Sentencia Civil 697/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1542/2023 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Catalina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Camila.

En la demanda se expone que el 1.03.1977 Lucas como arrendador y Ramón como arrendatario suscribieron un contrato de arrendamiento referido a la vivienda sita en la DIRECCION000 de El Masnou. La demandante Catalina indica ser la viuda del arrendador, habiéndose atribuido a la demandada el uso de la vivienda arrendada en base a sentencia de divorcio dictada el 23.11.2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró.

La actora entiende que la demandada se encuentra incursa en causa de resolución del contrato en primer lugar por actuaciones realizadas sin el consentimiento de la propiedad y en concreto las referentes a: * dos agujeros realizados en la pared maestra de la planta baja que forma la fachada este del edificio; * convertir una puerta de acceso a la terraza en una ventana; * colocación de una estructura metálica y unas velas para mantener la privacidad sobre un muro de piedra que separa el patio de la vivienda arrendada de la calle, habiéndose visto gravemente afectado el muro por ello al haberse abierto una brecha considerable lo que conllevó reclamar que de forma inmediata procediera la demandada a su reparación lo cual se indica que fue negado al no haber dado respuesta por lo cual tuvo que hacer la obra la demandante al haber serias posibilidades que la pared se desprendiera causando daños a los peatones.

Junto a lo anterior se indica que concurre otra causa de resolución consistente en que la demandada no reside en la vivienda arrendada de forma permanente y continuada lo que deriva del análisis de consumos de agua y electricidad. En base a ello se solicita se dicte sentencia declarando:

(i) Resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda sita en DIRECCION000 del Masnou, por incumplimiento de los artículos 62.3, 114-7 y 11 LAU 1964 y por ello se condene a Camila a estar y pasar por dicha declaración, dejando la vivienda a disposición de la propiedad, con apercibimiento que de no hacerlo se procederá a su lanzamiento;

(ii) que proceda al pago de la factura desembolsada por la demandante de 4.306,39 € por falta de conservación y mantenimiento de la finca arrendada;

(iii) se la requiera a reparar los daños existentes en fachada consecuencia de ejecutar una obra no consentida y en caso de negativa se la condene al pago de la factura por dicha reparación;

(iv) y a dejar la terraza en su estado original;

(v) con expresa imposición de las costas.

Camila contestó y se opuso, alegando que la demandante es dueña de todo el edificio residiendo ella y sus dos hijos en distintas entidades, teniendo arrendado el resto.

En cuanto a las causas de resolución se indica: * en cuanto a la conversión de una puerta de acceso a la terraza en una ventana lo que se hizo por el marido de la demandada fue levantar un trozo de pared (antepecho) con el consentimiento de la propiedad en 1979 ante las deposiciones y micciones en el lugar de un perro que habitaba en el patio (nada se dijo además en contra de ello); * los agujeros realizados en la pared maestra de la planta baja que forma la fachada este del edificio lo fueron con ocasión de colocar al mismo tiempo que el antepecho una valla desmontable para almacenar utensilios a lo que se señala dio consentimiento la propiedad, habiéndose retirado la valla en 2000 quedando al descubierto los dos huecos que no han causado daño alguno; * en lo que respecta al muro y la estructura metálica se expone que ya se encontraba la misma en el lugar cuando se arrendó la vivienda en 1977 no habiéndose negado la demandada a su reparación pues ha dejado entrar a los operarios sin negarse a contribuir en la proporción que le corresponda.

Respecto de la alegación referente a no residir en la vivienda, indica que ello no es cierto, obedeciendo los bajos consumos a que la demandada es una persona de 72 años que vive sola contando con una cocina de gas. Su vida habitual indica hacerla en El Masnou encontrándose allí su médico de cabecera, peluquería o supermercado siendo lo más que hace es visitar a sus nietos pequeños una vez a la semana a casa de su hija que reside en Banyeres del Penedès.

La audiencia previa se celebró el 26.01.2023. En ella la parte actora amplió la cuantía reclamada en 6.356 € que el juzgador no entendió procedente al no haberse aceptado por la contraparte dado lo que comporta de alteración de la pretensión. Igualmente se indicó por la parte demandante que el antepecho se había restituido a su estado original, que los agujeros ya no estaban al haberse tapado y pintado, constando que en lo que es el muro la estructura metálica ya no estaba, siendo un elemento común que ha reparado la demandante estando repercutiéndose el coste a todos los vecinos. Se fijó como controvertido si la realización del antepecho y la causa de los agujeros que habían (estructura) se había o no hecho con el consentimiento de la propiedad. En cuanto al muro exterior se fijó como controvertido quien hizo la estructura que había, si se obtuvo o no el consentimiento, si es elemento común, coste de reparación y si se repercutió su coste a todos los vecinos.

