PRIMERO.- Planteamiento:
1.-La actora Axactor España SLU, que adquirió la cartera de créditos de SAREB el 11 de julio de 2023 y entre ellos el de Bulcamiro SL, reclama la cantidad de 1.206.619,93 € a D. Benigno, administrador único de la sociedad Bulcamiro SL desde 10 de enero de 2012, inscrito el 14 de marzo de 2012, al ejercitar la acción ex lege por deudas de responsabilidad de administradores de los arts. 363 y 367 de la LSC y la acción individual de responsabilidad de administradores de los arts. 236 y 241 de la LSC.
Adjunta con la demanda, además de la compraventa del crédito reclamado y notas del Registro de lo Mercantil, Auto de 29 de enero de 2020 dictado en ejecución de título judiciales nº 2/202 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castro Urdiales, por la que se despacha de ejecución "A favor de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA como parte ejecutante, contra Bulcamiro SL como parte ejecutada y por la cantidad de 1.206.619,93 €, más intereses que al tipo moratorio pactado se devenguen desde la última liquidación practicada, más las costas y gastos que se ocasionen en la tramitación de este procedimiento...".
Basa las acciones de responsabilidad de administradores en que la Sociedad no ha sido disuelta ni liquidada conforme a los mecanismos legales, sin que se hayan presentado las cuentas anuales desde el ejercicio económico de 2011, constando que la Sociedad tenía una activo de al menos 6.010,12 € correspondiente a su capital social inicial para atender las obligaciones de los acreedores, activo de la sociedad que ha desaparecido, e imposibilidad de notificación en el domicilio social. Alega que concurre responsabilidad por deudas del administrador por la existencia de insolvencia evidente atendiendo a la no presentación de las cuentas sociales desde 2011, que debe entenderse en un contexto de una sociedad con pérdidas. Así como la responsabilidad individual del administrador basada en el cese de hecho en el tráfico mercantil y su desaparición de facto, que lo califica como incumplimiento de deberes del órgano de administración, ya que si los hubiera cumplido hubiera podido pagar la deuda. Termina suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene al demandado a abonar a la actora: (1) La cantidad de 1.206.619,93€. (2) Asimismo, se condene a pagar todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales, contra la empresa Bulcamiro en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales Nº2/2020 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castro-Urdiales. (3) El pago de todas las costas devengadas en este procedimiento.
El demandado D. Benigno se opone a la demanda, se basa en que: (1) La Mercantil actora no identifica en su demanda cuál es el concreto contrato, obligación y hecho que origina la responsabilidad del demandado por las deudas de Bulcamiro SL, de la que es administrador desde el 10 de enero de 2012, sin que se efectúe alegación alguna sobre los hechos del procedimiento judicial del que deriva la ejecución del título judicial nº 2/2020, si bien reconoce que Bulcamiro SL solicitó en los años 2005 y 2006 sendos préstamos a Caja Madrid posteriormente Bankia y ahora Caixabank, con garantía hipotecaria, para la promoción y construcción de unas viviendas unifamiliares en Guriezo (Cantabria), situando en el año 2009 el impago de los créditos hipotecarios, siendo que Caja Madrid en el año 2010 y 2011 cedió el crédito que ostentaba de Bulcamiro SL al SAREB. (2) Prescripción tanto de la acción individual como en la acción por deudas de responsabilidad del administrador. (3) Inexistencia de responsabilidad individual de responsabilidad el art. 241 de la LSC, al no haber acreditado ningún acto ilícito o antijurídico en el ejercicio de su cargo susceptible de generar su responsabilidad, ni que la alegada desaparición de hecho de la sociedad, de la falta de depósito de cuentas anuales y la situación de insolvencia puedan vincular causalmente con el impago de la deuda generada. Y (4) Inexistencia de la responsabilidad ex lege por deudas del art. 367 de la LEC porque no se ha acreditado que el nacimiento de la obligación social sea posterior al acaecimiento de la causa de disolución, por lo que el Sr. Benigno no es responsable en su calidad de administrador de Bulcamiro SL de la deuda cuyo nacimiento data de 2005 y 2006, sin que sea dable situar el nacimiento de la obligación en la fecha del Auto de 29 de enero de 2020.
2.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas procesales a la demandante.
El Magistrado de lo mercantil tiene como hechos probados que:
"1.- Por Auto de 6 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de Castro-Urdiales en el seno de la Ejecución Hipotecaria nº 480/2016 , con fundamento en una escritura de constitución de hipoteca desconocida, se acuerda despachar ejecución a favor de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB) frente a la sociedad BULCAMIRO, S.L. por importe de 3.646.819,93 euros (de los cuales 3.120.725,00 euros corresponden a capital pendiente, 412.721,14 euros a intereses remuneratorios, y 113.373,79 euros a intereses moratorios), más los intereses que al tipo moratorio pactado se devenguen desde la última liquidación practicada, más las costas y gastos que se ocasionen en la tramitación de este procedimiento cantidad que prudencialmente y sin perjuicio de ulterior liquidación se fija en la suma de 1.094.045,97 euros.
2.- De la subasta practicada en el seno de la Ejecución Hipotecaria nº 480/2016 se obtuvo la suma de 2.440.200 euros.
3.- Tras la subasta de las fincas en el seno de la Ejecución Hipotecaria nº 480/2016 la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB) solicita frente a la sociedad BULCAMIRO, S.L. el despacho de ejecución en base a una resolución judicial que dimana de una obligación desconocida por importe de 1.206.619,93 euros más los intereses que al tipo moratorio pactado se devenguen desde la última liquidación practicada, más las costas y gastos que se ocasionen en la tramitación de la ejecución del referido título judicial.
4.- Por Auto de 29 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de Castro-Urdiales en el seno de la Ejecución de Título Judicial nº 2/2020 , se acuerda despachar ejecución a favor de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB) frente a la sociedad BULCAMIRO, S.L. por importe de 1.206.619,93 euros más los intereses que al tipo moratorio pactado se devenguen desde la última liquidación practicada, más las costas y gastos que se ocasionen en la tramitación de la ejecución de este procedimiento, cantidad que prudencialmente y sin perjuicio de ulterior liquidación se fija en la suma de 361.985,98 euros.
5.- En fecha 3 de abril de 2024 el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Javier Navarro-Rubio Serres, en el documento notarial de dos hojas que sigue a la escritura de poder aportada, y que se encabeza de la siguiente forma... declara que tras examinar (1) primera copia de la escritura de elevación a público de formalización de contrato de compraventa de cartera de créditos otorgado por "Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, Sociedad Anónima (el vendedor o "Sareb") y a favor de AXACTOR ESPAÑA, S.L.U. (el comprador), formalizada ante él con fecha 11 de julio de 2023, bajo el número 1.959 de orden de protocolo; (2) copia autorizada del Acta de depósito de "DVD de Datos" que contiene la información y datos adicionales, relativos a la compraventa y cesión de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior y formalizada ante el mismo Notario con fecha 11 de julio de 2023, bajo el número 1. 960 de orden de protocolo; y (3) copia del "DVD de Datos", actualizado, depositado y que acompaña al acta referida en el punto anterior; (declara que) la parte vendedora ha transmitido a la compradora los créditos contenidos en los documentos referidos entre el que se encuentran los identificados como ... (Bulcamiro SL)
6.- En fecha 20 de mayo de 2024 la sociedad GESICO OUTSOURCING INT, S.L. remite por la empresa de transporte MRW a la sociedad BULCAMIRO, S.L. la siguiente comunicación: Actualmente tiene un saldo pendiente de 1206619.93 euros más gastos e intereses devengados, con nuestro cliente AXACTOR ESPAÑA SLU. Dado que no ha tomado en consideración nuestras anteriores comunicaciones nos vemos obligados a tomas las medidas legales oportunas en defensa de los intereses de nuestro cliente. La única posibilidad de paralizar dichas acciones legales es saldar inmediatamente su deuda actual mediante ingreso o transferencia a la cuenta del BBVA *** NUM000. Para cualquier tipo de aclaración o pacto de solución puede llamar al teléfono NUM001 indicando su nombre o NIF o enviar un mail a DIRECCION000 identificando todos los datos de la reclamación.
7.- D. Benigno fue nombrado Administrador Único de la mercantil BULCAMIRO, S.L. en fecha 30 de diciembre de 2011."
La desestimación de la acción de reclamación de cantidad contra D. Benigno viene dada porque:
" En el presente caso el documento que funda el derecho (por el que se pretende atribuir responsabilidad al administrador) es inexistente, desconocido.
El título que sirve de imputación para analizar el reproche culpabilístico del demandado se desconoce, de los documentos judiciales aportados resulta imposible conocer cuál es.
Que la sociedad de la que es administrador único el demandado tenga que afrontar una deuda en sede de ejecución no significa que el título que sirve para ejecutar sea conocido por este Tribunal, sencillamente porque no se aporta.
Así, en el Auto por el que se despacha ejecución de título judicial nº 2/2020 únicamente se recoge en la resolución que obedece a una "obligación", por el hecho de haber sido registrada en el campo materia denominado "obligaciones", pero carece de toda identidad o identificación más allá que se procede a su despacho al resultar insuficiente el dinero obtenido en una previa ejecución hipotecaria, pero es que en dicha ejecución hipotecaria nº 480/2016 tampoco se identifica el origen de la deuda, contrato u obligación que dio lugar a despachar dicha ejecución hipotecaria.
Y el hecho de que la demandante haya comprado la deuda que BULCAMIRO, S.L. mantenía con la SAREB tampoco sirve para identificar los actos u omisiones que el demandado ha podido -pudo- incurrir por cuanto de una simple observación al documento resulta imposible conocer el origen de la deuda:...
Todo lo más, para constatar que se ha producido un negocio jurídico fuera del procedimiento de ejecución pero no para entender que se ha producido una sucesión procesal en la persona que ocupaba la posición de ejecutante (vid. art. 540 LEC ).
Así las cosas, no procede examinar si concurre responsabilidad en el administrador social de BULCAMIRO, S.L. por cuanto la deuda que se reclama, pese a estar reconocida en resoluciones judiciales de ejecución, se desconoce su declaración (procedimiento declarativo donde se identifica la deuda), lo que supone el incumplimiento de un requisito inexorable para poder analizar las decisiones que haya podido tomar el administrador social respecto de dicha deuda, decisiones que son por las que se pretende enjuiciarle en este procedimiento de responsabilidad de administradores.
Repárese que el demandado excepciona prescripción respecto de la deuda que cree pudiera ser el origen de las ejecuciones pero que, como se expuso a la hora de denegar la práctica de medios de prueba, ni la contestación a la demanda ni la vista del juicio oral es lugar para plantear hipótesis, en busca de posibles deudas que pudieran ser las que dieron origen a los procedimientos de ejecución.
Y este pronunciamiento abarca también la solicitud de condena al administrador social por las "todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales, contra la empresa BULCAMIRO, S.L. en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales Nº 2/2020 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Castro-Urdiales " porque (1) respecto de la acción de responsabilidad individual no se identifica en el cuerpo de la demanda en qué negligencia ha incurrido el Administrador Social respecto de esta deuda, máxime si su nacimiento se ha producido una vez acontecido el cierre de hecho que denuncia la sociedad demandante, sin patrimonio ya para atender este nuevo pago, y (2) respecto de la acción de responsabilidad por deudas no consta que se hayan liquidado intereses ni tasado las costas en la ETJ nº 2/2020, en la que a día de la fecha no consta que el aquí demandante ocupe la posición de ejecutante, luego estamos ante créditos que, en palabras del demandante, no han nacido aun, solicitando una condena de futuro -"se condene a pagar todas aquellas cuantías que se devenguen", y el devengo supone el nacimiento del crédito-, condena que requiere la previa fijación, si procediera, en el procedimiento que se sigue frente a la sociedad.
3.-Contra esta resolución se alza la demandante Axator España SLU interesando la revocación de lo resuelto en la instancia a los efectos de que se estime íntegramente la demanda con condena al administrador demandado al pago de la cantidad reclamada, intereses y costas procesales, o, subsidiariamente se estime parcialmente el recurso y la demanda condenando al demandado al abono de todas aquellas cuantías que se devenguen en concepto de intereses y costas procesales contra la empresa Bulcamiro SL en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 2/2020 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castro-Urdiales.
Cuestiona la valoración judicial que desestimó la acción de responsabilidad, argumentando la parte apelante que existe título judicial suficiente que acredita la deuda, derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se despachó ejecución contra Bulcamiro SL por importe superior, y tras la subasta del bien hipotecado, se cuantificó la deuda pendiente. Sostiene que la obligación dineraria nace con el auto de despacho de ejecución de 29 de enero de 2020, momento en que se determina la cuantía exacta adeudada, y que desde entonces puede ejercitarse la acción de responsabilidad contra el administrador por no haber promovido disolución y liquidación de la Sociedad en tiempo legal, causando perjuicio a los acreedores.
Subsidiariamente, reclama el reconocimiento del crédito por costas procesales derivadas del procedimiento de ejecución nº 2/2020, cuya obligación nace con el auto que despachó ejecución de 29 de enero de 2020. La falta de tasación o liquidación de las cantidades no impide la condena, ya que estas serán determinadas en ejecución, conforme al artículo 219 de la LEC y a la jurisprudencia consolidada que admite la condena del administrador al pago de intereses y costas aún no tasados, siempre que se haya declarado el derecho al cobro. Señala que la responsabilidad del administrador abarca tanto el crédito principal como los intereses y costas derivados de la actuación societaria negligente.
4.-El demandado D. Benigno se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida que desestima la demanda presentada en ejercicio de las acciones de responsabilidad individual y por deudas del administrador, basándose en un crédito que Axactor España SLU afirma tener contra Bulcamiro SL derivado de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales tramitado en otro Juzgado.
Reitera que la demanda carece de fundamento jurídico y fáctico, pues no concreta ni acredita el origen de la deuda ni el acto u omisión del administrador que justifique su responsabilidad, incumpliendo así los requisitos legales de concreción y documentación exigidos por la LEC. La actora Axactor España SLU no ha acreditado ser titular del crédito ejecutado, ya que el procedimiento de ejecución se dirige contra Bulcamiro SL y a favor de SAREB, y no consta que se haya tramitado la sucesión procesal para que Axactor ocupe la posición de ejecutante como se regula en el art. 540 de la LEC. Destaca que la falta de identificación del título ejecutivo y la inexistencia de sucesión procesal impiden analizar la responsabilidad del administrador, y, en conceto, si la fecha es anterior o posterior como exige el art. 367 de la LSC, siendo que el momento relevante para determinar la responsabilidad es el de la fecha de nacimiento de la obligación y no la fecha de la resolución judicial que la declara. Asimismo, rechaza la pretensión subsidiaria de condena al pago de costas procesales derivadas del procedimiento de ejecución, por no ser Axactor parte legítima en dicho proceso.
SEGUNDO.- De la acción individual de responsabilidad del administrador social:
1.-Para que dicha acción individual de responsabilidad del administrador social prospere, tal como sostiene el Tribunal Supremo ( Sentencia de Pleno del TS Nº 472/2016, de 13 de julio , y Sentencia Nº 253/2016, de 18 de abril , entre otras), es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: " i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ".
La indicada Sentencia de Pleno del TS (con referencias a la STS 253/2016 ) hace una serie de matizaciones en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales en los supuestos de cierre de hecho. La primera aborda el daño directo ocasionado al tercero indicando: " De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito ".Y, a continuación, añade:
"[..] para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.
Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.
Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ) ".
Sobre el esfuerzo argumentativo del deber infringido y sobre la carga de la prueba cuando se ha realizado dicha argumentación, los términos usados son los siguientes:
" «(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.
»De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...]
»En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]».
2.-En nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2017 confirmamos la dictada en la instancia en el sentido de que no se ha justificado ni argumentado que la liquidación ordenada de la sociedad hubiera permitido el pago de las deudas sociales pendientes y por tanto que el incumplimiento del deber legal por al administrador social hubiera contribuido al impago de los créditos de la actora, y reproduciendo las STSS de 18 de abril y 13 de julio de 2016, en concreto, expusimos que :
"De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.
3. En este contexto, (como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal,) para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.
Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. (-)
Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )".
En las alegaciones que se contienen en la demanda, que, como se ha dicho, son la que se deben tomar en consideración en la resolución del recurso, se señala como conducta antijurídica de ambos administradores no haber convocado Junta General en el plazo de dos meses del artículo 365 LSC , pese a estar incursa en varias de las causas de resolución recogidas en el artículo 363.1 LSC y haber presentado la concursada solicitud el concurso extemporáneamente y se aduce que de haber cumplido los administradores con su deber de liquidar la sociedad ante el cese de actividad si todavía tenía bienes suficientes para pagar a los acreedores, o de solicitar el concurso en cuento se tuvo conocimiento de la incapacidad para hacer frente a las deudas sociales con el patrimonio existente, podría haber cobrado sus créditos, al menos en parte, en el procedimiento concursal.
Pues bien, como razona la sentencia apelada, la actora no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo para justificar que si se hubiera solicitado el concurso temporáneamente le hubiera sido posible cobrar todo o parte de su crédito. Y se insiste en que no pueden tomarse en consideración de las alegaciones fácticas nuevas formuladas en el escrito de apelación.
En consecuencia, la acción individual de responsabilidad no puede prosperar."
3.-Aplicando lo expuesto, procede confirmar la desestimar la acción de responsabilidad individual ejercitada al amparo de los arts. 236 y 241 de la LSC contra el administrador social demandado, que Axactor España SLU la basa únicamente en el impago de la deuda y en el incumplimiento de los deberes de diligencia de todo empresario de haber acontecido el cierre de facto de la sociedad sin instar la disolución de la sociedad, bien por estar incursa en causa de disolución al ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social o en la ante la imposibilidad manifiesta de conseguir su fin social, o bien por no solicitar la declaración de concurso de acreedores al estar la sociedad en estado de insolvencia.
En el caso examinado, únicamente se ha acreditado por la parte demandante la adquisición, el 11 de julio de 2023, de un crédito de Bulcamiro SL a Sareb, sin ninguna otra especificación, y se ha aportado un auto de 29 de enero de 2020 dictado un procedimiento de ejecución de título judicial nº 2/2020 del Juzgado de Primera Instancia de Castro Urdiales, en que se despacha ejecución por el Sareb contra Bulcamiro SL por la cantidad aquí reclamada de 1.206.619,93 €, unido a una notificación infructuosa en el domicilio social de Bulcamiro SL, así como notas registrales relativas a que el aquí demandado fue nombrado administrador único el 10 de enero de 2012 y no consta que la sociedad Bulcamiro SL haya sido disuelto y liquidada.
Ahora bien, al margen de dicho material documental, no existe esfuerzo argumentativo ni mucho menos probatorio de ningún tipo para imputar responsabilidad individual al administrador, como es, a título de ejemplo, que, a consecuencia del cierre de hecho, se haya liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales.
Cierto es que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad Bulcamiro SL y a pagar la deuda social pendiente con el resultado de dicha liquidación. Ahora bien, la demandante en su demanda no ha realizado un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de los indicados deberes legales cualificados en la falta de cobro del crédito reclamado. Por lo que no puede apreciarse que exista una relación de causalidad entre el cierre de hecho y el impago del crédito adeudado a la actora.
TERCERO.- De la acción de responsabilidad por deudas ex art. 367 de la LSC :
1.-La responsabilidad de los administradores ex art. 367 del TRLSC, en su redacción dado por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, dispone que "1.- Los administradores que incumpla la obligación de convocar la junta general en el plazos de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución... responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución...2.- Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirá de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución..." ",precepto que, en el presente recurso de apelación, hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 363 del mismo texto legal que establece las causas de disolución.
Dicho precepto establece una responsabilidad "ex lege" o de carácter objetivo cuyo fundamento descansa en el incumplimiento por los administradores del deber que les impone la ley de convocar la Junta de Socios en el plazo de dos meses desde que se constata la causa de disolución imperativa, no precisando la producción de un daño ni la relación de causalidad y no requiriendo la demostración de culpa del administrador demandado. Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en los dos meses siguientes. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los Administradores por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
Para que prospere la acción de responsabilidad ex Art. 367 es necesario, por tanto:
1º) Que se acredite la existencia de una deuda a cargo de la sociedad y a favor del demandante.
2º) Que se pruebe que, como mínimo, dos meses antes de la presentación de la demanda, se manifestó y debió ser conocida por el Administrador la causa de disolución imperativa.
3º) Que el Administrador demandado, lo fuera al tiempo de manifestarse la causa de disolución y durante los dos meses siguientes.
4º) Que el Administrador deje transcurrir ese plazo sin convocar Junta General para que se acuerde la disolución o remoción de la causa.
5º) Que la obligación reclamada se haya contraído o hubiera nacido con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, presumiéndose legalmente que, salvo prueba en contrario, las obligaciones reclamadas son de fecha posterior a la causa de disolución.
2.-El principal cuestión litigiosa se centra en determinar cuál es la fecha de la deuda a fin de examinar si en esa fecha la sociedad estaba incursa en causa de disolución, y a estos efectos hay que estar a lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2021 del 11 de mayo de 2021:
"7.- El art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que los administradores sociales responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan las obligaciones relativas a la disolución de la sociedad cuando está esté incursa en una causa legal de disolución.
8.- El art. 1124 del Código Civil prevé los remedios que el contratante cumplidor tiene frente al incumplimiento de su obligación por el otro contratante en los contratos sinalagmáticos:
"El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".
9.- Si el acreedor social opta por exigir a la sociedad deudora el cumplimiento de la obligación social derivada de un contrato, cuando esta obligación ha sido incumplida, no cabe duda de que la fecha de perfeccionamiento del contrato determina la fecha de la obligación sociala efectos de decidir, en aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , si es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución y, por tanto, para decidir si el administrador social responde solidariamente de la obligación social.
10.- La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 del Código Civil .En ambos casos, a efectos del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato. No puede ser de peor condición el contratante que opta por exigir el cumplimiento de la obligación que el que opta por exigir la resolución y la consiguiente restitución de prestaciones. Tanto más cuando el contratante cumplidor puede optar por exigir al incumplidor el cumplimiento de la obligación y, si este resultare imposible, ejercitar el ius variandi y optar por la resolución. Resulta absurdo que esta última opción supusiera una mejora de su situación en la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital respecto del que se ha limitado a ejercitar la acción para exigir el cumplimiento de la obligación contractual.
11.- Además de lo anterior, la naturaleza de la resolución resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civil es diferente de la que resulta del cumplimiento de una condición resolutoria. En el régimen del art. 1124 del Código Civil no existe propiamente un "hecho resolutorio" que determina automáticamente el cumplimiento de una condición y la consiguiente resolución de la obligación condicional. El supuesto de hecho del art. 1124 del Código Civil es la existencia de una obligación preexistente derivada de un contrato sinalagmático, que resulta incumplida, y dos remedios distintos que se conceden al contratante cumplidor frente al incumplimiento de esa obligación: exigir el cumplimiento o ejercitar la facultad resolutoria.
12.- La resolución con base en el art. 1124 del Código Civil no es consecuencia automática del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, como ocurre con la condición resolutoria expresa, sino que es una consecuencia directa, por más que sea facultativa, del incumplimiento de la obligación prevista en un contrato sinalagmático, del que constituye un efecto natural,como lo constituye también la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación en forma específica.
13.- A la vista de lo anterior, no resulta razonable otorgar un régimen diverso a una y otra opción, en el sentido de que si se opta por exigir el cumplimiento se entiende que la obligación nació cuando se suscribió el contrato y si se opta por exigir la resolución del contrato, con la consiguiente restitución (y, en su caso, indemnización), entender que la obligación nace cuando se ejercita la facultad resolutoria,por la vinculación directa de ambos remedios con la obligación nacida del contrato.
14.- El supuesto de este recurso es, por tanto, diferente del que fue objeto de la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , y la solución ha de ser también diferente. En el caso objeto de esa anterior sentencia, se trataba de una condición resolutoria contenida en el contrato, dependiente de un hecho futuro e incierto, y solo cuando este acontece se produce la resolución del contrato y nace la obligación de restituir, derivada directamente del hecho resolutorio y no del incumplimiento de la obligación que hubiera nacido con la perfección del contrato en que tal condición resolutoria se contenía, como ocurre en el supuesto de ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil , que es el objeto de la presente sentencia.
15.- En el caso objeto del presente recurso, el evento futuro, que es el incumplimiento de la obligación contractual, no puede considerarse como un evento condicional, no dependiente de la exclusiva voluntad del deudor, cuyo acaecimiento haga nacer la obligación derivada del acaecimiento de la condición (la de cumplir la prestación contractual como consecuencia de la plena eficacia de la obligación, en el caso de la condición suspensiva, o la de restituir lo recibido, en el caso de la condición resolutoria). El cumplimiento es un acto debido y las consecuencias del incumplimiento (facultad del contratante cumplidor de optar entre exigir el cumplimiento específico o ejercitar la facultad resolutoria) no entran en juego por efecto de una condición negocial, incierta, sino como consecuencia de la aplicación del ordenamiento jurídico en defensa del interés del contratante cumplidor derivado del contrato.
16.- Que en el caso objeto del recurso el incumplimiento resolutorio haya venido determinado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación no es relevante, pues se trata de un subtipo dentro del extenso género del incumplimiento definitivo.
17.- La consecuencia de lo anterior es que la obligación social de restitución debe entenderse originada, a efectos de la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , cuando se suscribió el contrato entre la sociedad Llorias Collar S.L. y la parte demandante. Dado que en ese momento esta sociedad no se hallaba incursa en causa de disolución, el administrador social no responde solidariamente de la obligación social. El recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, revocada, por lo que el recurso de apelación interpuesto por D. Avelino debe ser estimado y su condena en primera instancia, revocada "
La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conlleva a la ratificación de la desestimación de la acción de responsabilidad del administrador social ex art. 367 dela LSC.
Es evidente que la fecha de nacimiento de la obligación en la cual habrá que establecer si la mercantil se hallaba en causa de disolución, es la de los préstamos hipotecarios, que la parte demandada dice se suscribieron en los años 2005 y 2006, lo que no ha sido contradicho par la parte actora-recurrente, sin que se haya traído a estas actuaciones las escrituras públicas de constitución de préstamo con garantías hipotecarias que dieron lugar a la ejecución hipotecario nº 480/2016 y posteriormente a la ejecución de título judicial nº 2/2020
No aceptamos el postulado de la parte apelante de que la deuda social se ha generado con posterioridad a la concurrencia de dicha causa de disolución, en base a que la parte apelante lo sitúa incorrectamente cuando se dicta el Auto de 29 de enero de 2020 despachando ejecución, tras haberse promovido el previo procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 y ss de la LEC, sin haberse aquí acompañado el título o títulos de crédito o en su caso certificado del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de las hipotecas, que se debió de aportar en dicho proceso de ejecución de bienes hipotecados, pero que aquí no se han traído, ni se reflejan en las resoluciones judiciales, a los efectos de determinar cuándo se suscribieron las escrituras públicas de préstamo hipotecario de las que surge la deuda reclamada, que la parte recurrida los data en los años 2005 y 2006, no contradicho por la parte apelante. No se ha traído a autos la demanda de ejecución hipotecaria junto con la documentación presentada.
Por tanto, la asunción de la obligación contractual por la sociedad administrada por el recurrido se produjo en una fecha anterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, que parece que se sitúa al menos desde la falta de presentación de cuentas sociales desde el ejercicio de 2011.
La consecuencia de lo expresado es que la deuda social no puede considerarse posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución y, por tanto, no puede condenarse al administrador solidariamente con la sociedad al pago de dicha deuda con base en el art. 367 de la LSC
3.-Por último, y con relación a la condena al pago de los intereses y costas procesales del procedimiento de ejecución de título judicial nº 2/2020, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 532/2021 de 14 de julio de 2021 señala:
" Vinculación temporal de los intereses de demora con la relación jurídica de la que derivan, a los efectos del art. 367 LSC . Jurisprudencia aplicable. Finalmente, la misma determinación temporal se ha de aplicar a las obligaciones por intereses legales incluidos en la declaración de condena, cuya responsabilidad se pretende exigir también al administrador demandado.
Aunque es cierto que los intereses legales se generan, al menos en parte, en fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin embargo, en este extremo resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo , para las obligaciones subsidiarias o accesorias. En esta sentencia declaramos:
"Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la "posterioridad" o "anterioridad" relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo ".
13.- Esta relación de "accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada" se da respecto de los intereses de demora del art. 1.100 CC y de los intereses de la mora procesal del art. 576 LEC , razón por la cual también en este caso los intereses deben considerarse, a los efectos del art. 367 LSC , obligaciones anteriores a la aparición de la causa de disolución.
14.- Distinto es el tratamiento que merecen las costas del proceso en que recayó la sentencia de nulidad de los contratos. Aunque exista una relación con el negocio jurídico respecto del que se postula la tutela judicial efectiva, su origen es distinto y autónomo. El crédito por las costas se genera con la sentencia que contiene el pronunciamiento de condena y no por el negocio jurídico objeto del procedimiento en que se declaró su nulidad. Éste es también el criterio que hemos aplicado para fijar el momento del nacimiento del crédito por costas en un ámbito distinto, a fin de determinar su carácter de "crédito contra la masa" ( art. 84.2.3º LC ), por ser la sentencia que las impuso posterior a la declaración del concurso, aunque el pleito se hubiera iniciado antes ( sentencia 418/2017, de 14 de junio ). Criterio que, por la misma ratio a que responde, procede aplicar también en este caso
15.- En consecuencia, a excepción del pronunciamiento relativo a las costas de los procedimientos seguidos contra la sociedad, cuya responsabilidad se pretende exigir al administrador demandado, la Audiencia Provincial infringió el precepto cuya vulneración se denuncia y, por tanto, debemos estimar en parte el recurso de casación y, al hacerlo, revocar la sentencia de apelación también en parte y asumir la instancia
En base a lo expuesto, no procede la condena de los intereses moratorios por su relación de accesoriedad o susbsidiariedad con la deuda social, por lo que se trata de una obligación anterior a la aparición de la causa de disolución.
Y tampoco la de las costas procesales que se pudiera devengar en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 2/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Castro Urdiales, ya que si bien el momento del acaecimiento de esta obligación es el del auto despachando ejecución y por lo tanto se trataría de una deuda nacida tras el incumplimiento por el administrador demandado de la obligación de actuar conforme prevén los arts. 361 y 363 de la LSC a los efectos de la responsabilidad del art. 367 de la LSC, lo cierto es que las costas procesales constituyen un crédito de carácter procesal que solamente pueden devengarse a favor de quien es parte en un procedimiento judicial, que, en nuestro caso, sigue siendo SAREB, sin que la actora haya acreditado que haya pasado a ocupar la posición de la ejecutante en dicho procedimiento de ejecución, por lo que no puede reclamar ni a la mercantil Bulcamiro SL ni a su administrador social Sr. Benigno ningún crédito derivado de su condición de ejecutante en el citado procedimiento, al no ser parte ejecutante ni por tanto beneficiario de una condena en costas.
CUARTO.- De las costas procesales:
La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto Ley 6/2023.
QUINTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y losde legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
