe sintéticamente en los siguientes términos (página 21): "ambas soluciones(se hace referencia a IMPERVA y a reCAPTCHA V3) analizan en tiempo real y de forma agnóstica cada conexión que monitorizan, determina la probabilidad de ser humana o de BOT y si así se determina muestra un desafío (CAPTCHA)".Páginas antes, el dictamen explica que CAPTCHA es un sistema que bloquea el acceso si el desafío planteado no se supera. Entendemos por ello fuera de lugar el debate que plantea BIZNEO en cuanto a la consideración de IMPERVA como medida destinada a "impedir o restringir" accesos no autorizados. Por lo que se refiere a la intervención del factor humano, el dictamen, después de explicar que cuando la herramienta detecta una conexión de un posible bot se ofrece un desafío del tipo Captcha para dar la oportunidad de demostrar que se trata de un acceso por un humano y solo si se responde satisfactoriamente el desafío se puede acceder al portal, añade (página 22): "Posteriormente el departamento de Seguridad Informática de Adevinta revisa los Captcha's que ha mostrado la herramienta de forma pormenorizada y si considera que se trata claramente de un BOT cambia la medida de mitigación a la forma más restrictiva, bloqueando las futuras conexionesde dichas características" (énfasis añadido).

69.- En lo referente al cuestionamiento de que IMPERVA sea una medida eficaz, BIZNEO prescinde igualmente de los términos que la norma emplea. Según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 196.3 LPI, las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección de la obra o prestación (codificación, aleatorización u otra transformación, ...) o un mecanismo de control de copiado. No se trata, por tanto, de determinar la eficacia por razón de los resultados concretos y menos aún por los posibles fallos de operativa de la medida concernida, sino de comprobar que esta permite controlar el acceso, proteger la obra o prestación o controlar su copiado, lo que resulta diáfano en el caso de IMPERVA, con referencia al control de acceso. Por lo demás, el Sr. Porfirio, tanto en el informe como al ser preguntado en el acto del juicio, confirmó que esta herramienta antibot goza de amplio predicamento ("está en el estado del arte de las medidas antibots", llegó a decir en el acto del juicio).

70.- Sentado cuanto antecede, estamos en condiciones de abordar la cuestión de si los cargos que ADEVINTA formula contra BIZNEO al amparo del artículo 196.2 (actos preparatorios) han de tener favorable acogida. En la demanda reconvencional se mantenía que la actuación de BIZNEO resultaba subsumible en los tres subtipos contemplados en el precepto, afirmando, en este sentido (párrafo 59, en página 141), que BIZNEO comercializaba sus servicios con la finalidad de eludir las medidas de protección implantadas en INFOJOBS (subtipo de la letra a)), que la finalidad o el uso comercial de los servicios de ATS que ofrece BIZNEO serían muy limitados si no se produjera tal elusión (subtipo de la letra b)) y que tales servicios están concebidos y adaptados con esa finalidad (subtipo de la letra c)).

71.- A este respecto, el informe pericial de continua referencia en el presente apartado señala, en sus conclusiones, la existencia de bots que adaptaron su comportamiento para evadir las políticas de antibot de INFOJOBS y que operaban utilizando las mismas direcciones IP de origen que las utilizadas para conexiones humanas de BIZNEO (en su condición de cliente de INFOJOBS), explicando en su capítulo 3.4 cuáles son las razones que conducen a tal conclusión. Por otra parte, el autor del informe, en el acto del juicio, apuntó que la ATS de BIZNEO hubo de ser objeto de desarrollos específicos para la integración con INFOJOBS, adaptándose a los cambios operados en esta (en informática, se entiende por "integración" el proceso de combinar diferentes sistemas y aplicaciones para que funcionen juntos sin intervención manual, compartiendo datos y funcionalidades). Las razones ofrecidas por el Sr. Porfirio y, por ende, las conclusiones que por ellas alcanza, resultan perfectamente atendibles, sin que, por otro lado, hayan sido contradichas por BIZNEO.

72.- Lo anterior da pie a estimar fundados los cargos contra BIZNEO, al incurrir en la conducta tipificada en la letra c) del apartado 2 del artículo 196 LPI.

IX. SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

73.- BIZNEO impugna la sentencia dictada en primera instancia por razón del pronunciamiento que le condena a indemnizar a ADEVINTA. Son dos los motivos de impugnación. En primer lugar, se denuncia incongruencia omisiva. En segundo lugar, se aduce que las bases propuestas por ADEVINTA para el cálculo de la indemnización son improcedentes.

74.- La denuncia de incongruencia se fundamenta en la falta de respuesta de la sentencia recurrida a los reparos expresados por BIZNEO a las bases para el cálculo de la indemnización señaladas en la demanda reconvencional. Tal situación no integra un supuesto de falta de congruencia, sino de falta de motivación. Se trata de patologías diferentes. La falta de congruencia consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso, determinado por las pretensiones o la concreta acción ejercitada en la demanda, mientras que la falta de motivación se refiere a los supuestos en los que el pronunciamiento no se halla amparado en razonamiento fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo. Este último es el escenario en que nos sitúan los alegatos de BIZNEO. En consecuencia, este motivo de impugnación ha de ser rechazado.

75.- Distinta suerte merecen los descargos cuestionando la pertinencia de las bases para el cálculo de la indemnización señaladas en la demanda reconvencional, por lo que explicamos a continuación.

76.- La indemnización reclamada en la demanda reconvencional comprendía los siguientes conceptos:

(i) Daño emergente. Integran esta partida los honorarios satisfechos por la elaboración de los dictámenes periciales aportados al procedimiento por ADEVINTA, por un total de 8.530,5 euros.

(ii) Lucro cesante. Se opta, de entre los criterios establecidos en el artículo 140.2 LPI, por el relativo a los beneficios obtenidos por el infractor. Como tales se señala el importe correspondiente al "coste" de todos los currículums que BIZNEO hubiera extraído y reutilizado, o permitido extractar y utilizar, fuera de INFOJOBS durante los últimos cinco años y hasta el cese de los actos infractores. A tal fin, se fija un importe unitario de 4,08 euros por currículum, que es la cantidad en que el INFORME ALFA COMPLETENESS calcula el coste medio que comportó a ADEVINTA cada currículum alojado en la BASE DE DATOS en el periodo relevante. ADEVINTA justifica los términos de su reclamación señalando que BIZNEO se hizo (o permitió a terceros hacerse) con un activo (los cvs), que tiene (para ADEVINTA) un coste (4,08 euros por currículum), que BIZNEO no ha tenido que afrontar.

77.- La pertinencia de la reclamación de las cantidades desembolsadas por ADEVINTA por la redacción de los informes no ha suscitado debate, ajustándose, por lo demás, a lo previsto en el último inciso del primer párrafo del artículo 140.1 LPI.

78.- Es a propósito de la reclamación por lucro cesante donde surge la controversia, lo que consideramos justificado. En efecto, el artículo 140.2.a) LPI, bajo la formulación "beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita", está haciendo referencia a los beneficios generados por el infractor con la explotación (ilegítima) del derecho ajeno, en el sentido de rendimientos económicos efectivamente obtenidos, resultantes de la liquidación de ingresos y costes asociados a los actos de explotación. Lo que reclama ADEVINTA bajo la rúbrica que nos ocupa no encaja en tal concepto.

79.- En consecuencia, la reclamación indemnizatoria formulada por el concepto de lucro cesante no puede prosperar y, en este sentido, el recurso ha de ser estimado. Únicamente cabrá trasladar al fallo lo reclamado por ADEVINTA como daño emergente.

IMPUGNACIÓN DE ADEVINTA

X. SOBRE LA IMPUTACIÓN A BIZNEO DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 14.1 LCD

80.- En su recurso, ADEVINTA insiste en los cargos contra BIZNEO relativos a la comisión de un ilícito del artículo 14.1 LCD, que la sentencia dictada en primera instancia rechazó, en esencia, por no considerar acreditada la inducción a infringir.

81.- ADEVINTA pretende convencernos del fundamento de su imputación echando mano de ciertos elementos de prueba que, en su entender, acreditan la conducta inductora que el juzgador de la anterior instancia no apreció. En concreto, esgrime los documentos 24 y 25 aportados con la demanda reconvencional. Consisten, como ya dijimos (vid. párrafo 53 supra), en una serie de impresiones de pantalla del sitio web de BIZNEO y lo que parece ser una presentación bajo el título "Propuesta de servicios", que publicitan el software ATS de BIZNEO y los servicios que esta ofrece en el mercado.

82.- Sinceramente, no encontramos razón a la estrategia de ADEVINTA de erigir los cargos en examen con apoyo en dichos elementos. No hallamos en estos nada que pueda mínimamente interpretarse como factor de incitación a los clientes de INFOJOBS a quebrar las obligaciones contraídas con el gestor del portal. Las menciones extraídas de los dos documentos que se recogen en el apartado 256 del escrito de impugnación tienen un significado neutro, centrado en la descripción de servicios ofertados por BIZNEO, las funciones que permite ejecutar su software ATS y las utilidades que de ellas pueden extraerse, y se formulan con un alcance general, sin indicadores que apunten precisamente a INFOJOBS ni alusiones específicas a INFOJOBS, más allá de la única que ADEVINTA nos pone de manifiesto (página 11 del documento número 25), que alude al ofrecimiento del servicio de búsqueda de perfiles públicos en INFOJOBS.

83.- También esgrime ADEVINTA en pro de sus tesis el que el software de BIZNEO haya sido objeto de desarrollos específicos para operar en INFOJOBS, extremo que, como quedó expuesto en anteriores líneas, ha de tenerse por acreditado. No somos capaces de interpretar este hecho en sí como acto de inducción.

84.- En consecuencia, en este particular, el recurso de ADEVINTA ha de ser desestimado.

XI. SOBRE LA IMPUTACIÓN A BIZNEO DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 14.2 LCD

85.- En su recurso, ADEVINTA se reafirma en la imputación de BIZNEO de un ilícito de los contemplados en el artículo 14.2 LCD, concretamente, el consistente en el aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena concurriendo engaño.

86.- El primer apartado del motivo se endereza a justificar la concurrencia de los elementos que conforman la acción relevante, a saber, la infracción contractual ajena y el aprovechamiento (en este caso, aprovechamiento en beneficio propio). En cuanto al primero, ADEVINTA se remite a las mismas conductas de quebrantamiento de deberes contractuales básicos identificadas como fundamento de la imputación del ilícito del artículo 14.1 LCD (párrafo 265, página 80). En cuanto al segundo, se nos dice que el modelo de negocio de BIZNEO (señalando como pilares del mismo la operativa con un número muy elevado de portales de empleo y la disposición de una base de datos que comprende millones de candidatos) pasa necesariamente por que sus clientes quebranten esos mismos deberes contractuales. El apartado segundo del motivo se endereza a justificar la concurrencia de la circunstancia calificativa de deslealtad, el engaño. En este extremo, lo que se alega, en esencia, es que BIZNEO hacía creer falsamente a sus clientes que la operativa con su software en el portal INFOJOBS no entrañaba contravención de las obligaciones contractuales que los clientes del portal tenían frente a su titular.

87.- Así perfilado, el discurso de ADEVINTA suscita reparos de calificación jurídica. Cabe observar que el engaño se nos presenta por ADEVINTA como manera de provocar la infracción contractual ajena; de lo que se está hablando con ello, en realidad, es de una inducción desleal (por medio de engaño) a la infracción contractual, la cual, tomando como referentes los deberes contractuales que se dicen infringidos, nos remitiría al tipo del apartado 1 del artículo 14 LCD, inducción a la infracción de deberes contractuales básicos.

88.- El discurso de ADEVINTA provoca también reparos en el punto relativo al aprovechamiento en beneficio propio derivado del incumplimiento contractual de los clientes de INFOJOBS. El discurso de ADEVINTA pivota en torno a la conformación de una base de datos de candidatos propia de BIZNEO con los cvs indebidamente extraídos de INFOJOBS, extremo sobre el que ya nos hemos pronunciado en líneas anteriores, subrayando la insuficiencia de la prueba aportada. En cuanto al otro eje del modelo de negocio de BIZNEO que identifica ADEVINTA, la operativa con un número muy elevado de portales de empleo, no alcanzamos a descubrir la conexión causal con la infracción contractual ajena a la que alude la recurrente.

89.- Por lo tanto, el recurso de ADEVINTA ha de ser desestimado también en este particular.

V. COSTAS

90.- La suerte de su recurso, que se estima en parte, determina que BIZNEO no deba hacer frente a las costas ocasionadas por el mismo. ADEVINTA, en cambio, habrá de hacer frente a las costas originadas por su impugnación, al ser esta desestimada. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, en la redacción aplicable por razones de orden temporal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación