Sentencia Civil 586/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1239/2022 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por la mercantil WIJOBO REAL ESTATE, S.L. y declara la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de la referida comunidad de fecha 14/08/2020 en cuanto se pretenda que afecten a aquella mercantil, con imposición de costas.

De los términos del recurso se desprenden los siguientes motivos de apelación: 1º) falta de motivación en cuanto que alega la parte apelante que la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre los motivos de oposición incluidos en la contestación a la demanda relativos a la doctrina de los actos propios al negar la actora la existencia de la comunidad y su pertenencia a la misma y la incongruencia de la acción de impugnación de acuerdos comunitarios cuando la actora niega la existencia de la propia Comunidad de Propietarios; 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto que la sentencia de instancia concluye en la no constitución ni existencia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y, por tanto, la no pertenencia del actor a ella; y error en la aplicación del derecho en cuanto a los requisitos para que exista una comunidad de propietarios; 3º) reitera la falta del requisito de procedibilidad consistente estar al corriente en el pago de cuotas para interponer demanda de impugnación de acuerdos comunitarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la LPH; 4º) reitera los motivos expuestos en su contestación a la demanda relativos a la improcedencia de declarar la nulidad de la Junta por voto de persona no propietaria y porque la presidenta no es propietaria; la improcedencia de la impugnación del acuerdo por la alteración de las cuotas fijadas en la inscripción registral; la improcedencia de la impugnación del acuerdo de contribuir a la reparación de edificaciones privadas con cargo a la comunidad de propietarios; y la improcedencia de la impugnación del acuerdo de instauración de servicio comunitario de asistencia médica por helicópteros sanitarios (alegaciones 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del recurso de apelación).

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, el primer motivo de apelación alegado por la parte recurrente es la falta de pronunciamiento del Magistrado de Instancia sobre cuestiones expuestas en la contestación a la demanda como fueron: 1) que la parte actora iba en contra de sus propios actos al negar la existencia de la comunidad y su pertenencia a la misma cuando existían datos suficientes que revelaban que conocía perfectamente la existencia de dicha comunidad; y 2) que resultaba incongruente instar la acción de impugnación de acuerdos cuando la parte negaba la propia existencia de la Comunidad. Parece que la parte está alegando la falta de motivación de la sentencia de instancia o incongruencia omisiva en la misma.

Ahora bien; la doctrina constitucional y la jurisprudencia han sido coincidentes en señalar que, en consonancia con la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional ( SS. 131/2000, de 16 mayo y 187/2000, de 10 julio, del Tribunal Constitucional, y 25 septiembre 1999 y 23 junio 2001, del Tribunal Supremo)-, su exigencia no se opone a la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( SS. 21 junio 2000 y 11 mayo 2001, del Tribunal Supremo), ni le impone una determinada extensión o desarrollo ( SS. 166/1993, de 20 mayo, del Tribunal Constitucional), ni la cita de concretos preceptos legales o doctrina en apoyo ( ss. 16 junio y 14 noviembre 2000, 21 diciembre 2001 y 2 julio 2002, del Tribunal Supremo), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión judicial, esto es, la ratio decidendi que la determina, aunque lo sea por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( SS. 146/1990, de 1 octubre , 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, del Tribunal Constitucional y 5 noviembre 1992 , del Tribunal Supremo).

En cuanto a la incongruencia, indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Y aplicando ello al caso de autos, no podemos calificar la sentencia de instancia de falta de motivación o incongruencia omisiva. Ciertamente no se pronuncia sobre los concretos aspectos expuestos por la apelante, pero del contenido de la sentencia se desprende su rechazo de forma tácita puesto que el Magistrado de Instancia estima la demanda y declara la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de fecha 14/08/2020 "en cuanto se pretenda que afecten a Wijobo Real Estate, S.L.", fundamentando a lo largo de la sentencia que "la constitución de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad, ni tampoco se ha realizado anotación registral alguna sobre las fincas que pretendidamente la integran" y concluye:

respecto del hoy actor no podemos entender constituida y existente la Comunidad de Propietarios demandada. No se ha practicado prueba suficiente que permita afirmar de forma rotunda que el actor, aun en ausencia de aquella inscripción registral, conocía de la existencia y realidad de la Comunidad de Propietarios demandada y de la pertenencia a la misma de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella, propiedad del actor. La descripción registral de la finca que consta en la escritura pública de compraventa permite comprender que la actora, a través de sus asesores, entendiera que la comunidad existente es la constituida sobre la finca registral número NUM001, titularidad ob rem, o sobre las fincas registrales NUM002 y NUM003, sobre las que la finca adquirida por el actor tiene una cuota de participación de 1'19212046 por ciento. En esta misma línea de desconocimiento, significamos que la sola vista de la vivienda del actor y del resto de las que se dice integran la comunidad de propietarios demandada, derivada del reconocimiento judicial practicado, pone de manifiesto la imposibilidad de advertir la existencia de una comunidad de propietarios. La finca del actor no comparte absolutamente nada, a la mera vista, con el resto de parcelas que integran la comunidad. Por no compartir, no lo hace ni siquiera en cuanto a linderos, interponiéndose entre la finca del actor y el resto de viviendas que integran la comunidad la finca registral número NUM001 (piscina y zona ajardinada recreativa), sobre la que la finca del actor tiene una titularidad ob rem de 2/17 avas partes. No comparten entrada, ni estética, ni suelo, ni vuelo, ni cimientos. No se puede advertir unidad funcional alguna.

Esto es; el Magistrado de Instancia motiva suficientemente la sentencia y resulta congruente con lo solicitado en la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 14/08/2020 únicamente "en cuanto se pretenda que afecten a Wijobo Real Estate, S.L.". El Magistrado no dice que no exista una comunidad de propietarios sino que su falta de inscripción registral y el hecho de que considere que no exista prueba de que la mercantil actora conociera la existencia de la misma por otros medios, le lleva a concluir que los acuerdos adoptados no le pueden ser oponibles. Distinto es que la parte apelante considere que se incurre en error en la valoración de la prueba, a lo que dedica el siguiente motivo de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación lo enuncia la parte del siguiente modo: "Error en la valoración de la prueba y en sus consecuencias jurídicas en cuanto a la no constitución ni existencia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y, por tanto, la no pertenencia del actor a ella. Error en la aplicación del derecho en cuanto a los requisitos para que exista una comunidad de propietarios".

Teniendo en cuenta lo expuesto en el FD anterior, incurre la parte apelante en un error y es el mantener que la sentencia de instancia concluye en la no constitución ni existencia de la comunidad de propietarios al supeditar la existencia de la misma a su inscripción registral. Pero de la lectura de la sentencia de instancia se constata que el Magistrado lo que fundamenta es que la comunidad de propietarios DIRECCION000 no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad -no que no haya sido constituida- y que por lo tanto sus acuerdos no pueden afectar a la mercantil Wijobo Real Estate, S.L. puesto que entiende que no existe prueba en autos de la que se pueda desprender que dicha mercantil sí conocía la existencia de dicha comunidad.

Ello es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, podemos citar la sentencia nº 247/2009 de fecha 01/04/2009, recurso 2479/2005 ( ROJ: STS 1842/2009 - ECLI:ES:TS:2009:1842) en la que se dijo:

...existiendo una urbanización, a ella le sea aplicable el régimen de la LPH, y a todos los propietarios de elementos en ella incluidos les vinculen las normas imperativas contenidas en la regulación especial, lo cual no sólo es viable a partir de la entrada en vigor de la reforma de 1999, en cuanto que en ella se establece expresamente la aplicación de la LPH a los complejos inmobiliarios privados (artículo 24 ), sino también con anterioridad, en este caso, porque la jurisprudencia de esta Sala se ha manifestado reiteradamente a favor de la aplicación analógica de la LPH. Así, señala la Sentencia de 7 de abril de 2003, recurso de casación 2615/1997 , que «hasta la introducción por la Ley 8/1999 del nuevo artículo 24 LPH las urbanizaciones carecían en nuestro ordenamiento de una normativa específica y adecuada, lo que dio lugar a que este Tribunal Supremo, ya en la sentencia de 28 de mayo de 1985 , hiciera referencia a una copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal por la "existencia" de un derecho de propiedad sobre un conjunto de elementos comunes, de donde se siguió la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal ( Sª de 20 de febrero de 1990 ), e incluso ( Sª de 16 de junio de 1995 ) ya se había declarado la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros".»

Esto es; ni el título constitutivo ni la inscripción en el Registro de la Propiedad son elementos sustanciales para que exista una comunidad de propietarios. Ahora bien; de no existir esa inscripción registral, al propietario que adquiere de buena fe sin conocer de la existencia de la comunidad no le serán oponibles los acuerdos adoptados. Pero el concepto de buena fe del adquirente, a efectos de aplicación del art. 5 de la LPH, es más riguroso que el que se exige para la aplicación del tercero hipotecario del art. 34 de la LH, de manera que se entenderá que no concurre buena fe, no sólo cuando el adquirente conociera por otros medios la aprobación de la norma estatutaria de la comunidad, sino incluso en el caso de que le hubiese sido posible conocerla con un mínimo de diligencia (SAP Lleida SAP, nº 303/2007 de fecha 24 de septiembre de 2007, recurso 272/2007, ROJ: SAP L 632/2007 - ECLI:ES:APL:2007:632).

Por lo tanto, en esta alzada se ha de valorar nuevamente la prueba practicada a fin de determinar si, a pesar de la no inscripción en el Registro de la Propiedad (hecho este que se reconoce por la comunidad de propietarios DIRECCION000), la mercantil Wijobo Real Estate, S.L. conocía la existencia de dicha comunidad. Y, en este punto, la Sala se muestra disconforme con la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de Instancia.

Así, consta aportada en autos la escritura pública de compraventa de fecha 03/12/2019 suscrita ante el notario D. Eduardo Hernández Compta bajo el nº 1778 de su protocolo por la que la mercantil Wijobo Real Estate Investment, S.L. adquiere de la mercantil La Concha Projects, S.L. la finca resgistral NUM000 del RP nº 4 de Marbella, finca resultante de la agrupación de las parcelas NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 de Benahavís (doc. nº 1 de la demanda). En dicha escritura se describe la vivienda unifamiliar aislada construida sobre las parcelas agrupadas y se dice:

A esta finca le pertenecen como elemento común en la proporción de su coeficiente definitivo antes citado, las registrales NUM002 y NUM003, obrantes a los folios NUM006 y NUM007 de los libros NUM008 y NUM009 de Benahavis.

La finca de este número tiene una titularidad OB REM, de dos diecisiete avas partes, sobre la Registral NUM001, obrante al folio NUM010 del libro NUM009 de Benahavis, tomo NUM011 del archivo, destinada a parcela de la Zona E-2.

Y en la estipulación cuarta y quinta, se recoge lo siguiente:

CUARTA.- Régimen de Comunidad: Conocido de la parte compradora. Manifiesta la parte vendedora que se halla al corriente en los gastos generales de la Comunidad, exonerándole el comprador de la necesidad de acreditarlo documentalmente conforme al Articulo 9 reformado de la Ley de Propiedad Horizontal .

QUINTA.- La parte compradora toma posesión de la finca adquirida, manifestando conocer y aceptar la situación física y urbanística de la misma, así como las normas de comunidad que regulan la Comunidad de Propietarios a la que pertenece.

Informo de la necesidad de comunicación de la presente transmisión a la persona que ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad de propietarios, para su toma de razón, conforme a la vigente Ley de Propiedad Horizontal, así como de las consecuencias de su incumplimiento.

Precisamente, en cumplimiento de esto último, la mercantil La Concha Project remitió comunicación a la comunidad de propietarios en fecha 14/02/2020 indicando que había vendido la finca a Wijobo Real Estate (doc. nº 2 de la contestación). Así dicho e mail comienza diciendo: "A la atención de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Comunidad de Propietarios DIRECCION001. Procedo a comunicarle los datos del nuevo propietario de los siguientes inmuebles: DIRECCION002 NUM004 y NUM005". Y previamente, La Concha Project había solicitado de la comunidad de propietarios los certificados necesarios para aportar en la escritura de compraventa (e mail de fecha 22/11/2019 aportado como doc. nº 1 de la contestación) y fue emitido el correspondiente certificado por parte de la comunidad (doc. nº 27 de la contestación). Pero es más; remitida la convocatoria de la junta de 14/08/2020 (doc. nº 29 de la contestación), ninguna objeción se opuso por parte de Wijobo lo que resulta extraño si, como pretende, tanto le sorprendió la convocatoria de la junta por ser la primera noticia que tenía de pertenecer a una comunidad de propietarios. Y celebrada la compraventa e incluso celebrada la Junta de Propietarios de fecha 14/08/2020 cuyos acuerdos se impugnaban en la demanda entablada, constan en autos los siguientes e mails (doc. nº 8 y 9 de la contestación):

-de fecha 11/09/2020 de la comunidad de propietarios dirigido a Wijobo en el que se adjunta el acta de la junta celebrada y se le da opción de pago para la derrama extraordinaria;

-e mail de la misma fecha de Luis Francisco (quien aparece en la escritura de compraventa como apoderado de Wijobo) dirigido a la comunidad de propietarios en donde la única objeción que pone al acta de la junta remitida es que las parcelas NUM004, NUM005, son registralmente una sola;

-e mail de fecha 21/10/2020 de la comunidad a D. Luis Francisco en el que se explica que las cuotas que se abonaban no se correspondían con el 100% de su coeficiente al no estar las parcelas construidas y que, una vez construidas, se lleva a cabo una regularización;

-e mail de la misma fecha de D. Luis Francisco a la Comunidad de Propietarios en contestación al anterior donde se dice: "Estoy coordinando con mis clientes el pago de estas cuotas desde hace un par de semanas. Espero poder confirmarte en breve el pago";

-e mail de fecha 12/11/2020 de D. Luis Francisco a la comunidad donde se dice: "Les hago llegar el presente en nombre de mi cliente WIJOBO REAL ESTATE INVESTMENTS SL en relación a la cuota extraordinaria de Comunidad relativa a las parcelas NUM004 y NUM005 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que vence mañana. Por cuestiones logísticas derivadas de la situación actual no se va a poder proceder con el pago mañana, por lo que les ruego lo tengan en cuenta. En los próximos días nos pondremos en contacto con ustedes sobre este particular".

Incluso antes de la celebración de la Junta de propietarios cuyos acuerdos se impugnan, constan en autos e mail de fecha 17/06/2020 de la Comunidad de Propietarios a D. Luis Francisco en el que se le dice que desde la comunicación de la compraventa no han recibido los datos del cliente para poder incluirlos en la base de datos de la comunidad y respuesta de D. Luis Francisco de fecha 18/06/2020 en la que se dice: "Les ruego me hagan saber las cuotas de comunidad pendientes, si hubiera, su importe y fecha de devengo" (doc. nº 24 y 25 de la contestación a la demanda).

Y de toda esta documentación hemos de concluir que, a pesar de que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, la mercantil Wijobo Real Estate, S.L. que adquirió la finca registral NUM000 con la vivienda unifamilar construida sobre las parcelas NUM004 y NUM005, conocía de la existencia de su pertenencia a la comunidad de propietarios. De hecho la acción que se ejercita en la demanda interpuesta es la de impugnación de acuerdos y, aún cuando en el cuerpo de la demanda se hacía alusión a su naturaleza jurídica, en ningún momento se solicitó la declaración de inexistencia de dicha comunidad o la declaración de que la mercantil actora no perteneciera a la misma.

En cuanto a la efectiva constitución de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (a pesar de su no inscripción en el Registro) consta en autos suficiente documental acreditativa de ello. Así fue aportada el acta de constitución de comunidad de fecha 26 de febrero de 2007 (doc. nº 10 de la contestación) en donde se aprobaron los Estatutos, junto con los estatutos correspondientes, así como actas de las distintas juntas celebradas, entre otras, de fechas 26/04/2007, 10/12/2010, 23/04/2011, 06/06/2011, 14/08/2014, 07/04/2015 y 23/03/2016 (doc. nº 11 a 17 de la contestación). También actas de juntas de fechas 11/04/2009, 10/10/2010, 01/08/2017, 03/04/2018 y 22/04/2019 (doc. nº 19 a 22 de la contestación).

CUARTO.- Llegados a este punto, habiendo concluido la Sala en que la mercantil Wijobo Real Estate, S.L. adquirió la finca conociendo que estaba integrada en la comunidad de propietarios DIRECCION000, para la impugnación de acuerdos que se pretendía en la demanda entablada tenía que cumplir con el requisito de procedibilidad que establece el art. 18 de la LPH.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 (nº de recurso 728/2011) que refería otra anterior de fecha 14 de octubre de 2011 (recurso núm. 635/2008) en la que se interpretaba el art. 18.2 de la LPH, decía en su Fundamento de Derecho VI:

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , declaró que la segunda parte del art. 18.2 «introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente». Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

(...)

Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para «la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios», se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

En el caso de autos no se discute que la mercantil actora en la instancia no estaba al corriente del pago de cuotas comunitarias. Por lo tanto debemos analizar el contenido de la Junta impugnada para determinar si entraba dentro de la excepción contenida en el art. 18.2 in fine de la LPH. El orden del día de la Junta celebrada era el siguiente:

1. Declaración por parte del Administrador del Listado de Propietarios privados de derecho al voto por estar en situación de mora.

2. Elección de Órganos unipersonales de Gobierno.

3. Adaptación de coeficientes acorde a la licencia de primera ocupación de las parcelas NUM004 y NUM005.

4. Aprobación de las cuentas hasta 01/03/2020.

5. Aprobación si procede del presupuesto para el año 2020.

6. Aprobación del listado de propietarios morosos con la comunidad a 06 de Agosto de 2020, actualizado a 14.08.2020.

7. Facultar al Presidente y al Administrador para que de manera indistinta y solidaria puedan instar las acciones judiciales de recobro correspondientes, otorgando los oportunos poderes para pleitos a favor de abogados y procuradores.

8. Selección, si procede, de la empresa que realizará la restauración de la Fachadas y repintado, acorde a la comparativa de las empresas licitadoras. (ANEXO 3). Medidas a adoptar.

9. Autorización, si procede, al presidente para suscribir contrato con la constructora seleccionada en el punto nº 8.

10. Autorización, si procede, al presidente para suscribir crédito con la entidad bancaria Deutsche Bank por importe máximo de 56.000€ en un plazo máximo de 60 meses, que rondará un tipo medio del 5,95% de interés y una apertura del 1% que será repercutido en cuotas.

11. Autorizar, si procede, para la apertura de una nueva cuenta comunitaria en el banco Sabadell, para la gestión independiente sobre la obra con respecto a los cobros/pagos ordinarios.

12. Autorizar al presidente para su apoderamiento ante notario, con objeto de formalizar burocráticamente la obra y/o contrato tanto de obras, así como el préstamo bancario y documento de exoneración de responsabilidades para los propietarios que hagan el pago en una sola cuota y no se adhieran al crédito, sobre las condiciones expuestas con anterioridad en caso de necesidad.

13. A petición del propietario de la casa NUM012 y la propietaria de la casa NUM013; autorización si procede del cierre parcial de la terraza de la NUM014 planta, cambiando el uso de la misma. Medidas a Adoptar.

14. Aprobación si procede para la instalación de persianas de seguridad en los apartamentos. Medidas a adoptar.

15. Aprobación si procede para la instauración de servicio comunitario de Asistencia Médica a través de la empresa Helicópteros Sanitarios. Medidas a adoptar.

16. Autorización, si procede, para la instalación de cortinas de cristal en terrazas de viviendas y, en su caso, inclusión en las normas internas de la comunidad. Medidas a adoptar.

17. Ruegos y Preguntas.

De ese orden del día únicamente el punto 3 -Adaptación de coeficientes acorde a la licencia de primera ocupación de las parcelas NUM004 y NUM005- podría suponer una alteración de la cuota de participación de las parcelas de Wijobo en la comunidad de propietarios. Por lo tanto este es el único punto del día sobre el que cabe pronunciarse puesto que para el resto, la mercantil Wijobo Real Estate no cumplía con el requisito de procedibilidad exigido para impugnar tales acuerdos.

QUINTO.- En el acta de junta de propietarios de fecha 14/08/2020 actúa como Presidenta D.ª Apolonia -representante legal de Conbemar, S.A., propietaria de la parcela NUM013, designada en junta de propietarios de fecha 07/10/2013 (doc. nº 31 de la contestación)- y se acuerda lo siguiente en cuanto al punto 3 del orden del día:

3.- Adaptación de coeficientes acorde a la licencia de primera ocupación de las parcelas NUM004 y NUM005.

El Administrador lee el punto número tres, e informa que las dos parcelas NUM004 y NUM005, anteriormente no abonaban la cuota correspondiente al 100% de su coeficiente, sino que abonaba un 25% de su cuota real, al no haber construcciones existentes y, por ende, no hacer uso de los servicios comunitarios.

En agosto 2019 obtuvieron la licencia de primera ocupación, por lo que es necesario realizar una regularización de las cuotas abonadas por los propietarios, quedando las cuotas de la siguiente forma para el periodo Septiembre 2019 a Agosto 2020:

(...)

Se somete a votación el punto número tres del orden del día, siendo aprobado por UNANIMIDAD la regularización de las cuotas para las viviendas casa NUM004 y casa NUM005, el saldo pendiente de pago de las mismas que deberá abonarse en la cuenta de la comunidad antes del día 30 de septiembre 2020. En caso de no abonar la cantidad en tiempo y forma, la comunidad se reserva el derecho de instar acciones legales para su cobro, con los gastos incurridos en el proceso a cargo del propietario deudor.

Se hace constar en tal punto el coeficiente de participación de la parcela NUM004 que era de 13,629 y de la parcela NUM005 que era de 16,476 y se expone la cuota que se venía abonando -solo un 25% de su cuota de participación- y la cuota que se debía abonar del 100% una vez que se había construido en las parcelas.

Como ya ha sido expuesto, consta en autos el acta de constitución de la comunidad de propietarios de fecha 26/02/2007 (doc. nº 10 de la contestación). En la misma comparece el representante de Hermanos Otegui, S.A. propietario en aquel momento de las parcelas NUM004 y NUM005. Se designan los cargos, se constituye la comunidad de propietarios DIRECCION000 y se aprueban los Estatutos que constan unidos en tal documento. Por lo que al presente recurso interesa, en el art. 12 de los Estatutos se concretan las cuotas de participación de cada parcela tanto el coeficiente en zona E2 como el coeficiente en la CP DIRECCION001 y se añade un párrafo en dicho artículo que dice:

Dado que el Complejo urbanístico se encuentra bajo proyecto o en construcción, conforme la Promotora obtenga la licencia de primera ocupación hará entrega a la Comunidad de tales zonas comunes, bloques o construcciones que ya han sido finalizadas, para la participación OB REM de dichas zonas. Excepcionalmente, las parcelas que en el momento de la aprobación de estos estatutos se encuentren sin edificar, no participaran en los gastos de mantenimiento de la piscina, hasta que por los respectivos propietarios se obtengan las preceptivas licencias municipales de primera ocupación.

La entrega efectiva a la Comunidad determinará el momento en que entrará en funcionamiento el sistema de contribución a los gastos comunitarios de tales zonas, o construcciones de acuerdo con las cuotas de participación que les correspondan a los propietarios según los estatutos y el título constitutivo de la Comunidad.

Tales entregas, por su importancia a efectos del funcionamiento de la Comunidad, deben hacerse constar por escrito, detallando las zonas o bloques que son entregados efectivamente a la Comunidad, y la fecha de la entrega.

Consta también en autos el acta de junta de propietarios de fecha 23/03/2016 (doc. nº 17) donde en el punto de ruegos y preguntas, la Presidenta informó de la intención del propietario de las parcelas NUM004 y NUM005 de separarlas de la Comunidad y de adquirir una pequeña superficie de la zona común, advirtiendo la Presidenta de que para ello habría que convocar una Junta general extraordinaria. No consta sin embargo que dicha segregación de la comunidad se produjese; antes al contrario, de las comunicaciones ya valoradas lo que consta es la pertenencia a la comunidad. Y en la junta de fecha 03/04/2018 (doc. nº 21 de la contestación) en el punto 2 del orden del día el Administrador informe lo siguiente:

En relación a las fincas NUM004 y NUM005 informa a los presentes que, una vez se construyan los inmuebles, los propietarios de estos comenzarían a pagar las cuotas comunitarias según su coeficiente, ya que actualmente pagan un 25% del total de la cuota comunitaria al no disfrutar de los servicios de la Comunidad. Esto significaría para el resto de los propietarios una reducción automática de su cuota comunitaria en el momento que obtengan la licencia de primera ocupación.

Consta en autos el correo electrónico remitido por la CP a D. Luis Francisco de fecha 17/16/2020 donde, entre otros extremo, se dice "Asimismo, le informamos que nos han comunicado que en dichas parcelas su cliente ha construido dos viviendas, rogamos nos faciliten copia de la licencia de obras, así como del certificado de final de obra", correo al que D. Luis Francisco contesta que "Por nuestra parte no disponemos de la licencia de obra y el certificado final de obra, deberá solicitarlos a la La Concha Project SL, si le puedo adjuntar la Licencia de Primera Ocupación si es de utilidad. Mi cliente ha adquirido una vivienda terminada, no la ha construido". Y recibida tal documentación es cuando se procede a la adaptación de la contribución del propietario de las parcelas NUM004 y NUM005 al mantenimiento de los gastos comunes pero no se modifica el coeficiente de copropiedad ni de participación. Así se desprende de las distintas actas aportadas donde aparecen los coeficientes de participación de cada una de las parcelas inalterado. Por lo tanto el acuerdo adoptado no adolece de nulidad alguna. No se altera la cuota de participación de cada parcela a la contribución de los gastos comunes sino que se acuerda el abono del 100% de esa cuota de participación una vez que las parcelas son construidas y ello de conformidad con lo expuesto en los Estatutos de la CP. Del reconocimiento judicial practicado el Magistrado expone que la finca propiedad de Wijobo "no comparte absolutamente nada, a la mera vista, con el resto de parcelas que integran la comunidad", y no se duda de ello, pero lo cierto es que aquella segregación de la comunidad de propietarios que se pretendía de las parcelas NUM004 y NUM005 y a la que se hizo referencia en la junta de fecha 23/06/2016 nunca se produjo, por lo que, a pesar de esa independencia aparente, el propietario de dichas parcelas sigue perteneciendo a la CP DIRECCION000 y por lo tanto tiene el deber de cumplir con sus obligaciones de conformidad con lo dispuesto en la LPH.

Lo expuesto por tanto lleva a la Sala a estimar el recurso de apelación con revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la mercantil WIJOBO REAL ESTATE, S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, debemos absolver a dicha comunidad de propietarios de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la LEC en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal, dado que la parte apelada no ha formulado pretensión alguna en el trámite de apelación sino que se ha limitado a defender la resolución dictada, no procede una expresa imposición de costas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia dictada y, en su lugar, la desestimación de la demanda interpuesta por la mercantil WIJOBO REAL ESTATE, S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC las costas de la instancia han de ser impuestas a la actora mercantil WIJOBO REAL ESTATE, S.L.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación