Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes:
1.-Con fecha 23 de febrero de 2022 fue presentada demanda de juicio ordinario promovida por Aurtem Energy SL contra Bas Projects Corporation SL, en la que, ejercitando una acción de impugnación de los acuerdos sociales en su condición de socio del 32,50% de su capital social, correspondiendo el otro 32,50% a F&F Inversiones en Proyectos y Energía SL y el restante 35% a Dominion Energy SLU, solicita:
1.- Se declare la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General celebrada como Universal con fecha 5 de octubre de 2020: (1) Aprobación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2019, así como la gestión del órgano de administración y la propuesta de aplicación de resultado correspondiente a dicho ejercicio. (2) Aprobación del cese de los consejeros D. Jon y D. Jesús Carlos y (3) Fijación del número de consejeros en cinco y designación de nuevo miembro en la persona de Dña. Socorro. Se basa en que la mercantil demandante no ha consentido la celebración de la junta universal.
2.- Se declare la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el 22 de junio de 2021: (1) Aprobación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2020 y la distribución de resultados. (2) Suscripción de crédito participativo convertible con Dominion Energy SLU y (3) Fusión por absorción de Bas Projects Development SLU (como sociedad absorbida) por BAS Projects Corporation SL (como sociedad absorbente). Funda la nulidad en infracción del derecho de información previamente ejercitado por la entidad actora y abuso de derecho en la adopción del préstamo participativo.
2.-Con fecha 28 de julio de 2023 se declara en concurso a la actora Aurtem Energy SL, en los autos de concurso abreviado nº 268 /2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los Bilbao, acordando la suspensión de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo sustituido por la administración concursal.
3.-Se dicta Auto de 26 de enero de 2024 por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Bizkaia desestimando el recurso de apelación interpuesto por Aurtem Energy SL contra el Auto de 8 de junio de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao, confirmando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas incoadas por querella de Aurtem Energy SL contra D. Vidal y D. Ángel Daniel, por presuntos delitos societarios contenidos en los arts. 291 y 293 y de falsedad documental del art. 392 del Código Penal, interpuesta cinco días después de esta demanda civil (28 de febrero de 2022), y en la cual se aborda la asistencia del Sr. Jon a la Junta de 5 de octubre de 2020 así como el derecho de información y el abuso de derecho referido a los acuerdos adoptados en Junta de 22 de junio de 2021.
4.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda
El Magistrado de lo mercantil. sobre la pretendida nulidad de la Junta Universal de 5 de octubre de 2020, razona "La mercantil demandante, a través de su representante legal, en contra de lo que se sostiene en la demanda, asistió a la junta y consintió su celebración como junta universal, por lo que sus acuerdos están válidamente adoptados. Así resulta de la copia del acta adjunta como anexo 3 del doc. 11 de la demanda... El auto de 26.01.2021 (2024), dictado por la S. 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia ... tras valorar las pruebas documentales y testificales practicadas en la causa penal, que en definitiva, las diligencias practicadas apunta a que el Sr. Jon debidamente convocado, acudió a la junta de 05.10.20 donde fue cesado (...) sin que acudiera a la reunión del consejo de administración celebrada a continuación. ".
A continuación desestima la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 22 de junio de 2021 (fusión y préstamo participativo convertible), sosteniendo (1) La inexistente infracción del derecho de información, porque "la demandante tendría que haber justificado (art. 196) el cumplimiento de los requisitos legales para la petición de la información (petición por escrito o verbal en la junta en relación al orden del día), la incorrección o la insuficiencia de la información suministrada, concretando los extremos que no fueron atendidos, y el carácter "esencial" para el ejercicio "razonable" por parte del socio "medio" del derecho de voto (art. 204.3,b). Y no lo ha hecho. Como se ha dicho, en su demanda únicamente puede leerse la queja sobre la información suministrada, que considera "insuficiente" (como dice la resolución de la AP), pero ello no es "suficiente" la anulación de los acuerdos adoptados por este defectuoso cumplimiento del derecho de información que le imputa a la mercantil".(2) La inexistencia de abuso del derecho en la adopción del préstamo participativo, en base a la STS 32/2023 de 10 de enero, atendiendo a que existe " una necesidad real de financiación (no se discute), y es la voluntad de la mayoría la que tiene la posibilidad de optar entre varias opciones lícitas, aunque la elegida no sea adapte a los intereses del socio minoritario: i) el alto endeudamiento de la sociedad no es discutido (200 M según los peritos, de los cuales 159 se corresponden con préstamos bancarios garantizados por el Grupo Dominion); ii) la financiación de ese endeudamiento corre a cargo del grupo Dominion, así ha venido funcionandose hasta la fecha, tampoco se discute; iii) las necesidades de financiación de la compañía, "con 47,8 M de deuda líquida, vencida y exigible" (pág. 11 de la demanda, dato que no ha sido puesto en cuestión), y "con la capacidad de generación de flujos de caja limitada por sus negocios incipientes o paralizados", tampoco es discutida, y así lo afirma el perito de la demandada al ratificar en el juicio su dictamen pericial (p. 17 del índice electrónico) sin que su testimonio haya sido puesto en cuestión por el parecer pericial contrario; iv) lo que se debate en el seno societario es el método de refinanciación; iv) y sobre este debate (continuar con la financiación del grupo o el préstamo participativo convertible, únicas posibilidades ante la dificultad de obtener financiación externa por falta de garantías), la mayoría social ha decidido el segundo instrumento; v) préstamo participativo en condiciones "razonables" (según el perito de Bas): plazo, coste de financiación, convertible en capital.
5.-Con fecha 22 de marzo de 2024 la actora Aurtem Energy SL interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se acuerde declarar la nulidad de los acuerdos que se refiere en este escrito así como la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de todos aquellos que sean declarados anulados y obren inscritos en el citado Registro Mercantil así como de loa asientos posteriores que resulten contradictorios con la sentencia dictada.
Basa su recurso de apelación en una errónea apreciación de la prueba e infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable al caso, volviendo a reproducir las mismas alegaciones que fueron analizadas en la instancia y desestimadas, para sostener que el Sr. Jon en representación de la mercantil actora no consintió la celebración de junta universal, así como que medió infracción del derecho de información del socio previsto en el art. 196 de la LSC y STS de Pleno 531/2013, de 19 de septiembre, y hubo concurrencia de abuso de derecho en la adopción del préstamo participativo que tuvo por finalidad diluir la participación societaria de la mercantil recurrente.
6.-La demandada BAS Projects Corporation SL se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida, y ello en base a las alegaciones vertidas sobre los distintos motivos de impugnación, si bien, con carácter previo, alega la falta de legitimación activa de Aurtem Energy SL en Concurso, por inexistente conformidad o autorización del Administrador Concursal de la recurrente para la interposición del presente recurso de apelación.
7.-Con fecha 13 de mayo de 2024 se presenta por la Procuradora Dña. Dolores Olabarria Cuenca, en nombra y presentación de EBAM Administradores SLP, escrito de personamiento como Administrador Concursal en el presente recurso de apelación nº 365/2024, solicitando "se entiendan con ella las sucesivas diligencias bajo la dirección legrada de D. Itzol Asla", suplicando "se sirva admitirlo y acuerde conforme interesado queda". Dictándose diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2024.
SEGUNDO.- Del requisito de la conformidad de la Administración Concursal para recurrir en apelación:
1.-Consta acreditado que, al tiempo de la formulación del recurso de apelación, la demandante Aurtem Energy SL estaba en concurso de acreedores, en un régimen de intervención.
No consta que la Administración Concursal hubiera autorizado la interposición del recurso de apelación ni antes ni después de su formulación ni con anterioridad al dictado de la presente sentencia de apelación.
No cabe atribuir al simple escrito de personamiento de la AC en este rollo de apelación la cualidad de escrito en el que la AC comunica, ni mucho menos expresamente, que autoriza la interposición del recurso de apelación
2.-Es de aplicación el art. 120.1 del TRLC, modificado por Ley 16/2022 de 5 de septiembre, que establece que, en caso de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición, como en el caso de autos, corresponde a la Administración concursal la presentación de demandas y la interposición de recursos en interés del concurso.
3.-En consecuencia, apreciamos que el recurso de apelación adolece de un defecto de legitimación activa, pues quien lo formuló estaba en ese momento bajo la intervención de la Administración Concursal y precisaba de su conformidad. Al no haberse prestado esta conformidad ni antes ni después de la interposición del recurso, sin que al tiempo de dictarse la sentencia de apelación quedara constancia de esta conformidad, concurre un motivo de inadmisión que en este momento se convierte en una causa de desestimación del recurso.
4.-Así nos hemos pronunciado esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en nuestra Sentencia nº 910/2021 de 2 de junio de 2021, en la que con referencia a la Sentencia nº 389/2020 del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020:
"2. No se discute que, al tiempo de interponerse el recurso, Marbella Sport estaba en concurso de acreedores y regían los efectos del título III de la Ley Concursal, y por lo tanto la intervención de las facultades patrimoniales, de acuerdo con el art. 40 LC . Tampoco se discute que el pleito estaba iniciado antes de la declaración de concurso y las consecuencias de la intervención sobre las facultades de disposición procesal venían reguladas por el art. 51 LC . Este precepto ha sido interpretado por esta sala en el sentido de que, rigiendo la limitación de facultades patrimoniales del art. 40 LC , en caso de intervención, es necesaria la conformidad de la administración concursal para que la concursada pueda formular un recurso, en este caso el de casación.
Así en la sentencia 295/2018, de 23 de mayo , razonamos que:
"el concursado, bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención (...), mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en elart. 51.3 LCrespecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en elart. 54.2 LCrespecto del ejercicio de acciones del concursado.
"Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores".
3.Pero también hemos declarado, en esasentencia 295/2018, de 23 de mayo, que este requisito de la "conformidad de la administración concursal" para recurrir admite no sólo la previa autorización, sino también la posterior ratificación:
"La referencia legal a "la conformidad de la administración concursal" ( art. 54.2 LC ), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación".
4.En nuestro caso, no se discute que cuando se formuló el recurso de casación, Marbella Sport había sido declarada en concurso de acreedores y se encontraba en la fase común, sujeta a la intervención de facultades patrimoniales por la administración concursal. Por esa razón, para poder recurrir en casación necesitaba de la conformidad de la administración concursal. Esta conformidad no consta que hubiera sido prestada ni antes de la interposición del recurso, ni después...
5.En consecuencia, apreciamos que el recurso de casación adolece de un defecto de legitimación activa, pues quien lo formuló estaba en ese momento bajo la intervención de la administración concursal y precisaba de su conformidad. Al no haberse prestado esta conformidad ni antes ni después de la interposición del recurso, concurre un motivo de inadmisión que en este momento se convierte en una causa de desestimación del recurso."
Igualmente en la Sentencia nº 629/2020 del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2020 , que aborda la interpretación jurisprudencial del art. 51.3 de la LC, de la facultad de recurrir de la concursada en procesos judiciales pendientes a la declaración de concurso, que declara que para recurrir en apelación el concursado en régimen de intervención de facultades patrimoniales necesita de la conformidad de la Administración Concursal, siendo irrelevante que el pleito se hubiera iniciado antes o después de la declaración de concurso:
"2. Desestimación del motivo. Interpretación jurisprudencial del art. 51.3 LC . Es cierto que la sentencia de esta sala 321/2012, de 28 de mayo , interpretó el art. 54 LC , en contraposición al art. 51 LC , en el sentido de que cuando la declaración de concurso haya supuesto sólo la intervención de las facultades patrimoniales del deudor, "la ley (...) exige la conformidad de la administración concursal cuando los procesos declarativos se hubieran iniciado después del auto de declaración del concurso, pero no cuando en tal momento estuvieren ya pendientes". Pero se trata de una única sentencia que no llegó a conformar propiamente jurisprudencia conforme al art 1.6 CC , pues este tribunal más tarde varió esta doctrina en varias sentencias que sí han establecido una doctrina jurisprudencial ( sentencias 295/2018, de 23 de mayo , 570/2018 , de 15 de octubrey389/2020, de 1 de julio ).
De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, en aquellos casos en que se declaró el concurso después de que se hubiera iniciado el juicio declarativo en el que es parte la concursada, pero antes de que se dictara sentencia, si en ese momento rigiera una simple intervención de facultades patrimoniales y también cuando se hubiera acordado la suspensión mientras la administración concursal no haga efectiva la sustitución del deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, resulta de aplicación lo previsto en el art. 51.3 LC interpretado de acuerdo con lo previsto en el art. 54.2 LC :
"(...) el concursado, bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención (...), mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado.
"Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores" ( sentencia 295/2018, de 23 de mayo , reiterada por las sentencias 570/2018, de 15 de octubre , y 389/2020, de 1 de julio ).
Sin perjuicio de que también hayamos entendido que la "conformidad de la administración concursal" para recurrir admite no sólo la previa autorización, sino también la posterior ratificación:
"La referencia legal a "la conformidad de la administración concursal" ( art. 54.2 LC ), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación" ( sentencia 295/2018, de 23 de mayo , reiterada por las sentencias 570/2018, de 15 de octubre , y 389/2020, de 1 de julio ).
El texto refundido se ha hecho eco de esta interpretación al regular en un precepto, el art. 119.1 TRLC , la representación y defensa procesal del concursado en caso de intervención de facultades patrimoniales, aplicable tanto a los pleitos iniciados antes o después del concurso:
"1. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la autorización de la administración concursal para presentar demandas, interponer recursos, desistir, allanarse total o parcialmente y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a la masa activa.
"2. Si la administración concursal estimara conveniente para el interés del concurso la presentación de una demanda y el concursado se negare a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquella a presentarla".
Por tanto, para recurrir en apelación el concursado en régimen de intervención de facultades patrimoniales necesita de la conformidad de la administración concursal, siendo irrelevante que el pleito se hubiera iniciado antes o después de la declaración de concurso."
En igual sentido se ha pronunciado las dos Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2021, sobre legitimación para apelar cuando se produce la declaración de concurso de acreedores durante la pendencia del litigio en primera instancia, y dicha declaración conlleva la suspensión de sus facultades patrimoniales, al establecer que la Administración Concursal está legitimada para personarse e interesar la sustitución procesal de la concursada, pero mientras no lo haga, persiste la legitimación procesal de la concursada, sin perjuicio de que para recurrir en apelación deba contar con la autorización de la administración concursal. Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.
Por último señalemos igualmente la Sentencia nº 513/2024 de 17 de abril de 2024, que reproduce la sentencia nº 570/2018 de 15 de octubre, sobre que
"(R)especto de los procedimientos iniciados después de la declaración de concurso por la concursada intervenida con la preceptiva autorización de la administración concursal, si al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia se hubiera acordado la suspensión de facultades patrimoniales como consecuencia de la apertura de la liquidación, la administración concursal está legitimada para personarse e interesar sustitución procesal de la concursada. Pero mientras no lo haga, persiste la legitimación procesal de la concursada, sin perjuicio de que para recurrir en apelación deba contar con la autorización de la administración concursal prevista en el art. 54.2 LC (actualmente el art. 120 TRLC) . La necesidad de esta conformidad de la administración concursal es la garantía de que el recurso de apelación, con el riesgo de condena en costas que gravaría la masa activa del concurso, no contradice los intereses del concurso.
"Para la ratio del art. 54 LC , no es necesario imponer en todo caso la sucesión procesal de la concursada por la administración concursal cuando hubiera un cambio del régimen de intervención al de suspensión de facultades patrimoniales, y por eso no lo prevé. Los intereses del concurso, representados en este caso por no asumir innecesariamente riesgos de gastos y costas a cargo de la masa activa, están garantizados en cuanto que de la misma manera que para interponerse la demanda fue necesaria la conformidad de la administración concursal, para recurrir también será necesaria. [...]
"De tal forma que, mientras la administración concursal no se persone y solicite la sustitución procesal de la concursada, está sigue legitimada para continuar con el procedimiento, aunque para recurrir en apelación necesita la conformidad de la administración concursal prevista en el art. 54.2 LC ".
5.-En consecuencia, resultando inadmisible el recurso por falta de legitimación para recurrir y teniendo en cuenta que las razones que abonan la inadmisibilidad del recurso de apelación operan, una vez que éste ha sido indebidamente admitido y sustanciado, como causas de desestimación del mismo, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la concursada.
TERCERO.- De las costas procesales:
La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.
CUARTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de de S.M. el Rey.