Tras la celebración del juicio el 3.10.2023, se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la demandante. La misma tras el análisis de la prueba documental, pericial y testifical considera que en cuanto a las obras inconsentidas respecto de las referentes al antepecho entiende concurrente el consentimiento de la propiedad a lo que se añade la tolerancia durante más de cuarenta años, no afectando a la estructura ni estabilidad del edificio. Respecto de los agujeros señala que no son profundos y no afectan a la configuración exterior o estética ni estructura. Por último, en lo que es el muro entiende que el coste de su reparación no puede reclamarlo la demandante al ser un elemento comunitario y haberse repercutido su coste a los vecinos.

Tampoco entiende operativa la causa de resolución referente a no habitar en la vivienda la demandada pues los bajos consumos no la constatan al ser factible que los consumos sean bajos pues no es extraño que las personas mayores hagan poco uso de aparatos que gasten energía eléctrica, limitándose a consumir lo justo.

Catalina recurre en apelación al considerar que existe un error en la valoración de la prueba que se hace en la sentencia.

En cuanto al antepecho entiende que el permiso fue concedido para levantar un trozo de muro de pared del patio y no para levantar un antepecho/muro en la fachada del edificio. Ello alteró la configuración pues las viviendas bajos de la finca tenían dos salidas al patio privativo dejando por la actuación de la contraparte de ser practicable una de ellas, lo que altera la estética del edificio. Ello se destaca que no es visible desde el exterior solamente habiéndose podido constatar cuando el técnico contratado por la propiedad para realizar la Inspección Técnica del Edificio lo vio.

En lo que respecta a los agujeros de la fachada entiende que son una fuente de entrada de humedades y afectan a la estabilidad del edificio, aunque en la actualidad no tenga ninguna patología.

En lo referente al muro, se expone que se contaba con el permiso de la propiedad para levantar un trozo de muro de pared del patio, si bien se precisa que no fue conservado por la inquilina pese a las reclamaciones por parte de la propiedad, motivo por el cual fue restaurado en su integridad al existir un serio peligro de desprendimiento sobre la acera, reclamándose el coste. A ello añade la apelante que las repercusiones que la propiedad haya hecho a todos los inquilinos no son objeto de debate y ni mucho menos conlleva la existencia de ningún reconocimiento. En el supuesto de ser estimada la petición de condenar a la demandada al pago de la reforma, se señala que la propiedad ya hará las gestiones oportunas para devolver el dinero a los vecinos.

Por último, considera que la vivienda no está habitada ya que los consumos son de mínimos y no presumen que la vivienda sea habitada de manera habitual.

Camila se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia. El antepecho indica que se hizo con el consentimiento de la propiedad habiendo sido consentido el mismo por la propiedad que lo retiró sin consentimiento ni conocimiento de la arrendataria con ocasión de las obras de la ITE. El muro exterior destaca que es común, se ha reparado y afrontado su coste como gasto comunitario. También manifiesta su conformidad con la conclusión de residir allí, precisando que el único periodo en que lo hizo fue el de las medidas más restrictivas derivadas del Covid en que se fue a vivir con sus hijos.

SEGUNDO.- Obras inconsentidas.

La primera cuestión que se plantea en este caso viene referida a las obras realizadas y si las mismas son o no una causa de resolución del contrato de arrendamiento.

En este sentido (y siguiendo lo indicado en la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 60/2022 de 21 de febrero de 2022 - ECLI:ES:APB:2022:2360), dada la fecha del contrato (1.03.1977), conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda LAU/1994, es de aplicación la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 el cual en su art 114,7º dispone como causa de resolución del contrato de arrendamiento:

"7ª) Cuando el inquilino o arrendatario, o quienes con él convivan, causen dolosamente daños en la finca, o cuando lleven a cabo, sin el consentimiento del arrendador, obras que modifiquen la configuración de la vivienda o del local de negocio, o que debiliten la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción.

Cuando el inquilino, antes de iniciar las obras, entregare o pusiere a disposición del arrendador la cantidad necesaria para volver la vivienda a su primitivo estado, no procederá esta causa si aquéllas no debilitan la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción de la finca, y su cuantía no excede del importe de tres mensualidades de renta.

Cuando el arrendatario se proponga realizar obras en el local arrendado para mejora de sus instalaciones o servicios, adaptándolos a las necesidades de su negocio, y no obtenga el consentimiento del arrendador, podrá ser autorizado judicialmente para llevarlas a cabo, siempre que pruebe que las obras proyectadas no debilitan la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción de la finca, y que no afectarán, una vez realizadas, al uso de ésta por los demás ocupantes, obligándose, además, a pagar la elevación de la renta que la autoridad judicial determine, si así lo pide el arrendador y aquélla lo estima justo.

Las obras realizadas quedarán en beneficio de la finca. El arrendatario estará obligado, respecto de las que no hayan supuesto mejora del inmueble, a reponer el local al estado anterior, si así lo exigiere el arrendador a la terminación del arriendo por cualquier causa, debiendo afianzar el cumplimiento de esta obligación, si también lo exigiere el arrendador, en la forma y cuantía que señale la autoridad judicial.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, la necesidad de realizar las obras cuando las mismas vengan expresamente impuestas por decisión administrativa.

Las normas comprendidas en los tres párrafos anteriores serán de aplicación al arrendamiento de viviendas en cuanto a las obras que el inquilino se proponga realizar de su cuenta para establecer o mejorar las instalaciones o servicios".

En este caso concreto, lo que se plantea es si la arrendataria ha llevado a cabo en la vivienda arrendada, sin el consentimiento de la parte arrendadora, obras que hayan modificado la configuración de la vivienda o que debiliten la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción.

Esta causa de resolución y sus requisitos ha sido objeto de análisis en la SAP Barcelona, Sec. 13ª 215/2017 de 25 de abril de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4594) en la que se indica:

"1.- Que se hayan realizado obras que modifiquen la configuración de la vivienda: teniendo presente que, no obstante la trascendencia de sus efectos, la Ley omite la definición de configuración, por lo que han de examinarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes para determinar si, dada la naturaleza de la casa arrendada y sus particulares características, tal variación se ha producido o no, habiendo sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo la doctrina de la circunstancialidad del concepto, entendiéndose que el mismo no es un puro hecho material, sino compuesto, material y jurídico, expresivo de la relación de una parte con el todo, precisándose que se modifique la forma o estructura de la casa arrendada, la distribución de sus distintas partes, el aspecto peculiar de la misma, o en general, que se produzca un cambio esencial o sensible, no meramente accidental o de detalle, y que incumbe fijar a los Tribunales en cada caso, siendo de fijación flexible y variable atendidas las circunstancias concurrentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1965 , 23 de marzo de 1966 , 23 de noviembre de 1974 , 19 de abril de 1983 ...), y todo ello teniendo presente que la razón legal que inspira el artículo 114.7 TRLAU , consiste en la obligación del arrendatario de mantener o devolver la cosa arrendada en el estado en que la recibió ( artículo 1.560 del Código Civil ), usándola, sin alterar su forma, ni sustancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1963 , 21 de febrero de 1991 ).

2.- Que tales obras revistan cierta fijeza y esfuerzo en la construcción, de forma que pueda presumirse su permanencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1985 ) adscripción al inmueble, tratándose de obras en sentido gramatical. de "fábrica", esto es, de construcción, reparación o reforma, teniendo en cuenta las circunstancias que afectan al tiempo de su ejecución, al destino pactado y a la entidad y naturaleza de las obras en sí ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1964 ); por tanto, con exclusión de simple adherencia de elementos, que permita desprenderlos o desmontarlos sin daño del inmueble, fáciles de regresar -en lo esencial- a su estado primitivo, en tanto que no afectan de modo permanente a la configuración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1993 ...).

3.- Que las obras las haya ejecutado el arrendatario directa o indirectamente ( Sentencias del Tribunal Supremo 5 de marzo de 1974 , 25 de junio de 1979 , 27 de septiembre de 1985 ...), es decir que el cambio de configuración ha de referirse al momento anterior a la modificación discutida (no al que tuviera al verificarse su construcción, al perfeccionarse el contrato o otro momento).

4.- Que se verifiquen o lleven a cabo sin consentimiento, expreso o tácito del arrendador; pudiendo serlo del anterior arrendador, conservando el actual la legitimación para el ejercicio de la acción ( Sentencias del Tribunal Supremo 13 de diciembre de 1.958 , 13 de noviembre de 1.964 )- lo que vincularía al actual (al sustituir a aquél no solo en los derechos y obligaciones que integran el contrato inicial, sino en los derivados de cuantos actos hayan realizado los contratantes, con carácter vinculante para los mismos).

Incumbe al actor probar que el arrendatario ha ejecutado las obras con aquellos requisitos y al arrendatario demandado, probar que las ha llevado a cabo con el consentimiento del arrendador, actual o anterior ( Sentencias de 17 de diciembre de 1962 , 5 de febrero de 1964 , 28 de junio de 1972 )".

En este caso las concretas obras a analizar fueron determinadas de forma muy precisa por el juzgador en el acto de la audiencia previa celebrada el 26.01.2023 y se circunscriben a las siguientes:

- Dos agujeros realizados en la pared de la planta baja

- Antepecho en lo que era una puerta de acceso a la terraza que se convirtió en una ventana.

- Actuación sobre un muro de piedra que separa el patio de la vivienda arrendada de la calle.

Respecto de estos tres elementos, lo que es la pretensión referente al obrar ha quedado sin objeto tal y como se concretó en el acto de la audiencia previa en la que además de lo que era la reparación del muro (ya hecha antes de la interposición de la demanda pues lo que se reclama es su coste), en lo referente a los agujeros se indicó ya haber sido tapados y pintada la fachada, habiéndose asimismo retirado el antepecho. No obstante lo anterior, lo que se mantiene como cuestión a analizar (y así se hace en la sentencia dictada en primera instancia) es si la realización de tales obras es causa que justifique la resolución del contrato de arrendamiento que es lo que seguidamente se expone.

- Dos agujeros realizados en la pared de la planta baja.

En relación a los mismos, la razón de ser de la desestimación de la reclamación fundada en ellos viene determinada en la sentencia dictada en primera instancia por no ser los agujeros profundos no afectando a la configuración exterior o estética ni a la estructura. La apelante difiere de esta valoración pues considera que los mismos son una fuente de entrada de humedades y afectan a la estabilidad del edificio, aunque no se constatare ninguna patología.

Estos agujeros (en la actualidad ya reparados) se aprecian en el informe elaborado por el arquitecto técnico Íñigo que puede ser valorado aunque no se interesare su declaración (en la audiencia previa se quiso aportar por la demandante un informe adicional que no pudo admitir el juzgador al no haber sido presentado con la antelación de cinco días prevista en los arts. 337 y 338 LEC) .

Estos agujeros asimismo se detallan en el informe elaborado por el perito ingeniero técnico industrial Candido quien indica que en su momento sirvieron para empotrar un vallado ya retirado habiendo precisado en el acto del juicio que tenían una profundidad de 5 cm., siendo la de la pared de 30 cm. No existiendo ningún tipo de afectación estructural de ello derivada.

Este último aspecto es el esencial de cara a la resolución de lo planteado respecto de esta obra ya que para que la realización de una obra pueda ser causa de resolución, además de no consentida es necesaria o una modificación de la configuración de la vivienda o un debilitamiento de la naturaleza y resistencia de los materiales y en este caso los agujeros existentes no se ha acreditado que generen la situación indicada, con lo que la valoración que se contiene en la sentencia de primera instancia respecto de este elemento no cabe sino compartirse en esta sede lo que implica la desestimación del recurso de apelación en lo a ello referente.

- Antepecho

En lo que es el antepecho, la sentencia de primera instancia considera que su construcción fue consentida de forma expresa por la propiedad (además de tácita al nada haber indicado pese al tiempo transcurrido) no afectando a la estructura ni estabilidad del edificio. La apelante difiere de esta conclusión pues el consentimiento expreso destaca que se dio para aumentar la altura del muro exterior (no para construir este antepecho). Este antepecho precisa que no es visible (con lo que el argumento de concurrir un consentimiento tácito no lo entiende operativo) y además alteró la configuración pues las viviendas bajos de la finca tenían dos salidas al patio privativo dejando por la actuación de la contraparte de ser practicable una de ellas, lo que se precisa que altera asimismo la estética del edificio. La parte apelada comparte los argumentos de la sentencia dictada en primera instancia añadiendo que el mismo ha sido retirado por la propiedad sin su consentimiento ni conocimiento con ocasión de las obras de la ITE.

Las características de este antepecho se aprecian perfectamente en el informe elaborado por el perito Candido en el que se aprecia que con la persiana bajada desde dentro existen una carpintería de una balconera que permitiría salir, si bien una vez levantada la persiana se constata que ello no es posible ante el antepecho construido y la reja instalada sobre el mismo (en el acto de la vista dijo el perito que era de 15 cm., no teniendo cimientos).

Este antepecho cerró por ello una salida (se aprecia la existencia de la misma en los planos aportados por la demandante/apelante) no constando el consentimiento expreso para su construcción de la propiedad, ya que el documento aportado con la contestación (autorización fechada el 12.06.1979 concedida por el arrendador Lucas) hace mención a levantar un trozo de pared del patio para evitar que echaren basuras y objetos. Los términos de este documento hacen referencia a "levantar un trozo de pared" y de una pared que cabe considerar que da al exterior (ello es lo que determina que se puedan echar basuras y objetos), lo que no es el caso del antepecho aquí analizado pues el mismo da a una terraza como se aprecia en las fotografías aportadas con la demanda.

Es por ello que no se estima acreditado que la propiedad consintiere expresamente la construcción de este antepecho, si bien el conocimiento desde hace tiempo de su existencia cabe entender que concurre (y por ello el consentimiento tácito a su presencia), ya que a pesar de que este antepecho no fuere visible desde la calle (así lo indicó el perito Sr. Candido), la posibilidad de acceder al mismo (y verlo) se podía tener por la actora, siendo ejemplo de ello el que se ha procedido por ella a su retirada sin problema, con lo que tampoco la construcción de este antepecho cabe entender que sea una causa de resolución de la relación arrendaticia.

- Muro de piedra que separa el patio de la vivienda arrendada de la calle.

La labor verificada en el mismo por la parte arrendataria no se plantea como causa de resolución, sino que respecto del mismo lo que se reclama es el coste de la reparación llevada a cabo.

Este muro es aquel para cuyo recrecimiento consta que se dio la autorización escrita antes mencionada. El mismo es un elemento común ya que es el cierre del edificio con la calle según se aprecia en las fotografías. Este carácter se establece en el art. 553-41 CCCat. de estar el inmueble en propiedad horizontal correspondiendo su conservación a la comunidad conforme prevé el art. 553-44 CCCat. De no ser así, corresponde la conservación a los propietarios de ser más de uno en proporción a su titularidad como indica el art. 552-8 CCCat. De ser solamente propietaria una persona es a la misma a la que corresponde asumir el gasto.

Una vez hecho el gasto, ello no impide que se pueda reclamar el importe de ello derivado a terceros en base a diversos regímenes que van desde el caso de ser terceros en base al régimen de responsabilidad extracontractual en el caso de que una actuación de los mismos hubiere sido la generadora de la necesidad de hacer el gasto ( arts. 1.902 ss. CC) hasta en el caso de existir partes del inmueble arrendados proceder a la repercusión a los arrendatarios ( art. 19 LAU/1994 y art. 108 LAU/1964)

La sentencia de primera instancia señala que estas obras afectan a un elemento común habiéndose su coste repercutido a los vecinos con lo que entiende que no lo puede reclamar la demandante quien difiere de esta conclusión pues entiende que ha sido la falta de mantenimiento de la parte recrecida la que ha motivado la necesidad de intervenir ante la pasividad de la arrendataria y el riesgo que comportaba dado que existía un serio peligro de desprendimiento sobre la acera. Las repercusiones hechas a los inquilinos entiende que no son objeto de debate y ni mucho menos conllevan la existencia de ningún reconocimiento indicando que en el supuesto de ser estimada la petición de condenar a la demandada al pago de la reforma, la propiedad ya haría las gestiones oportunas para devolver el dinero a los vecinos. La apelada difiere de esta valoración pues señala que el muro exterior es común, se ha reparado y afrontado su coste como gasto comunitario.

En relación a esta cuestión cabe indicar que en primer lugar no consta requerimiento previo alguno de la propiedad de cara a la reparación del muro por la arrendataria. Además, consta que se ha repercutido el coste a los inquilinos del inmueble como dijo la testigo Salvadora (vecina del inmueble) y consta documentado en la notificación hecha por la empresa que gestiona el alquiler (Finques Puig SL) que se repercute en virtud del contrato de arrendamiento y al amparo del art. 108 LAU/1964 que antes se ha mencionado de forma expresa.

Este obrar de la propiedad contrasta con la reclamación que se plantea pues las obras del art. 108 LAU/1964 son las que a la misma corresponde asumir por haberlas determinado cualquier organismo o autoridad competente o cuando sean necesarias para conservar la vivienda o local de negocio arrendado en estado de servir para el uso convenido.

Es por ello que la desestimación de esta reclamación se considera justificada desestimando el recurso de apelación a la ello referente.

TERCERO.- Ocupación

Esta es la causa adicional de resolución se indica por la demandante y en relación a la misma (siguiendo lo indicado en la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 338/2024 de 21 de mayo de 2024 - ECLI:ES:APB:2024:5754), dada la fecha del contrato (1.03.1977), conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda LAU/1994, es de aplicación la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 que prevé principal (art. 62,3º) que el inquilino no tiene derecho a la prórroga forzosa (y con ello causa de resolución conforme a lo previsto en el art. 114.11ª):

"3º) Cuando la vivienda no esté ocupada durante más de seis meses en el curso de un año, o el local de negocio permanezca cerrado por plazo igual, a menos que la desocupación o cierre obedezca a justa causa".

En relación a la causa de resolución derivada de la no ocupación de la vivienda, señala la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 330/2021 de 21 de mayo de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:5913) reflejada en otras posteriores como la nº 455/2023 de 19 de julio de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:7585):

"La jurisprudencia exige que la desocupación del inmueble arrendado venga referida a la falta de uso normal y adecuado al destino de la vivienda conforme a su naturaleza, sin que baste cualquier situación posesoria, por lo que la desocupación resulta compatible con usos esporádicos o actos domésticos aislados, incluso con la pernoctación ocasional.

En este sentido, en la sentencia dictada por esta sección cuarta, en fecha 19 de diciembre de 2012, nº 694/2012, recurso 973/2011 , dijimos:

"En cuanto a la primera de las causas, por no estar ocupada la vivienda arrendada durante más de seis meses en el curso de un año, señalamos en la sentencia dictada por esta sección cuarta de fecha 22 de septiembre de 2.009 , que la jurisprudencia, de forma reiterada, ha venido declarando que la palabra " ocupar " empleada en el artículo 62.3 del TRLAU se refiere propiamente al uso y disfrute habitual del piso arrendado en lo que se entiende usualmente como hogar por parte del inquilino y sus familiares y no la mera ocupación del piso con muebles y enseres correspondientes para su uso, aunque se visite esporádicamente, es decir, usar la vivienda conforme a su destino natural, cual es utilizándola en satisfacer las necesidades de la vida familiar y doméstica".

En este mismo sentido se pronuncia la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona en las sentencias 505/2017 de 22 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:13840); 44/2017 de 6 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:1376) o 666/2023 de 17 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:11652) que asimismo exponen la problemática probatoria que se da en estos casos (asimismo reflejada en las sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a que antes se ha hecho mención). En la primera de las mencionadas de la Sección 13ª se indica:

"... siguiendo la línea argumental expuesta en resoluciones anteriores de esta misma Sección (así, entre otras, sentencias de 11 de diciembre de 2015 y 2 de septiembre de 2016 ) cabe apuntar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que esta causa de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda no es sino consecuencia jurídica de la obligación general que tiene todo arrendatario de destinar la cosa arrendada al uso o servicio pactado ( artículos 1555.2 y 1569.4 del Código Civil ). La utilización de la vivienda constituye así, no sólo un derecho del inquilino, sino también una obligación. Por ello la protección privilegiada que la normativa arrendaticia aplicable dispensaba a la posesión arrendaticia disponiendo la prórroga potestativa para el locatario y obligatoria para el arrendador encontraba su justificación en el interés social o en la situación de necesidad del arrendatario, de modo que no pueden favorecerse con el beneficio de la prórroga forzosa quienes con demostración innegable de falta de necesidad e incumplimiento de la obligación de uso establecido en el artículo 1555 del Código Civil dejan de servirse en la vivienda arrendada para la finalidad que conforme a su naturaleza le es propia.

En virtud de expresado deber legal, es reiterada la jurisprudencia que se manifiesta en el sentido de que la desocupación no ha de interpretarse en sentido literal y absoluto, sino como la falta de uso de la vivienda normal y adecuado a su destino, pactado y conforme a su naturaleza propia, que es servir de hogar familiar, morada o domicilio del ocupante, habitándola personal y materialmente durante la mayor parte del día y realizando en ella los actos propios que de modo principal integran la vida doméstica y hacen que la vivienda pueda estimarse el lugar de residencia habitual del arrendatario.

La prórroga forzosa se configura por tanto, como un beneficio que la ley concede para dotar de estabilidad al disfrute de un bien de primera necesidad como es la vivienda y por ello la misma ley prevé que dicho beneficio podrá denegarse por el arrendador cuando conste que la vivienda no sirve al fin que lo justifica, es decir, permanece desocupada más tiempo del que está ocupada, sin desempeñar el papel de morada u hogar familiar continuado, y ello aún cuando se haga de ella cualquier otra utilización, incluso constante e intensa. Además, se considera que hay falta de ocupación cuando el arrendatario tiene cubierta la señalada necesidad al residir en otro lugar no siendo usada la vivienda arrendada para su destino, con la única excepción de que tal desocupación obedezca a justa causa.

En este mismo orden de ideas, manifiesta el Tribunal Supremo que la pretensión del arrendatario de mantener la situación arrendaticia pese a la falta de uso, prolongada y no justificada, constituiría un ejercicio abusivo del derecho frente a la plenitud del derecho de propiedad; la causa onerosa para el arrendatario (prestación de uso de la cosa concedida por el arrendador, ex art. 1274 CC , condición esencial pactada por las partes en el contrato), desaparece y el contrato quedaría desnaturalizado así como su finalidad ( STS de 15 de julio de 2009 ).

En segundo lugar, constituye también jurisprudencia consolidada la que establece que los seis meses exigidos por la Ley no es necesario que discurran de modo continuo, ya que la desocupación durante más de seis meses puede computarse con o sin interrupción y no es preciso tampoco que la desocupación se verifique dentro del año natural.

Y, en tercer lugar, por lo que se refiere a la acreditación de la desocupación, se viene indicando que la prueba que por reparto de la carga procesal debe exigírsele a la parte arrendadora actora no es, pues, la de la ausencia total del inquilino en la vivienda, sino la del no uso de la misma en la forma señalada.

No obstante, ha de tenerse en cuenta al enjuiciar esta carga procesal la índole del objeto de la prueba, constituido por un hecho negativo (negativo y, además, clandestino, ya que normalmente se oculta al arrendador, por lo que es siempre de difícil comprobación directa), de modo que ésta no puede ir más allá de lo razonable y posible, motivo por el cual bastará que aparezcan en el proceso datos bastantes que justifiquen inicialmente la realidad del desuso (prueba presuntiva del art. 386 LEC ).

En definitiva, será el Tribunal quien a través de la valoración de las pruebas directas o indirectas aportadas al juicio deberá inferir su existencia, que deberá entender como cumplidamente probada"

En este caso, junto con la demanda se aportan una serie de fotografías cuya autenticidad no fue impugnada en el acto de la audiencia previa en las que se ve la vivienda cerrada. Aquellas en las que esta realidad de cierre se constata de forma más clara son las fechadas (esta indicación aparece al pie) los días 25.05.2021; 29.05.2021; 1.06.2021; 5.06.2021; 9.06.2021; 14.06.2021; 21.06.2021; 30.06.2021; 12.07.2021).

Junto a lo anterior se han aportado a la causa los consumos de agua y electricidad. En cuanto a las adjuntas a la demanda (son las que se desvinculan completamente del presente procedimiento al ser previas al mismo), se constatan los siguientes consumos (se detallan en la demanda, no se señaló que no fueran ciertos y se constata su realidad con los documentos que le sirven de fundamento) cuyos valores se estima necesario poner de manifiesto por su carácter objetivo.

Electricidad (fecha factura - importe - Kw):

- 24 enero de 2019 - 8.27 € - 63Kw/h

- 25 de febrero de 2019 - 11.82 € - 94 kw/h

- 25 de marzo de 2019 - 9.86 € - 84 kw/h

- 24 de abril de 2019 - 9.78 € - 85 kw/h

- 24 de mayo de 2019 - 6.15 € - 53kw/h

- 25 de junio de 2019 - 5.89 € - 53 kw/h

- 24 de julio de 2019 - 7.15 € - 64 kw/h

- 25 de agosto de 2019 - 11.00 € - 100kw/h

- 25 de setiembre de 2019 - 9.86 € - 97 kw/h

- 24 de octubre de 2019 - 5.29 € - 48 kw/h

- 26 de noviembre de 2019 - 7.96 € - 76 kw/h

- 26 de diciembre de 2019 - 8.47 € - 78 kw/h

- 20 de enero de 2020 - 9.42 € - 94 kw/h

- 25 de febrero de 2020 - 7.37 € - 74 kw/h

- 24 de marzo de 2020 - 6.36 € - 68 kw/h

- 27 de abril de 2020 - 2.76 € - 33 kw/h

- 29 de mayo de 2020 - 2.50 € - 33 kw/h

- 23 de junio de 2020 - 2.71 € - 32 kw/h

- 23 de julio de 2020 - 5.40 € - 58 kw/h

- 1 de septiembre de 2020 - 8.23 € - 87 kw/h

- 25 de setiembre de 2020 - 6.70 € - 58kw/h

- 27 de octubre de 2020 - 3.77 € - 38kw/h

- 24 de noviembre de 2020 - 3.42 € - 34kw/h

- 25 de diciembre de 2020 - 6.26 € - 58kw/h

- 28 de enero de 2021 - 17.75 € - 116kw/h

- 23 de febrero de 2021 - 2.60 € - 27kw/h

- 17 de marzo de 2021 - 1.94 € - 20kw/h

En lo que son los consumos de agua se reflejan asimismo los valores que constan añadiendo los de las lecturas. Los mismos son los siguientes (trimestre-importe de factura - lectura):

- 2017-1: 38.37 € (28)

- 2017-2: 38.49 € (40)

- 2017-3: 38.52 € (52)

- 2017-4: 37.66 € (62)

- 2018-1: 37.23 € (71)

- 2018-2: 35.51 € (76)

- 2018-3: 37.66 € (86)

- 2018-4: 35.51 € (91)

- 2019-1: 35.08 € (95)

- 2019-2: 34.65 € (98)

- 2019-3: 37.66 € (108)

- 2019-4: 35.08 € (112)

- 2020-1: 35.51 € (117)

- 2020-2: 30.11 € (117)

- 2020-3: 35.51 € (122)

- 2020-4: 33.80 € (123)

- 2021-1: 33.80 € (124)

- 2021-2: 5.23 € (127)

Los consumos que se acaban de exponer son bajos, si bien la demandada/apelada es una persona que vive sola.

El periodo en que la propia demandada/apelada reconoce no haber residido es el referido a la pandemia del Covid-19 se fue a vivir con su hija. Así consta que no hay consumo de agua en los dos primeros trimestres de 2020, apareciendo consumos de agua ulteriores que en algunos periodos son muy limitados si bien siempre existen (1 m3 en el cuarto trimestre de 2020 y primero de 2021).

Los consumos de electricidad en el periodo del Covid-19 se sitúan en torno a los 33 kw/h (cabe entender que por electrodomésticos que siempre están conectados). En fechas posteriores hay momentos en que existen valores más reducidos como noviembre de 2020 (34kw/h), febrero de 2021 (27kw/h) o marzo de 2021 (20kw/h), si bien estos consumos de electricidad tan bajos no consta se extiendan a periodos consecutivos de seis meses en un año. De ello cabe derivar que salvo el periodo del Covid-19 en el que la marcha de la vivienda estaría justificada ante las circunstancias existentes, en los posteriores no existe una plena constatación de la desocupación durante seis meses en un año que es lo que exige la norma, máxime cuando para un efecto tan importante como el interesado, es necesario que concurran elementos significativos y constantes que acrediten la no ocupación.

Las declaraciones testificales siempre cabe interpretarlas de forma prudente ante las relaciones personales que pueden existir y al no verse constantemente los vecinos y la inscripción en el padrón no es una prueba plena pese a la normativa a la misma referente, siendo el elemento de valoración más objetivo el referente a los consumos que es aquel a que se viene haciendo referencia.

En cuanto a los mismos, en el caso analizado en la SAP Madrid Sec. 18ª de 19 de enero de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:887) que entendió concurrente la causa de resolución los consumos de luz ascendían a 0,63 €; 4 €; 6 €; 4,15 €; 2,70 € y 2,70 € (también se reflejan en esta sentencia los de gas si bien los que se han mencionado son los de electricidad ya que en este caso el gas no consta contratado). Por su parte en el supuesto objeto de la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona rollo 687/2000 de 23 de mayo de 2001 (ECLI:ES:APB:2001:5627) se trataba de un supuesto en el que los consumos de agua eran durante meses y meses continuados en el periodo comprendido desde julio de 1996 hasta abril de 1999, de cero a un metro cúbico, mientras que el de electricidad desde el mes de junio de 1997 hasta el 18 de agosto de 1998, esto es, más de un año se situó en 8 Kw.

El caso aquí analizado los consumos no son tan bajos como los mencionados en las resoluciones a que se acaba de hacer referencia, si bien cabe destacar que, aunque son bajos, no arrojan valores de los que se pueda derivar la existencia de una desocupación durante seis meses en un año que es lo que exige la norma.

Es por ello que cabe llegar a la misma conclusión que la sentencia dictada en primera instancia (no concurrencia de la causa de resolución), con lo que el recurso de apelación se debe ver desestimado en lo que es la concurrencia de una causa de resolución del contrato de arrendamiento, aunque ante las dudas de hecho que el caso plantea (sobre todo en lo referente a la ocupación según se desprende de la argumentación antes expuesta) es procedente con fundamento en el art. 394 LEC dejar sin efecto la condena en costas que se contiene en la sentencia apelada, de forma que cada parte abone las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación