Sentencia Civil 479/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1198/2023 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.-1. Por la actora, Dña. Regina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia, aclarada por auto posterior, en virtud de la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra D. Gabino y contra Dña. Felicidad, en el sentido expuesto en los antecedentes de hecho.

2. Partió la actora en la demanda de ser propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y de que, en fecha 1 de agosto de 2008,concertó contrato de arrendamiento en relación con la misma con el demandado D. Gabino, por el plazo de un año, prorrogable por años, y que se había ido prorrogando periódicamente. Alegó que la renta pactada fue de 500 euros mensuales, y que el arrendatario demandado no venía abonando dicha renta desde noviembre de 2021, así como que, "Ante los requerimientos efectuados, el Sr. Gabino adujo que la que fuera su esposa, Sra. Felicidad, se había subrogado en el contrato de arrendamiento, por lo que la actora le fue solicitada la sentencia". Añadió la actora que "Se pudo constatar que en fecha 21 de octubre de 2021, se dictó sentencia de divorcio según la cual, se adjudicaba la vivienda en arrendamiento a la Sra. Felicidad, sin que la misma haya abonado la renta mensual a pesar de tener conocimiento de sus obligaciones", y que "Dado que esta parte no puede entrar a dilucidar a quien corresponde el pago por no ser su cometido, se procede a demandar a ambos arrendatarios, uno titular y la otra por subrogación por adjudicación".

Alegó, asimismo, la actora que comunicó a la parte demandada con mucha anterioridad en varias ocasiones su intención de dar por finalizado el contrato de arrendamiento ante el impago de las rentas y el incumplimiento del contrato, habiendo enviado al arrendatario requerimiento mediante burofax de 7 de enero de 2022, donde le comunicó su voluntad de resolver el contrato, y requiriéndole de pago de la suma de 1.000 euros, la cual era adeudada en ese momento, burofax que fue entregado al demandado. En concreto, fue requerido el demandado para que, al cumplimiento del plazo en fecha 30 de julio de 2022, procediera a la resolución del contrato y a la entrega de la vivienda, sin haber recibido respuesta alguna, y sin haber abonado la renta ninguno de los demandados. Añadió que, al tiempo de presentar la demanda, adeudaba la parte demandada la suma de 4.500 euros, y que la vivienda no había sido desalojada.

3. El demandado D. Gabino contestó y se opuso a la demanda. Partió de alegar que, además de haberle sido atribuido a la codemandada el uso de la vivienda familiar por el plazo de tres años, en la sentencia de divorcio se acordó también que él pagaría una pensión compensatoria a favor de la aquí demandada por importe de 600 euros mensuales durante un periodo de tres años a contar desde la referida resolución, pensión actualizable conforme al IPC. Tras hacer alusión al tenor del art.15 LAU, alegó que no tenía legitimación pasiva, pues el cónyuge no firmante del contrato de arrendamiento debía comunicar su voluntad de mantenerse en la vivienda en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución judicial correspondiente, adjuntando una copia de la misma o la parte donde figurase la atribución del domicilio familiar; aunque el demandado no estaba obligado a ello, fue quien comunicó y envió a la actora una copia de la sentencia de divorcio, dentro del plazo establecido, porque, de no haberlo hecho así, la arrendadora podía haber rescindido el contrato por cesión inconsentida. Adujo que, si se produce la notificación, el cónyuge que se queda con la utilización de la vivienda se convierte en el nuevo arrendatario, con los mismos derechos y obligaciones que tenía quien firmó el contrato. Concluyó que no existía litisconsorcio pasivo necesario y/o falta de legitimación pasiva del demandado, siendo erróneo el procedimiento al ser errónea la acción ejercitada por la actora manifestando que "Dado que esta parte no puede entrar a dilucidar a quien corresponde el pago por no ser su cometido, se procede a demandar a ambos arrendatarios, uno titular y la otra por subrogación por adjudicación", lo cual conllevaba la imposición de cosas a la actora por mala fe y temeridad al presentar la demanda contra el demandado.

4. La demandada Dña. Felicidad, citada por edictos, no compareció en el procedimiento, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.

5. La sentencia, aclarada por auto posterior, es estimatoria de la demanda.

En relación con la acción de resolución por expiración del plazo, se razona que la actora ha probado lo que le incumbía, en concreto, su condición de arrendador, la realidad del contrato, y el transcurso de su plazo de vigencia, así como los preavisos oportunos a la parte demandada, sin que esta última haya alegado ni probado ninguna causa oponible a dicha pretensión. Se concluye que, conforme a los arts. 9 y 10 de la LAU y 1569-1 CC, procede estimar dicha acción.

En relación con la reclamación de cantidad (rentas), se razona que, tras el divorcio de los aquí demandados, solo consta pagada la renta de noviembre de 2021, de modo que están pendientes de pago las demás, y que deviene de aplicación lo dispuesto en el art.15 LAU. Se tiene por acreditado, porque se señala que así lo ha reconocido la propia arte actora, que el arrendatario demandado efectuó a la propiedad la comunicación a la que se refiere el segundo párrafo del art citado, de modo que la nueva titular del contrato pasó a ser la demandada, precisando que la ley no especifica quién de los dos debe efectuar la comunicación, bastando con que se haga. Se concluye que la obligada al pago de las rentas devengadas hasta la fecha de expiración del contrato será la demandada. Y, en cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de daños y perjuicios por la indebida ocupación del inmueble tras la expiración del contrato, se concluye que deberá ser la demandada, en su condición de ocupante en exclusiva, quien abone las mismas.

En suma, por un lado, se declara resuelto el contrato de arrendamiento que ligaba a las partes respecto de la finca sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, y son condenados ambos demandados a desalojar y a dejar libre a disposición de la actora la citada vivienda, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de no efectuarlo dentro del término legal. Por otro lado, la demandada es condenada a abonar en concepto de rentas pendientes las debidas hasta el mes de noviembre de 2021 y en concepto de daños y perjuicios las cantidades equivalentes a una mensualidad renta (500 euros) por cada uno de los meses que ocupe la vivienda hasta la definitiva desocupación del inmueble, sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas del procedimiento.

6. Formulada petición de aclaración por la actora y por el demandado, en el auto de aclaración/subsanación es estimada en parte la demanda, pues, en cuanto al fondo, se acoge la petición de aclaración formulada por el demandado, ya que se razona que, tras la separación de los codemandados, la demandada paso a ser la única titular del contrato, una vez se notificó a la parte arrendadora la circunstancia del divorcio y de la atribución de uso de la vivienda familiar a la demandada. Se señala que la resolución contractual deberá ya referirse únicamente a quien desde aquel momento era ya la única titular del contrato, la señora Felicidad, que es, a su vez, la única deudora de las rentas pendientes de abono y de las cantidades que se reclaman en concepto de daños y perjuicios por indebida ocupación del inmueble tras la expiración del contrato. Y, en consonancia con lo anterior, se modifica el pronunciamiento en cuanto a las costas del fundamento tercero y del fallo, y se acuerda la no imposición de costas al señor Gabino y la imposición de las costas del procedimiento a la señora Felicidad, precisando que se debe excluir al señor Gabino del pronunciamiento relativo al requerimiento de desalojo con apercibimiento de lanzamiento, habida cuenta de que el señor Gabino, desde que efectuó la comunicación de referencia, ya no ostenta la condición de arrendatario.

7. La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, aclarada posteriormente por auto, y solicita su revocación, a fin de que se estime íntegramente el mismo en los pedimentos reseñados en la demanda frente al Sr. Gabino.

6. El apelado D. Gabino se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia dictada, una vez aclarada por auto posterior.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba. Inaplicación de la jurisprudencia

1. La apelante impugna la exclusión llevada a cabo en la sentencia recurrida de todos los pronunciamientos que interesó respecto del demandado. Parte de que no existe documento alguno firmado por el demandado en el que conste que se resuelve el contrato, de modo que el arrendatario podría volver a la vivienda en virtud del título del contrato que une a las partes. Aduce que no se hace alusión en la sentencia recurrida a la fecha de suscripción del contrato, 1 de agosto de 2008, fecha anterior a la reforma del art.15 LAU por Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, como tampoco se hace alusión a que el divorcio de los demandados se produjo por sentencia de 21 de octubre de 2021, notificada el 27 de octubre de 2021, tras ser promulgada la citada Ley 4/2013. Asimismo, tampoco se detalla en la sentencia recurrida la fecha en que fue notificada a la actora la sentencia de divorcio, ya que, en fecha 10 de enero de 2022, la actora formuló reclamación al demandado mediante burofax dirigido al domicilio objeto de arrendamiento, al encontrarse las rentas impagadas, siendo firmado el recibo por el demandado en fecha 13 de enero de 2022, hecho que motivó que el demandado, pasados más de dos meses desde la cesión de uso de la vivienda a la codemandada, entregase la sentencia de divorcio a la actora, sin que la demandada comunicase situación alguna. Considera que no se cumplieron los requisitos legales en cuanto a plazos, al no comunicar la demandada a la actora la nueva situación creada con la sentencia de divorcio, y que el demandado mintió en el acto de juicio, para no tener que pagar las rentas adeudadas. Aduce que la subrogación requiere el cumplimiento de unos requisitos formales que no se han cumplido, lo cual ha sido obviado en la sentencia recurrida, pues la subrogación no se produce ipso iure por la sentencia de divorcio; aunque en la demanda se mencione el término "subrogación", jurídicamente no se produjo, al no haber obtenido la actora respuesta formal alguna del arrendatario, con desconocimiento total de las intenciones de la demandada beneficiada en sentencia de divorcio; además, la expresión "podrá continuar" refiriéndose al cónyuge, contenida en la reforma del art.15 LAU por Ley 4/2013, no influye en la relación arrendaticia aunque se atribuya la vivienda al cónyuge no titular del contrato, de modo que no se da cambio de titularidad en el contrato, sino que se trata sólo de una posesión, y únicamente se producirá cambio de titularidad en el contrato si se cumplen los requisitos para la subrogación en el plazo establecido, puesto que el arrendatario titular tiene un derecho de retorno hasta la finalización del contrato. Aduce también que, de haber existido una voluntad de subrogación a la que fue su esposa, se hubiera formalizado un documento de resolución de contrato con el titular arrendaticio, donde constaran los datos de la subrogada. Añade que es el inicial arrendatario el único obligado al pago de las rentas cuando no se han cumplido las formalidades para la subrogación jurídica, pues podría darse el caso de que el cónyuge beneficiario decida no resida en la vivienda, como aduce que ha sido, y que la entrega en mano de la sentencia por el demandado a la actora tras ser requerido por la actora no implica una intención de subrogarse en el arrendamiento, ni de constar como parte arrendataria en el contrato. Finalmente, aduce que resulta inaplicada la jurisprudencia, representada por la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2015, que resolvió un supuesto en que se demandaba a la esposa cesionaria de la vivienda por falta de pago.

En su virtud, concluye la apelante lo siguiente:

1)la demandada y adjudicataria por sentencia no era subrogada legalmente, al no haber cumplido con los requisitos de comunicación establecidos por la Ley.

2) la demandada tenía un derecho de uso de la vivienda que no le daba la titularidad del contrato.

3) no se produce una subrogación ipso iure por el hecho de la sentencia divorcio, como parece afirmar la sentencia recurrida.

4) la entrega de la sentencia de divorcio, sin las formalidades, a pesar de haber sido suministrada a la actora al recibir el demandado la carta burofax, no libera al arrendatario de sus obligaciones contractuales, al no haberse producido el cambio subjetivo de la relación contractual.

5) el demandado podía perfectamente desistir del contrato de arrendamiento y, si no lo hizo, debía abonar las rentas pendientes, para reclamar posteriormente a su excónyuge, si realmente residía en la vivienda y era su intención permanecer en ella; el demandado no queda liberado del pago de las rentas, siendo deudor de la suma de 4.500 euros, más los intereses y las costas del procedimiento.

2. El demandado apelado se opone, y reitera los argumentos que ya vertió en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-1. Puesto que la apelante afirma que la jurisprudencia ha sido inaplicada, procede hacer expresa alusión a la sentencia que cita, a la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4584/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4584), que señala lo siguiente:

"SEGUNDO. Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC , pues existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

La parte recurrente, en el desarrollo argumental del motivo, cita las sentencias de la AP de Alicante y de Madrid, sección 11.ª, así como la sentencia recurrida, las cuales mantienen que en los supuestos contemplados en el art. 15 LAU , el único obligado al pago de las rentas es el titular arrendatario de la vivienda, aunque no la use, y por tanto, no es obligación de la usuaria de la misma(ex- cónyuge) y las contrapone a sentencias dictadas por la AP de Madrid, sección 9.ª y 14.ª, que mantienen que concurriendo los requisitos del art. 15 LAU , la existencia de subrogación contractual obliga al pago de la renta al cónyuge al que la resolución judicial atribuye el uso de la vivienda arrendada.

TERCERO. Decisión de la Sala.

1. En la fecha en que se atribuyó a la demandada recurrida el uso de la vivienda familiar, arrendada por su esposo a la actora recurrente, la redacción del artículo 15 de la LAU era la del texto original, publicado el 25 noviembre 1994, en vigor a partir del 1 de enero de 1995.

Tal precepto se encabeza con el título de "Separación, divorcio o nulidad de matrimonio del arrendatario" y su contenido es el siguiente:

"1. en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil .

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

2. Ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, dando lugar a sentencias de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

La respuesta es relevante, como se desprende del recurso que enjuiciamos, pues según se acoja una u otra tesis en orden a quién de los cónyuges ostenta la cualidad de arrendatario, se concretaría quién se encuentra, de entre ambos, obligado al pago de la renta y, en su caso, será beneficiario de los beneficios que concede la legislación arrendaticia a aquél.

3. Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU , confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC ; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción.

4. Éste era el planteamiento doctrinal y de las Audiencias Provinciales cuando se dictó por la Sala la sentencia de 18 enero de 2010, Rc. 1994/2005, que contiene una serie de consideraciones relevantes para el debate.

Sobre la naturaleza del derecho de uso afirma que: "(...) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación. "

En estrecha relación con este motivo concluye más adelante, al detenerse sobre la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, que: "(...) 2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo. "

5. Por tanto, la Sala considera que el artículo 15 LAU prevé y permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo."

2. En cuanto a la redacción del art.15 LAU que resulta aplicable al presente supuesto, es la versión inicial de 1994, puesto que el contrato data de 2008. En dicha versión, se dispone lo siguiente:

"1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

3. Sentado lo anterior, para resolver la cuestión, debemos partir de que, en efecto, por sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso 881/2020 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat, fue atribuido a la esposa, la aquí demandada, el uso de la vivienda familiar "por el plazo de tres años a contar desde la presente resolución",constando en el fundamento de derecho segundo que el esposo era el titular del arrendamiento de la referida vivienda y que "desde diciembre de 2019 se halla residiendo en el domicilio de sus padres."De hecho, la actora señala en la demanda como domicilio del demandado el sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que no corresponde a la vivienda objeto del contrato.

4. En este caso, no es la demandada quien apela, disconforme, en su caso, con haberla tenido por subrogada en el contrato de arrendamiento que había suscrito su ex esposo en 2008; de hecho, la demandada no compareció en el procedimiento, y fue declarada en situación procesal de rebeldía. Es la actora quien apela, pues dirigió la demanda frente al demandado, en calidad de arrendatario, pero también contra la demandada, asimismo como arrendataria en calidad de subrogada por adjudicación, pero finalmente ha sido sólo condenada la demandada. A dicha condena se ha aquietado esta última, al no haber recurrido en apelación la sentencia dictada.

Lo cierto es que lo que se peticionó en la demanda es que, en ejercicio de la acción de resolución/extinción del contrato de arrendamiento por expiración del plazo y de la acción en reclamación de rentas adeudadas al tiempo de la demanda y de las posteriores hasta la entrega de la posesión, fuese declarada la resolución del contrato y se condenase a ambos demandados al desalojo y al pago de las rentas, refiriéndose a ambos como "parte demandada". Pero consideramos que esas dos condenas no pueden tener jurídicamente lugar de modo conjunto, puesto que se excluyen entre sí.

Consideramos que, únicamente, cabían dos opciones: a) que el demandado fuera tenido por arrendatario, sin tener por efectuada en la demanda subrogación alguna de la demandada, o b) que sólo la demandada fuera tenida por arrendataria, por vía de subrogación en la posición que como tal tenía el demandado hasta la subrogación. No cabían las dos opciones conjuntamente.

5. Compartimos los argumentos vertidos por la actora en su recurso acerca de que la forma de proceder en este caso por el demandado, entregando a la actora la sentencia de divorcio por la que fue atribuido el uso de la vivienda familiar arrendada a la demandada, y, presumiblemente, una vez pasado el plazo de dos meses previsto por la Ley -al menos, no consta debidamente acreditado lo contrario-, no se atenía a las exigencias legales: debió haber sido el cónyuge beneficiado por la atribución del uso temporal de la vivienda familiar -la demandada-, quien, en ejercicio de la potestad que ya le otorgaba el art.15 LAU en su redacción original ("el cónyuge no arrendatario podrá continuar"), solicitase a la actora la subrogación temporal en la posición de arrendataria, dadas las consecuencias que para ella tendría el ejercicio de esa potestad, en concreto, el pago de la renta.

Sin embargo, es relevante que, en la demanda, no fuese cuestionada la falta de comunicación directa por la demandada de su deseo de subrogarse en la posición de arrendataria, posibilidad que contemplaba el art.15 LAU ya en la fecha de suscripción del contrato; de hecho, no se hizo alusión dicho precepto legal, y tampoco se cuestionó si se había cumplido o no el plazo de dos meses que prevé su apartado 2. A tenor de la demanda, cabe entender que se vino a dar por buena por la actora la comunicación que hizo el demandado, quien le mostró la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, puesto que en la demanda se alude ya a la demandada como obligada al pago de la renta ("a pesar de tener conocimiento de sus obligaciones") y como arrendataria por vía de subrogación por adjudicación.

6. Por otra parte, en el acto de la vista, si bien modificó la cuantía reclamada 5.500 euros (rentas adeudadas entre diciembre de 2021 hasta que anunció que hubo disposición plena de la vivienda por la actora, en octubre de 2022), la actora se ratificó en la demanda, pero adujo que se ratificaba en que no había habido subrogación legal, precisión que no había efectuado en la demanda. Entre las pruebas que propuso en dicho acto, pidió el interrogatorio del demandado, para -según aclaró a requerimiento judicial- acreditar que, realmente, no se produjo la subrogación legal de la ex esposa, entendiendo que era un hecho controvertido la comunicación del divorcio, si existió o no, y la fecha. Añadió la actora que el contrato era intuitu personae,por la relación de conocimiento.

Durante su interrogatorio, a preguntas de la letrada de la actora, el demandado manifestó que contrató con la actora en 2008, con una renta especial, bien de precio, por tener un conocimiento mutuo, y que no se le subió el IPC durante el contrato. Afirmó que comunicó a la actora que se había divorciado, antes de recibir el requerimiento de la actora, y que, a través de su abogado, le enviaron copia de la sentencia. A preguntas de su letrado, manifestó que su mujer tenía conocimiento de la sentencia y que se hacía cargo de los pagos de alquiler, porque el juez lo había mandado.

Y, en trámite de conclusiones, la actora alegó que procedía estimar la demanda -sin precisar si contra el demandado, contra la demanda o contra ambos-, por no quedar acreditado ni la fecha ni los hechos alegados de contrario; adujo que no era creíble que un letrado comunicara la sentencia no se sabe cuándo, y que la actora le había requerido previamente. Tras reiterar que el contrato era intuitu personae,y que la confianza se rompió con posterioridad, dijo que el demandado ostentaba plena legitimación pasiva, dado que no se cumplieron las formalidades exigidas por la Ley vigente al tiempo del contrato, y luego con la reforma por Ley 4/2013, pues se requería comunicación formal de la intención de subrogarse la esposa; en el supuesto de que hubiera entregado la sentencia, ello no implicaba una subrogación formal, ya que la subrogación no es ipso iure,como dice la STS de 26 de octubre de 2015. Concluyó que, si la esposa hubiera querido dejar de residir en la vivienda, el arrendatario hubiera podido volver, por tener un título vigente de contrato de arrendamiento, y que, por ello, el arrendatario saliente no se liberaba de las rentas generadas, pues la actora no fue llamada en su momento a consentir la subrogación -lo cierto es que no era preciso el consentimiento de la arrendadora, a tenor del art.15.1 LAU ("el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil")-; añadió que el demandado podría accionar después contra su ex esposa por las rentas impagadas o como prefiriera, debido a las relaciones que podían tener. Y solicitó que se estimase la demanda, con condena en costas al demandado.

7.También ahora, en el recurso de apelación, la actora pone en duda el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para entender que ha operado la subrogación en el contrato de arrendamiento. Lo hace, además, sin hacer alusión a que se ha declarado resuelto el contrato y a que la demandada ya ha sido condenada al desalojo y al pago de rentas, por haber sido considerada arrendataria por subrogación. Y todo ello sin renunciar a su acción frente a la demandada ya condenada, quien se ha aquietado a la sentencia dictada, puesto que no la ha recurrido.

8. Llegados a este punto, consideramos que no procede acoger los argumentos vertidos por la actora en su recurso, puesto que debe estarse a lo alegado en la demanda, que es el escrito rector, por más que, con posterioridad, la actora haya pretendido cambiar el enfoque de la cuestión.

En ese sentido, el art.437 LEC, al regular la demanda en el juicio verbal, remite al art.399 LEC -ambos en la redacción vigente al tiempo de ser presentada la demanda-, el cual dispone lo siguiente:

"1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

(...)

3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente."

9. En todo caso, conviene aclarar que el hecho de que el contrato de arrendamiento, en el cual se tiene por subrogada a la demandada en la sentencia recurrida, por indicación de la propia actora en la demanda, ha quedado extinguido por expiración del plazo, a tenor de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida."

Ello lleva implícito que, en contra de lo que sostiene la apelante, el demandado, quien, además, no ha apelado la sentencia, no puede volver ya a la vivienda en calidad de arrendatario, aunque haya sido absuelto judicialmente, dado que la sentencia recurrida, no sólo parte de la base de que dejó de ser arrendatario y que pasó a serlo la demandada, sino que declara extinguido el contrato de 2008 por expiración de plazo. Cabe puntualizar, además, que se trata de un contrato que estaba ya en tácita reconducción cuando la actora comunicó al arrendatario demandado en 2022 su voluntad de que no continuase la relación arrendaticia, y que, de hecho, los tres años de derecho de uso de la vivienda familiar concedidos a la demandada por la sentencia de divorcio habrían superado, en la práctica, la duración misma del contrato.

8. En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-1. Por la actora, Dña. Regina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia, aclarada por auto posterior, en virtud de la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra D. Gabino y contra Dña. Felicidad, en el sentido expuesto en los antecedentes de hecho.

2. Partió la actora en la demanda de ser propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y de que, en fecha 1 de agosto de 2008,concertó contrato de arrendamiento en relación con la misma con el demandado D. Gabino, por el plazo de un año, prorrogable por años, y que se había ido prorrogando periódicamente. Alegó que la renta pactada fue de 500 euros mensuales, y que el arrendatario demandado no venía abonando dicha renta desde noviembre de 2021, así como que, "Ante los requerimientos efectuados, el Sr. Gabino adujo que la que fuera su esposa, Sra. Felicidad, se había subrogado en el contrato de arrendamiento, por lo que la actora le fue solicitada la sentencia". Añadió la actora que "Se pudo constatar que en fecha 21 de octubre de 2021, se dictó sentencia de divorcio según la cual, se adjudicaba la vivienda en arrendamiento a la Sra. Felicidad, sin que la misma haya abonado la renta mensual a pesar de tener conocimiento de sus obligaciones", y que "Dado que esta parte no puede entrar a dilucidar a quien corresponde el pago por no ser su cometido, se procede a demandar a ambos arrendatarios, uno titular y la otra por subrogación por adjudicación".

Alegó, asimismo, la actora que comunicó a la parte demandada con mucha anterioridad en varias ocasiones su intención de dar por finalizado el contrato de arrendamiento ante el impago de las rentas y el incumplimiento del contrato, habiendo enviado al arrendatario requerimiento mediante burofax de 7 de enero de 2022, donde le comunicó su voluntad de resolver el contrato, y requiriéndole de pago de la suma de 1.000 euros, la cual era adeudada en ese momento, burofax que fue entregado al demandado. En concreto, fue requerido el demandado para que, al cumplimiento del plazo en fecha 30 de julio de 2022, procediera a la resolución del contrato y a la entrega de la vivienda, sin haber recibido respuesta alguna, y sin haber abonado la renta ninguno de los demandados. Añadió que, al tiempo de presentar la demanda, adeudaba la parte demandada la suma de 4.500 euros, y que la vivienda no había sido desalojada.

3. El demandado D. Gabino contestó y se opuso a la demanda. Partió de alegar que, además de haberle sido atribuido a la codemandada el uso de la vivienda familiar por el plazo de tres años, en la sentencia de divorcio se acordó también que él pagaría una pensión compensatoria a favor de la aquí demandada por importe de 600 euros mensuales durante un periodo de tres años a contar desde la referida resolución, pensión actualizable conforme al IPC. Tras hacer alusión al tenor del art.15 LAU, alegó que no tenía legitimación pasiva, pues el cónyuge no firmante del contrato de arrendamiento debía comunicar su voluntad de mantenerse en la vivienda en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución judicial correspondiente, adjuntando una copia de la misma o la parte donde figurase la atribución del domicilio familiar; aunque el demandado no estaba obligado a ello, fue quien comunicó y envió a la actora una copia de la sentencia de divorcio, dentro del plazo establecido, porque, de no haberlo hecho así, la arrendadora podía haber rescindido el contrato por cesión inconsentida. Adujo que, si se produce la notificación, el cónyuge que se queda con la utilización de la vivienda se convierte en el nuevo arrendatario, con los mismos derechos y obligaciones que tenía quien firmó el contrato. Concluyó que no existía litisconsorcio pasivo necesario y/o falta de legitimación pasiva del demandado, siendo erróneo el procedimiento al ser errónea la acción ejercitada por la actora manifestando que "Dado que esta parte no puede entrar a dilucidar a quien corresponde el pago por no ser su cometido, se procede a demandar a ambos arrendatarios, uno titular y la otra por subrogación por adjudicación", lo cual conllevaba la imposición de cosas a la actora por mala fe y temeridad al presentar la demanda contra el demandado.

4. La demandada Dña. Felicidad, citada por edictos, no compareció en el procedimiento, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.

5. La sentencia, aclarada por auto posterior, es estimatoria de la demanda.

En relación con la acción de resolución por expiración del plazo, se razona que la actora ha probado lo que le incumbía, en concreto, su condición de arrendador, la realidad del contrato, y el transcurso de su plazo de vigencia, así como los preavisos oportunos a la parte demandada, sin que esta última haya alegado ni probado ninguna causa oponible a dicha pretensión. Se concluye que, conforme a los arts. 9 y 10 de la LAU y 1569-1 CC, procede estimar dicha acción.

En relación con la reclamación de cantidad (rentas), se razona que, tras el divorcio de los aquí demandados, solo consta pagada la renta de noviembre de 2021, de modo que están pendientes de pago las demás, y que deviene de aplicación lo dispuesto en el art.15 LAU. Se tiene por acreditado, porque se señala que así lo ha reconocido la propia arte actora, que el arrendatario demandado efectuó a la propiedad la comunicación a la que se refiere el segundo párrafo del art citado, de modo que la nueva titular del contrato pasó a ser la demandada, precisando que la ley no especifica quién de los dos debe efectuar la comunicación, bastando con que se haga. Se concluye que la obligada al pago de las rentas devengadas hasta la fecha de expiración del contrato será la demandada. Y, en cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de daños y perjuicios por la indebida ocupación del inmueble tras la expiración del contrato, se concluye que deberá ser la demandada, en su condición de ocupante en exclusiva, quien abone las mismas.

En suma, por un lado, se declara resuelto el contrato de arrendamiento que ligaba a las partes respecto de la finca sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, y son condenados ambos demandados a desalojar y a dejar libre a disposición de la actora la citada vivienda, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de no efectuarlo dentro del término legal. Por otro lado, la demandada es condenada a abonar en concepto de rentas pendientes las debidas hasta el mes de noviembre de 2021 y en concepto de daños y perjuicios las cantidades equivalentes a una mensualidad renta (500 euros) por cada uno de los meses que ocupe la vivienda hasta la definitiva desocupación del inmueble, sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas del procedimiento.

6. Formulada petición de aclaración por la actora y por el demandado, en el auto de aclaración/subsanación es estimada en parte la demanda, pues, en cuanto al fondo, se acoge la petición de aclaración formulada por el demandado, ya que se razona que, tras la separación de los codemandados, la demandada paso a ser la única titular del contrato, una vez se notificó a la parte arrendadora la circunstancia del divorcio y de la atribución de uso de la vivienda familiar a la demandada. Se señala que la resolución contractual deberá ya referirse únicamente a quien desde aquel momento era ya la única titular del contrato, la señora Felicidad, que es, a su vez, la única deudora de las rentas pendientes de abono y de las cantidades que se reclaman en concepto de daños y perjuicios por indebida ocupación del inmueble tras la expiración del contrato. Y, en consonancia con lo anterior, se modifica el pronunciamiento en cuanto a las costas del fundamento tercero y del fallo, y se acuerda la no imposición de costas al señor Gabino y la imposición de las costas del procedimiento a la señora Felicidad, precisando que se debe excluir al señor Gabino del pronunciamiento relativo al requerimiento de desalojo con apercibimiento de lanzamiento, habida cuenta de que el señor Gabino, desde que efectuó la comunicación de referencia, ya no ostenta la condición de arrendatario.

7. La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, aclarada posteriormente por auto, y solicita su revocación, a fin de que se estime íntegramente el mismo en los pedimentos reseñados en la demanda frente al Sr. Gabino.

6. El apelado D. Gabino se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia dictada, una vez aclarada por auto posterior.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba. Inaplicación de la jurisprudencia

1. La apelante impugna la exclusión llevada a cabo en la sentencia recurrida de todos los pronunciamientos que interesó respecto del demandado. Parte de que no existe documento alguno firmado por el demandado en el que conste que se resuelve el contrato, de modo que el arrendatario podría volver a la vivienda en virtud del título del contrato que une a las partes. Aduce que no se hace alusión en la sentencia recurrida a la fecha de suscripción del contrato, 1 de agosto de 2008, fecha anterior a la reforma del art.15 LAU por Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, como tampoco se hace alusión a que el divorcio de los demandados se produjo por sentencia de 21 de octubre de 2021, notificada el 27 de octubre de 2021, tras ser promulgada la citada Ley 4/2013. Asimismo, tampoco se detalla en la sentencia recurrida la fecha en que fue notificada a la actora la sentencia de divorcio, ya que, en fecha 10 de enero de 2022, la actora formuló reclamación al demandado mediante burofax dirigido al domicilio objeto de arrendamiento, al encontrarse las rentas impagadas, siendo firmado el recibo por el demandado en fecha 13 de enero de 2022, hecho que motivó que el demandado, pasados más de dos meses desde la cesión de uso de la vivienda a la codemandada, entregase la sentencia de divorcio a la actora, sin que la demandada comunicase situación alguna. Considera que no se cumplieron los requisitos legales en cuanto a plazos, al no comunicar la demandada a la actora la nueva situación creada con la sentencia de divorcio, y que el demandado mintió en el acto de juicio, para no tener que pagar las rentas adeudadas. Aduce que la subrogación requiere el cumplimiento de unos requisitos formales que no se han cumplido, lo cual ha sido obviado en la sentencia recurrida, pues la subrogación no se produce ipso iure por la sentencia de divorcio; aunque en la demanda se mencione el término "subrogación", jurídicamente no se produjo, al no haber obtenido la actora respuesta formal alguna del arrendatario, con desconocimiento total de las intenciones de la demandada beneficiada en sentencia de divorcio; además, la expresión "podrá continuar" refiriéndose al cónyuge, contenida en la reforma del art.15 LAU por Ley 4/2013, no influye en la relación arrendaticia aunque se atribuya la vivienda al cónyuge no titular del contrato, de modo que no se da cambio de titularidad en el contrato, sino que se trata sólo de una posesión, y únicamente se producirá cambio de titularidad en el contrato si se cumplen los requisitos para la subrogación en el plazo establecido, puesto que el arrendatario titular tiene un derecho de retorno hasta la finalización del contrato. Aduce también que, de haber existido una voluntad de subrogación a la que fue su esposa, se hubiera formalizado un documento de resolución de contrato con el titular arrendaticio, donde constaran los datos de la subrogada. Añade que es el inicial arrendatario el único obligado al pago de las rentas cuando no se han cumplido las formalidades para la subrogación jurídica, pues podría darse el caso de que el cónyuge beneficiario decida no resida en la vivienda, como aduce que ha sido, y que la entrega en mano de la sentencia por el demandado a la actora tras ser requerido por la actora no implica una intención de subrogarse en el arrendamiento, ni de constar como parte arrendataria en el contrato. Finalmente, aduce que resulta inaplicada la jurisprudencia, representada por la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2015, que resolvió un supuesto en que se demandaba a la esposa cesionaria de la vivienda por falta de pago.

En su virtud, concluye la apelante lo siguiente:

1)la demandada y adjudicataria por sentencia no era subrogada legalmente, al no haber cumplido con los requisitos de comunicación establecidos por la Ley.

2) la demandada tenía un derecho de uso de la vivienda que no le daba la titularidad del contrato.

3) no se produce una subrogación ipso iure por el hecho de la sentencia divorcio, como parece afirmar la sentencia recurrida.

4) la entrega de la sentencia de divorcio, sin las formalidades, a pesar de haber sido suministrada a la actora al recibir el demandado la carta burofax, no libera al arrendatario de sus obligaciones contractuales, al no haberse producido el cambio subjetivo de la relación contractual.

5) el demandado podía perfectamente desistir del contrato de arrendamiento y, si no lo hizo, debía abonar las rentas pendientes, para reclamar posteriormente a su excónyuge, si realmente residía en la vivienda y era su intención permanecer en ella; el demandado no queda liberado del pago de las rentas, siendo deudor de la suma de 4.500 euros, más los intereses y las costas del procedimiento.

2. El demandado apelado se opone, y reitera los argumentos que ya vertió en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-1. Puesto que la apelante afirma que la jurisprudencia ha sido inaplicada, procede hacer expresa alusión a la sentencia que cita, a la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4584/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4584), que señala lo siguiente:

"SEGUNDO. Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC , pues existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

La parte recurrente, en el desarrollo argumental del motivo, cita las sentencias de la AP de Alicante y de Madrid, sección 11.ª, así como la sentencia recurrida, las cuales mantienen que en los supuestos contemplados en el art. 15 LAU , el único obligado al pago de las rentas es el titular arrendatario de la vivienda, aunque no la use, y por tanto, no es obligación de la usuaria de la misma(ex- cónyuge) y las contrapone a sentencias dictadas por la AP de Madrid, sección 9.ª y 14.ª, que mantienen que concurriendo los requisitos del art. 15 LAU , la existencia de subrogación contractual obliga al pago de la renta al cónyuge al que la resolución judicial atribuye el uso de la vivienda arrendada.

TERCERO. Decisión de la Sala.

1. En la fecha en que se atribuyó a la demandada recurrida el uso de la vivienda familiar, arrendada por su esposo a la actora recurrente, la redacción del artículo 15 de la LAU era la del texto original, publicado el 25 noviembre 1994, en vigor a partir del 1 de enero de 1995.

Tal precepto se encabeza con el título de "Separación, divorcio o nulidad de matrimonio del arrendatario" y su contenido es el siguiente:

"1. en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil .

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

2. Ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, dando lugar a sentencias de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

La respuesta es relevante, como se desprende del recurso que enjuiciamos, pues según se acoja una u otra tesis en orden a quién de los cónyuges ostenta la cualidad de arrendatario, se concretaría quién se encuentra, de entre ambos, obligado al pago de la renta y, en su caso, será beneficiario de los beneficios que concede la legislación arrendaticia a aquél.

3. Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU , confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC ; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción.

4. Éste era el planteamiento doctrinal y de las Audiencias Provinciales cuando se dictó por la Sala la sentencia de 18 enero de 2010, Rc. 1994/2005, que contiene una serie de consideraciones relevantes para el debate.

Sobre la naturaleza del derecho de uso afirma que: "(...) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación. "

En estrecha relación con este motivo concluye más adelante, al detenerse sobre la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, que: "(...) 2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo. "

5. Por tanto, la Sala considera que el artículo 15 LAU prevé y permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo."

2. En cuanto a la redacción del art.15 LAU que resulta aplicable al presente supuesto, es la versión inicial de 1994, puesto que el contrato data de 2008. En dicha versión, se dispone lo siguiente:

"1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

3. Sentado lo anterior, para resolver la cuestión, debemos partir de que, en efecto, por sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso 881/2020 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat, fue atribuido a la esposa, la aquí demandada, el uso de la vivienda familiar "por el plazo de tres años a contar desde la presente resolución",constando en el fundamento de derecho segundo que el esposo era el titular del arrendamiento de la referida vivienda y que "desde diciembre de 2019 se halla residiendo en el domicilio de sus padres."De hecho, la actora señala en la demanda como domicilio del demandado el sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que no corresponde a la vivienda objeto del contrato.

4. En este caso, no es la demandada quien apela, disconforme, en su caso, con haberla tenido por subrogada en el contrato de arrendamiento que había suscrito su ex esposo en 2008; de hecho, la demandada no compareció en el procedimiento, y fue declarada en situación procesal de rebeldía. Es la actora quien apela, pues dirigió la demanda frente al demandado, en calidad de arrendatario, pero también contra la demandada, asimismo como arrendataria en calidad de subrogada por adjudicación, pero finalmente ha sido sólo condenada la demandada. A dicha condena se ha aquietado esta última, al no haber recurrido en apelación la sentencia dictada.

Lo cierto es que lo que se peticionó en la demanda es que, en ejercicio de la acción de resolución/extinción del contrato de arrendamiento por expiración del plazo y de la acción en reclamación de rentas adeudadas al tiempo de la demanda y de las posteriores hasta la entrega de la posesión, fuese declarada la resolución del contrato y se condenase a ambos demandados al desalojo y al pago de las rentas, refiriéndose a ambos como "parte demandada". Pero consideramos que esas dos condenas no pueden tener jurídicamente lugar de modo conjunto, puesto que se excluyen entre sí.

Consideramos que, únicamente, cabían dos opciones: a) que el demandado fuera tenido por arrendatario, sin tener por efectuada en la demanda subrogación alguna de la demandada, o b) que sólo la demandada fuera tenida por arrendataria, por vía de subrogación en la posición que como tal tenía el demandado hasta la subrogación. No cabían las dos opciones conjuntamente.

5. Compartimos los argumentos vertidos por la actora en su recurso acerca de que la forma de proceder en este caso por el demandado, entregando a la actora la sentencia de divorcio por la que fue atribuido el uso de la vivienda familiar arrendada a la demandada, y, presumiblemente, una vez pasado el plazo de dos meses previsto por la Ley -al menos, no consta debidamente acreditado lo contrario-, no se atenía a las exigencias legales: debió haber sido el cónyuge beneficiado por la atribución del uso temporal de la vivienda familiar -la demandada-, quien, en ejercicio de la potestad que ya le otorgaba el art.15 LAU en su redacción original ("el cónyuge no arrendatario podrá continuar"), solicitase a la actora la subrogación temporal en la posición de arrendataria, dadas las consecuencias que para ella tendría el ejercicio de esa potestad, en concreto, el pago de la renta.

Sin embargo, es relevante que, en la demanda, no fuese cuestionada la falta de comunicación directa por la demandada de su deseo de subrogarse en la posición de arrendataria, posibilidad que contemplaba el art.15 LAU ya en la fecha de suscripción del contrato; de hecho, no se hizo alusión dicho precepto legal, y tampoco se cuestionó si se había cumplido o no el plazo de dos meses que prevé su apartado 2. A tenor de la demanda, cabe entender que se vino a dar por buena por la actora la comunicación que hizo el demandado, quien le mostró la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, puesto que en la demanda se alude ya a la demandada como obligada al pago de la renta ("a pesar de tener conocimiento de sus obligaciones") y como arrendataria por vía de subrogación por adjudicación.

6. Por otra parte, en el acto de la vista, si bien modificó la cuantía reclamada 5.500 euros (rentas adeudadas entre diciembre de 2021 hasta que anunció que hubo disposición plena de la vivienda por la actora, en octubre de 2022), la actora se ratificó en la demanda, pero adujo que se ratificaba en que no había habido subrogación legal, precisión que no había efectuado en la demanda. Entre las pruebas que propuso en dicho acto, pidió el interrogatorio del demandado, para -según aclaró a requerimiento judicial- acreditar que, realmente, no se produjo la subrogación legal de la ex esposa, entendiendo que era un hecho controvertido la comunicación del divorcio, si existió o no, y la fecha. Añadió la actora que el contrato era intuitu personae,por la relación de conocimiento.

Durante su interrogatorio, a preguntas de la letrada de la actora, el demandado manifestó que contrató con la actora en 2008, con una renta especial, bien de precio, por tener un conocimiento mutuo, y que no se le subió el IPC durante el contrato. Afirmó que comunicó a la actora que se había divorciado, antes de recibir el requerimiento de la actora, y que, a través de su abogado, le enviaron copia de la sentencia. A preguntas de su letrado, manifestó que su mujer tenía conocimiento de la sentencia y que se hacía cargo de los pagos de alquiler, porque el juez lo había mandado.

Y, en trámite de conclusiones, la actora alegó que procedía estimar la demanda -sin precisar si contra el demandado, contra la demanda o contra ambos-, por no quedar acreditado ni la fecha ni los hechos alegados de contrario; adujo que no era creíble que un letrado comunicara la sentencia no se sabe cuándo, y que la actora le había requerido previamente. Tras reiterar que el contrato era intuitu personae,y que la confianza se rompió con posterioridad, dijo que el demandado ostentaba plena legitimación pasiva, dado que no se cumplieron las formalidades exigidas por la Ley vigente al tiempo del contrato, y luego con la reforma por Ley 4/2013, pues se requería comunicación formal de la intención de subrogarse la esposa; en el supuesto de que hubiera entregado la sentencia, ello no implicaba una subrogación formal, ya que la subrogación no es ipso iure,como dice la STS de 26 de octubre de 2015. Concluyó que, si la esposa hubiera querido dejar de residir en la vivienda, el arrendatario hubiera podido volver, por tener un título vigente de contrato de arrendamiento, y que, por ello, el arrendatario saliente no se liberaba de las rentas generadas, pues la actora no fue llamada en su momento a consentir la subrogación -lo cierto es que no era preciso el consentimiento de la arrendadora, a tenor del art.15.1 LAU ("el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil")-; añadió que el demandado podría accionar después contra su ex esposa por las rentas impagadas o como prefiriera, debido a las relaciones que podían tener. Y solicitó que se estimase la demanda, con condena en costas al demandado.

7.También ahora, en el recurso de apelación, la actora pone en duda el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para entender que ha operado la subrogación en el contrato de arrendamiento. Lo hace, además, sin hacer alusión a que se ha declarado resuelto el contrato y a que la demandada ya ha sido condenada al desalojo y al pago de rentas, por haber sido considerada arrendataria por subrogación. Y todo ello sin renunciar a su acción frente a la demandada ya condenada, quien se ha aquietado a la sentencia dictada, puesto que no la ha recurrido.

8. Llegados a este punto, consideramos que no procede acoger los argumentos vertidos por la actora en su recurso, puesto que debe estarse a lo alegado en la demanda, que es el escrito rector, por más que, con posterioridad, la actora haya pretendido cambiar el enfoque de la cuestión.

En ese sentido, el art.437 LEC, al regular la demanda en el juicio verbal, remite al art.399 LEC -ambos en la redacción vigente al tiempo de ser presentada la demanda-, el cual dispone lo siguiente:

"1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

(...)

3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente."

9. En todo caso, conviene aclarar que el hecho de que el contrato de arrendamiento, en el cual se tiene por subrogada a la demandada en la sentencia recurrida, por indicación de la propia actora en la demanda, ha quedado extinguido por expiración del plazo, a tenor de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida."

Ello lleva implícito que, en contra de lo que sostiene la apelante, el demandado, quien, además, no ha apelado la sentencia, no puede volver ya a la vivienda en calidad de arrendatario, aunque haya sido absuelto judicialmente, dado que la sentencia recurrida, no sólo parte de la base de que dejó de ser arrendatario y que pasó a serlo la demandada, sino que declara extinguido el contrato de 2008 por expiración de plazo. Cabe puntualizar, además, que se trata de un contrato que estaba ya en tácita reconducción cuando la actora comunicó al arrendatario demandado en 2022 su voluntad de que no continuase la relación arrendaticia, y que, de hecho, los tres años de derecho de uso de la vivienda familiar concedidos a la demandada por la sentencia de divorcio habrían superado, en la práctica, la duración misma del contrato.

8. En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-1. Por la actora, Dña. Regina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia, aclarada por auto posterior, en virtud de la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra D. Gabino y contra Dña. Felicidad, en el sentido expuesto en los antecedentes de hecho.

2. Partió la actora en la demanda de ser propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y de que, en fecha 1 de agosto de 2008,concertó contrato de arrendamiento en relación con la misma con el demandado D. Gabino, por el plazo de un año, prorrogable por años, y que se había ido prorrogando periódicamente. Alegó que la renta pactada fue de 500 euros mensuales, y que el arrendatario demandado no venía abonando dicha renta desde noviembre de 2021, así como que, "Ante los requerimientos efectuados, el Sr. Gabino adujo que la que fuera su esposa, Sra. Felicidad, se había subrogado en el contrato de arrendamiento, por lo que la actora le fue solicitada la sentencia". Añadió la actora que "Se pudo constatar que en fecha 21 de octubre de 2021, se dictó sentencia de divorcio según la cual, se adjudicaba la vivienda en arrendamiento a la Sra. Felicidad, sin que la misma haya abonado la renta mensual a pesar de tener conocimiento de sus obligaciones", y que "Dado que esta parte no puede entrar a dilucidar a quien corresponde el pago por no ser su cometido, se procede a demandar a ambos arrendatarios, uno titular y la otra por subrogación por adjudicación".

Alegó, asimismo, la actora que comunicó a la parte demandada con mucha anterioridad en varias ocasiones su intención de dar por finalizado el contrato de arrendamiento ante el impago de las rentas y el incumplimiento del contrato, habiendo enviado al arrendatario requerimiento mediante burofax de 7 de enero de 2022, donde le comunicó su voluntad de resolver el contrato, y requiriéndole de pago de la suma de 1.000 euros, la cual era adeudada en ese momento, burofax que fue entregado al demandado. En concreto, fue requerido el demandado para que, al cumplimiento del plazo en fecha 30 de julio de 2022, procediera a la resolución del contrato y a la entrega de la vivienda, sin haber recibido respuesta alguna, y sin haber abonado la renta ninguno de los demandados. Añadió que, al tiempo de presentar la demanda, adeudaba la parte demandada la suma de 4.500 euros, y que la vivienda no había sido desalojada.

3. El demandado D. Gabino contestó y se opuso a la demanda. Partió de alegar que, además de haberle sido atribuido a la codemandada el uso de la vivienda familiar por el plazo de tres años, en la sentencia de divorcio se acordó también que él pagaría una pensión compensatoria a favor de la aquí demandada por importe de 600 euros mensuales durante un periodo de tres años a contar desde la referida resolución, pensión actualizable conforme al IPC. Tras hacer alusión al tenor del art.15 LAU, alegó que no tenía legitimación pasiva, pues el cónyuge no firmante del contrato de arrendamiento debía comunicar su voluntad de mantenerse en la vivienda en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución judicial correspondiente, adjuntando una copia de la misma o la parte donde figurase la atribución del domicilio familiar; aunque el demandado no estaba obligado a ello, fue quien comunicó y envió a la actora una copia de la sentencia de divorcio, dentro del plazo establecido, porque, de no haberlo hecho así, la arrendadora podía haber rescindido el contrato por cesión inconsentida. Adujo que, si se produce la notificación, el cónyuge que se queda con la utilización de la vivienda se convierte en el nuevo arrendatario, con los mismos derechos y obligaciones que tenía quien firmó el contrato. Concluyó que no existía litisconsorcio pasivo necesario y/o falta de legitimación pasiva del demandado, siendo erróneo el procedimiento al ser errónea la acción ejercitada por la actora manifestando que "Dado que esta parte no puede entrar a dilucidar a quien corresponde el pago por no ser su cometido, se procede a demandar a ambos arrendatarios, uno titular y la otra por subrogación por adjudicación", lo cual conllevaba la imposición de cosas a la actora por mala fe y temeridad al presentar la demanda contra el demandado.

4. La demandada Dña. Felicidad, citada por edictos, no compareció en el procedimiento, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.

5. La sentencia, aclarada por auto posterior, es estimatoria de la demanda.

En relación con la acción de resolución por expiración del plazo, se razona que la actora ha probado lo que le incumbía, en concreto, su condición de arrendador, la realidad del contrato, y el transcurso de su plazo de vigencia, así como los preavisos oportunos a la parte demandada, sin que esta última haya alegado ni probado ninguna causa oponible a dicha pretensión. Se concluye que, conforme a los arts. 9 y 10 de la LAU y 1569-1 CC, procede estimar dicha acción.

En relación con la reclamación de cantidad (rentas), se razona que, tras el divorcio de los aquí demandados, solo consta pagada la renta de noviembre de 2021, de modo que están pendientes de pago las demás, y que deviene de aplicación lo dispuesto en el art.15 LAU. Se tiene por acreditado, porque se señala que así lo ha reconocido la propia arte actora, que el arrendatario demandado efectuó a la propiedad la comunicación a la que se refiere el segundo párrafo del art citado, de modo que la nueva titular del contrato pasó a ser la demandada, precisando que la ley no especifica quién de los dos debe efectuar la comunicación, bastando con que se haga. Se concluye que la obligada al pago de las rentas devengadas hasta la fecha de expiración del contrato será la demandada. Y, en cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de daños y perjuicios por la indebida ocupación del inmueble tras la expiración del contrato, se concluye que deberá ser la demandada, en su condición de ocupante en exclusiva, quien abone las mismas.

En suma, por un lado, se declara resuelto el contrato de arrendamiento que ligaba a las partes respecto de la finca sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, y son condenados ambos demandados a desalojar y a dejar libre a disposición de la actora la citada vivienda, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de no efectuarlo dentro del término legal. Por otro lado, la demandada es condenada a abonar en concepto de rentas pendientes las debidas hasta el mes de noviembre de 2021 y en concepto de daños y perjuicios las cantidades equivalentes a una mensualidad renta (500 euros) por cada uno de los meses que ocupe la vivienda hasta la definitiva desocupación del inmueble, sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas del procedimiento.

6. Formulada petición de aclaración por la actora y por el demandado, en el auto de aclaración/subsanación es estimada en parte la demanda, pues, en cuanto al fondo, se acoge la petición de aclaración formulada por el demandado, ya que se razona que, tras la separación de los codemandados, la demandada paso a ser la única titular del contrato, una vez se notificó a la parte arrendadora la circunstancia del divorcio y de la atribución de uso de la vivienda familiar a la demandada. Se señala que la resolución contractual deberá ya referirse únicamente a quien desde aquel momento era ya la única titular del contrato, la señora Felicidad, que es, a su vez, la única deudora de las rentas pendientes de abono y de las cantidades que se reclaman en concepto de daños y perjuicios por indebida ocupación del inmueble tras la expiración del contrato. Y, en consonancia con lo anterior, se modifica el pronunciamiento en cuanto a las costas del fundamento tercero y del fallo, y se acuerda la no imposición de costas al señor Gabino y la imposición de las costas del procedimiento a la señora Felicidad, precisando que se debe excluir al señor Gabino del pronunciamiento relativo al requerimiento de desalojo con apercibimiento de lanzamiento, habida cuenta de que el señor Gabino, desde que efectuó la comunicación de referencia, ya no ostenta la condición de arrendatario.

7. La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, aclarada posteriormente por auto, y solicita su revocación, a fin de que se estime íntegramente el mismo en los pedimentos reseñados en la demanda frente al Sr. Gabino.

6. El apelado D. Gabino se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia dictada, una vez aclarada por auto posterior.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba. Inaplicación de la jurisprudencia

1. La apelante impugna la exclusión llevada a cabo en la sentencia recurrida de todos los pronunciamientos que interesó respecto del demandado. Parte de que no existe documento alguno firmado por el demandado en el que conste que se resuelve el contrato, de modo que el arrendatario podría volver a la vivienda en virtud del título del contrato que une a las partes. Aduce que no se hace alusión en la sentencia recurrida a la fecha de suscripción del contrato, 1 de agosto de 2008, fecha anterior a la reforma del art.15 LAU por Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, como tampoco se hace alusión a que el divorcio de los demandados se produjo por sentencia de 21 de octubre de 2021, notificada el 27 de octubre de 2021, tras ser promulgada la citada Ley 4/2013. Asimismo, tampoco se detalla en la sentencia recurrida la fecha en que fue notificada a la actora la sentencia de divorcio, ya que, en fecha 10 de enero de 2022, la actora formuló reclamación al demandado mediante burofax dirigido al domicilio objeto de arrendamiento, al encontrarse las rentas impagadas, siendo firmado el recibo por el demandado en fecha 13 de enero de 2022, hecho que motivó que el demandado, pasados más de dos meses desde la cesión de uso de la vivienda a la codemandada, entregase la sentencia de divorcio a la actora, sin que la demandada comunicase situación alguna. Considera que no se cumplieron los requisitos legales en cuanto a plazos, al no comunicar la demandada a la actora la nueva situación creada con la sentencia de divorcio, y que el demandado mintió en el acto de juicio, para no tener que pagar las rentas adeudadas. Aduce que la subrogación requiere el cumplimiento de unos requisitos formales que no se han cumplido, lo cual ha sido obviado en la sentencia recurrida, pues la subrogación no se produce ipso iure por la sentencia de divorcio; aunque en la demanda se mencione el término "subrogación", jurídicamente no se produjo, al no haber obtenido la actora respuesta formal alguna del arrendatario, con desconocimiento total de las intenciones de la demandada beneficiada en sentencia de divorcio; además, la expresión "podrá continuar" refiriéndose al cónyuge, contenida en la reforma del art.15 LAU por Ley 4/2013, no influye en la relación arrendaticia aunque se atribuya la vivienda al cónyuge no titular del contrato, de modo que no se da cambio de titularidad en el contrato, sino que se trata sólo de una posesión, y únicamente se producirá cambio de titularidad en el contrato si se cumplen los requisitos para la subrogación en el plazo establecido, puesto que el arrendatario titular tiene un derecho de retorno hasta la finalización del contrato. Aduce también que, de haber existido una voluntad de subrogación a la que fue su esposa, se hubiera formalizado un documento de resolución de contrato con el titular arrendaticio, donde constaran los datos de la subrogada. Añade que es el inicial arrendatario el único obligado al pago de las rentas cuando no se han cumplido las formalidades para la subrogación jurídica, pues podría darse el caso de que el cónyuge beneficiario decida no resida en la vivienda, como aduce que ha sido, y que la entrega en mano de la sentencia por el demandado a la actora tras ser requerido por la actora no implica una intención de subrogarse en el arrendamiento, ni de constar como parte arrendataria en el contrato. Finalmente, aduce que resulta inaplicada la jurisprudencia, representada por la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2015, que resolvió un supuesto en que se demandaba a la esposa cesionaria de la vivienda por falta de pago.

En su virtud, concluye la apelante lo siguiente:

1)la demandada y adjudicataria por sentencia no era subrogada legalmente, al no haber cumplido con los requisitos de comunicación establecidos por la Ley.

2) la demandada tenía un derecho de uso de la vivienda que no le daba la titularidad del contrato.

3) no se produce una subrogación ipso iure por el hecho de la sentencia divorcio, como parece afirmar la sentencia recurrida.

4) la entrega de la sentencia de divorcio, sin las formalidades, a pesar de haber sido suministrada a la actora al recibir el demandado la carta burofax, no libera al arrendatario de sus obligaciones contractuales, al no haberse producido el cambio subjetivo de la relación contractual.

5) el demandado podía perfectamente desistir del contrato de arrendamiento y, si no lo hizo, debía abonar las rentas pendientes, para reclamar posteriormente a su excónyuge, si realmente residía en la vivienda y era su intención permanecer en ella; el demandado no queda liberado del pago de las rentas, siendo deudor de la suma de 4.500 euros, más los intereses y las costas del procedimiento.

2. El demandado apelado se opone, y reitera los argumentos que ya vertió en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-1. Puesto que la apelante afirma que la jurisprudencia ha sido inaplicada, procede hacer expresa alusión a la sentencia que cita, a la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4584/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4584), que señala lo siguiente:

"SEGUNDO. Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC , pues existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

La parte recurrente, en el desarrollo argumental del motivo, cita las sentencias de la AP de Alicante y de Madrid, sección 11.ª, así como la sentencia recurrida, las cuales mantienen que en los supuestos contemplados en el art. 15 LAU , el único obligado al pago de las rentas es el titular arrendatario de la vivienda, aunque no la use, y por tanto, no es obligación de la usuaria de la misma(ex- cónyuge) y las contrapone a sentencias dictadas por la AP de Madrid, sección 9.ª y 14.ª, que mantienen que concurriendo los requisitos del art. 15 LAU , la existencia de subrogación contractual obliga al pago de la renta al cónyuge al que la resolución judicial atribuye el uso de la vivienda arrendada.

TERCERO. Decisión de la Sala.

1. En la fecha en que se atribuyó a la demandada recurrida el uso de la vivienda familiar, arrendada por su esposo a la actora recurrente, la redacción del artículo 15 de la LAU era la del texto original, publicado el 25 noviembre 1994, en vigor a partir del 1 de enero de 1995.

Tal precepto se encabeza con el título de "Separación, divorcio o nulidad de matrimonio del arrendatario" y su contenido es el siguiente:

"1. en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil .

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

2. Ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, dando lugar a sentencias de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

La respuesta es relevante, como se desprende del recurso que enjuiciamos, pues según se acoja una u otra tesis en orden a quién de los cónyuges ostenta la cualidad de arrendatario, se concretaría quién se encuentra, de entre ambos, obligado al pago de la renta y, en su caso, será beneficiario de los beneficios que concede la legislación arrendaticia a aquél.

3. Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU , confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC ; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción.

4. Éste era el planteamiento doctrinal y de las Audiencias Provinciales cuando se dictó por la Sala la sentencia de 18 enero de 2010, Rc. 1994/2005, que contiene una serie de consideraciones relevantes para el debate.

Sobre la naturaleza del derecho de uso afirma que: "(...) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación. "

En estrecha relación con este motivo concluye más adelante, al detenerse sobre la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, que: "(...) 2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo. "

5. Por tanto, la Sala considera que el artículo 15 LAU prevé y permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo."

2. En cuanto a la redacción del art.15 LAU que resulta aplicable al presente supuesto, es la versión inicial de 1994, puesto que el contrato data de 2008. En dicha versión, se dispone lo siguiente:

"1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda."

3. Sentado lo anterior, para resolver la cuestión, debemos partir de que, en efecto, por sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso 881/2020 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat, fue atribuido a la esposa, la aquí demandada, el uso de la vivienda familiar "por el plazo de tres años a contar desde la presente resolución",constando en el fundamento de derecho segundo que el esposo era el titular del arrendamiento de la referida vivienda y que "desde diciembre de 2019 se halla residiendo en el domicilio de sus padres."De hecho, la actora señala en la demanda como domicilio del demandado el sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que no corresponde a la vivienda objeto del contrato.

4. En este caso, no es la demandada quien apela, disconforme, en su caso, con haberla tenido por subrogada en el contrato de arrendamiento que había suscrito su ex esposo en 2008; de hecho, la demandada no compareció en el procedimiento, y fue declarada en situación procesal de rebeldía. Es la actora quien apela, pues dirigió la demanda frente al demandado, en calidad de arrendatario, pero también contra la demandada, asimismo como arrendataria en calidad de subrogada por adjudicación, pero finalmente ha sido sólo condenada la demandada. A dicha condena se ha aquietado esta última, al no haber recurrido en apelación la sentencia dictada.

Lo cierto es que lo que se peticionó en la demanda es que, en ejercicio de la acción de resolución/extinción del contrato de arrendamiento por expiración del plazo y de la acción en reclamación de rentas adeudadas al tiempo de la demanda y de las posteriores hasta la entrega de la posesión, fuese declarada la resolución del contrato y se condenase a ambos demandados al desalojo y al pago de las rentas, refiriéndose a ambos como "parte demandada". Pero consideramos que esas dos condenas no pueden tener jurídicamente lugar de modo conjunto, puesto que se excluyen entre sí.

Consideramos que, únicamente, cabían dos opciones: a) que el demandado fuera tenido por arrendatario, sin tener por efectuada en la demanda subrogación alguna de la demandada, o b) que sólo la demandada fuera tenida por arrendataria, por vía de subrogación en la posición que como tal tenía el demandado hasta la subrogación. No cabían las dos opciones conjuntamente.

5. Compartimos los argumentos vertidos por la actora en su recurso acerca de que la forma de proceder en este caso por el demandado, entregando a la actora la sentencia de divorcio por la que fue atribuido el uso de la vivienda familiar arrendada a la demandada, y, presumiblemente, una vez pasado el plazo de dos meses previsto por la Ley -al menos, no consta debidamente acreditado lo contrario-, no se atenía a las exigencias legales: debió haber sido el cónyuge beneficiado por la atribución del uso temporal de la vivienda familiar -la demandada-, quien, en ejercicio de la potestad que ya le otorgaba el art.15 LAU en su redacción original ("el cónyuge no arrendatario podrá continuar"), solicitase a la actora la subrogación temporal en la posición de arrendataria, dadas las consecuencias que para ella tendría el ejercicio de esa potestad, en concreto, el pago de la renta.

Sin embargo, es relevante que, en la demanda, no fuese cuestionada la falta de comunicación directa por la demandada de su deseo de subrogarse en la posición de arrendataria, posibilidad que contemplaba el art.15 LAU ya en la fecha de suscripción del contrato; de hecho, no se hizo alusión dicho precepto legal, y tampoco se cuestionó si se había cumplido o no el plazo de dos meses que prevé su apartado 2. A tenor de la demanda, cabe entender que se vino a dar por buena por la actora la comunicación que hizo el demandado, quien le mostró la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, puesto que en la demanda se alude ya a la demandada como obligada al pago de la renta ("a pesar de tener conocimiento de sus obligaciones") y como arrendataria por vía de subrogación por adjudicación.

6. Por otra parte, en el acto de la vista, si bien modificó la cuantía reclamada 5.500 euros (rentas adeudadas entre diciembre de 2021 hasta que anunció que hubo disposición plena de la vivienda por la actora, en octubre de 2022), la actora se ratificó en la demanda, pero adujo que se ratificaba en que no había habido subrogación legal, precisión que no había efectuado en la demanda. Entre las pruebas que propuso en dicho acto, pidió el interrogatorio del demandado, para -según aclaró a requerimiento judicial- acreditar que, realmente, no se produjo la subrogación legal de la ex esposa, entendiendo que era un hecho controvertido la comunicación del divorcio, si existió o no, y la fecha. Añadió la actora que el contrato era intuitu personae,por la relación de conocimiento.

Durante su interrogatorio, a preguntas de la letrada de la actora, el demandado manifestó que contrató con la actora en 2008, con una renta especial, bien de precio, por tener un conocimiento mutuo, y que no se le subió el IPC durante el contrato. Afirmó que comunicó a la actora que se había divorciado, antes de recibir el requerimiento de la actora, y que, a través de su abogado, le enviaron copia de la sentencia. A preguntas de su letrado, manifestó que su mujer tenía conocimiento de la sentencia y que se hacía cargo de los pagos de alquiler, porque el juez lo había mandado.

Y, en trámite de conclusiones, la actora alegó que procedía estimar la demanda -sin precisar si contra el demandado, contra la demanda o contra ambos-, por no quedar acreditado ni la fecha ni los hechos alegados de contrario; adujo que no era creíble que un letrado comunicara la sentencia no se sabe cuándo, y que la actora le había requerido previamente. Tras reiterar que el contrato era intuitu personae,y que la confianza se rompió con posterioridad, dijo que el demandado ostentaba plena legitimación pasiva, dado que no se cumplieron las formalidades exigidas por la Ley vigente al tiempo del contrato, y luego con la reforma por Ley 4/2013, pues se requería comunicación formal de la intención de subrogarse la esposa; en el supuesto de que hubiera entregado la sentencia, ello no implicaba una subrogación formal, ya que la subrogación no es ipso iure,como dice la STS de 26 de octubre de 2015. Concluyó que, si la esposa hubiera querido dejar de residir en la vivienda, el arrendatario hubiera podido volver, por tener un título vigente de contrato de arrendamiento, y que, por ello, el arrendatario saliente no se liberaba de las rentas generadas, pues la actora no fue llamada en su momento a consentir la subrogación -lo cierto es que no era preciso el consentimiento de la arrendadora, a tenor del art.15.1 LAU ("el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil")-; añadió que el demandado podría accionar después contra su ex esposa por las rentas impagadas o como prefiriera, debido a las relaciones que podían tener. Y solicitó que se estimase la demanda, con condena en costas al demandado.

7.También ahora, en el recurso de apelación, la actora pone en duda el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para entender que ha operado la subrogación en el contrato de arrendamiento. Lo hace, además, sin hacer alusión a que se ha declarado resuelto el contrato y a que la demandada ya ha sido condenada al desalojo y al pago de rentas, por haber sido considerada arrendataria por subrogación. Y todo ello sin renunciar a su acción frente a la demandada ya condenada, quien se ha aquietado a la sentencia dictada, puesto que no la ha recurrido.

8. Llegados a este punto, consideramos que no procede acoger los argumentos vertidos por la actora en su recurso, puesto que debe estarse a lo alegado en la demanda, que es el escrito rector, por más que, con posterioridad, la actora haya pretendido cambiar el enfoque de la cuestión.

En ese sentido, el art.437 LEC, al regular la demanda en el juicio verbal, remite al art.399 LEC -ambos en la redacción vigente al tiempo de ser presentada la demanda-, el cual dispone lo siguiente:

"1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

(...)

3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente."

9. En todo caso, conviene aclarar que el hecho de que el contrato de arrendamiento, en el cual se tiene por subrogada a la demandada en la sentencia recurrida, por indicación de la propia actora en la demanda, ha quedado extinguido por expiración del plazo, a tenor de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida."

Ello lleva implícito que, en contra de lo que sostiene la apelante, el demandado, quien, además, no ha apelado la sentencia, no puede volver ya a la vivienda en calidad de arrendatario, aunque haya sido absuelto judicialmente, dado que la sentencia recurrida, no sólo parte de la base de que dejó de ser arrendatario y que pasó a serlo la demandada, sino que declara extinguido el contrato de 2008 por expiración de plazo. Cabe puntualizar, además, que se trata de un contrato que estaba ya en tácita reconducción cuando la actora comunicó al arrendatario demandado en 2022 su voluntad de que no continuase la relación arrendaticia, y que, de hecho, los tres años de derecho de uso de la vivienda familiar concedidos a la demandada por la sentencia de divorcio habrían superado, en la práctica, la duración misma del contrato.

8. En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación