Sentencia Civil 163/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 597/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Delimitación de la controversia.

En fecha 3 de enero de 1984, se constituye la sociedad Tenerife Sur S.A, inscrita en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife , Tomo 3165, Folio 41, Hola TF-3049. El objeto social de la misma se limita en la construcción, explotación, administración de establecimientos hoteleros, compra, venta, administración y construcción de inmuebles y explotaciones agrícolas.

La sociedad Tenerife Sur S.A se encuentra participada por la mercantil Tolocnas Spain S.L, en un 85% de su capital social y el 15% restante por los seis hermanos Nicolas Pedro Francisco Santos Enma Teodora Tania. ( Pedro Francisco, Nicolas, Santos, Enma, Teodora y Tania). Cabe advertir, que la sociedad Tolocnas Spain S.L, a su vez se encuentra participada en el 100% de sus participaciones por la sociedad Paycraft Spain S.L, cuyo capital social a su vez se encuentra repartido de la siguiente manera; 19,33% por D. Sixto; un 30,67% por D. Gumersindo; un 19, 33% por Dña. Ana y el 30, 67% restante por Dña. Antonia.

D. Sixto ostenta la condición de administrador único de la sociedad Tenerife Sur S.A desde el año 2013 . Misma condición respecto de las mercantiles Paycraft Spain S.L y Tolocnas Spain S.L.

El 18 de diciembre de 2020, Tenerife Sur S.A, celebró Junta General de accionistas, en la que se convocó a todos los socios , con el siguiente orden del día;

" 1.- Explicación de la operación de compraventa de activos y pasivos con "Blantyre Capital Limited" aprobada en junta de 17 de noviembre de 2020 y situación económica de la compañía tras la operación de compraventa.

2.- Decisiones relativas a la continuidad de la compañía y la posibilidad de la futura disolución y liquidación, así como la constitución de préstamos a favor de los socios.

3.- Gestión de los recursos financieros resultantes y cariz de las posibles inversiones.

4.- Lectura y aprobación de la junta. "

Todos los asuntos de dicho orden del día fueron debatidos y posteriormente aprobados por unanimidad. Reflejándose así en la correspondiente acta, debidamente firmada por todos los socios y asistentes a la misma.

Días más tarde, D. Sixto, como administrador único de Tenerife Sur S.A, entregó al demandante un addenda como parte integrante del acta de la junta de 18 de diciembre de 2020, con el siguiente contenido;

" el pasado 18 de diciembre de 2020, con el carácter de extraordinaria y universal se adoptaron , por unanimidad, dos acuerdos que quedaron pendientes de ejecución; de un lado (i)la determinación de la retribución que Don Sixto, por el ejercicio del cargo de Administrador Único durante ocho años, desde su nombramiento en el año 2013 hasta el presente, ambos incluidos, fijando un importe anual de 180.000 Euros, lo que totaliza una cantidad de 1.440.000,00 Euros por todo el período de su cargo y de otra, (ii) la íntegra devolución pendiente al día de la fecha ciertos préstamos , que realizaron los socios o sociedades a ellos vinculadas durante el proceso concursal de la sociedad para contribuir a la terminación del procedimiento y a la aprobación del Convenio, acordando su reintegro por el saldo que quedó pendiente de liquidación por importe de 67.500, 00 euros conforme al siguiente detalle; Construcciones Mayrit SA por la suma de 37.500, 00 Euros; Mayto 2002 S.L, por importe de 15.000,00 y "CB DIRECCION000" por importe de 15.000, 00 Euros, procediendo al pago y liquidación de los anteriores conceptos con cargo al ejercicio de 2020 y en un plazo no superior al 15 de enero de 2021.

Por otra parte, se trató en el seno de la Junta y no se hizo constar expresamente en el acto originariamente redactada, el hecho de intentar buscar un medio para compensar a los hermanos de Nicolas Pedro Francisco Santos Enma Teodora Tania , respecto de la cuota de liquidación resultanto y en la medida que se considere adecuado, las cantidades sufragadas por Tenesur S.A que corresponden a Jacamar S.A , de lo que ahora se deja formal constancia."

Posteriormente el 24 de septiembre de 2021, la sociedad Tenesur S.A, celebró nueva Junta General, donde se incluyeron nuevamente tales acuerdos. Los mismos fueron válidamente aprobados por la totalidad de los socios a excepción del demandante.

El 11 de noviembre de 2021, el demandante, D. Gumersindo, interpone demanda donde impugnaba los tres acuerdos arriba transcritos, acordados en fecha 18 de diciembre de 2020, por adolecer de defectos de carácter formal; no haber sido incorporados en el orden del día, al mismo tiempo que no haber sido debidamente deliberados y acordados y. También apunta defectos de carácter material; ser abusivos y contrarios al interés social.

Al mismo tiempo ejercita acción de responsabilidad individual - art. 236 LSC- contra el administrador de Tenesur S.A, D. Sixto.

Dado traslado a la parte demandada, esta se opuso.

En fecha 16 de febrero de 2023, el juzgado mercantil nº. 2 de Santa Cruz, dictó sentencia - que ahora se recurre- donde desestimaba íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución, se alza la parte demandante, e interpone recurso de apelación. El demandante construye su recurso conforme a los siguientes argumentos. Los mismos pueden sintetizarse de la siguiente manera; (i) Ratificación de acuerdos sin que previamente los mismos hubieran sido acordados (ii) Contenido del acuerdo; retribución de administrador abusivo y contrario a los intereses del resto de socios. (iii). Acción invidual de responsabilidad contra el administrador único. Su legitimación y perjuicio directo.

De forma más detallada, respecto a las primera de las cuestiones; el recurrente advierte de un error en la valoración de la prueba practicada, en concreto, lo circunscribe a lo referente a la ratificación de los acuerdos de 18 de diciembre de 2020, en Junta General de 24 de septiembre de 2021. Manifiesta ser así en cuanto no sólo se ratifican unos acuerdos que nunca fueron previamente acordados, sino porque del acta de la junta de 24 de septiembre de 2021, - doc. 24 contestación de la demanda- tan sólo constan dos firmas, mientras que en los adoptados en diciembre de 2020, fueron firmados por la totalidad de los socios.

Referente a la segunda de las cuestiones, - consecuencia de lo anterior- el recurrente advierte que la juzgadora a quo, no entra a examinar el contenido de tales acuerdos, ya que pese a que los mismos - según la sentencia recurrida- fueron válidamente sustituidos, eran nulos por ser contrarios a la ley. Califica los mismos como abusivos, ya que los mismos obedecen a un beneficio exclusivo para el administrador. La remuneración acordada 1.440.00 Euros, causan daño al patrimonio de los socios ya que estos han visto disminuido el patrimonio de la sociedad. Respecto a la cuantificación de la remuneración dice ser desproporcionada ya que Tenesur S.A, era una sociedad inactiva llamada a la disolución y liquidación. La misma no contaba con ningún empleado y alcanzaba unas pérdidas de 16.562.983, 25 Euros. - Extremos estos dice que se encuentran recogidos en el acta de 18 de diciembre de 2020-.En el curso de sus manifestaciones señala conflicto de intereses respecto a D. Sixto, al residir en él, la condición de administrador único, no sólo de la sociedad Tenesur S.L y de la sociedad Tolocnas Spain S.L.

En el desarrollo del tercero de sus argumentos - acción individual de responsabilidad- dice ejercitar dicha acción, al ser un tercero legítimo, cuyos actos del administrador - D. Sixto- le han causado un perjuicio directo en su patrimonio. La devolución del importe que este ha recibido indebidamente en concepto de retribución al seno de la sociedad Tenesur S.A y su posterior distribución proporcional de la misma entre los socios, entre ellos la sociedad Paycraft.

Termina su recurso suplicando se proceda a la revocación de la sentencia recurrida, y se dicte otra conforme a sus pretensiones, con expresa condena en costas a la parte demanda.

Dado traslado al recurso de apelación a la parte demandada, esta se opone en su totalidad e interesa se proceda a la confirmación de la resolución por ser ajustada y conforme a derecho en la totalidad de sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto debe ser desestimado y procede confirmar la la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito".

TERCERO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo", el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones;

De inicio, debe subrayarse que el objeto del procedimiento - demanda- y que se reitera en el recurso que ahora nos ocupa, es la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de 18 de noviembre de 2020. Conforme en el Fundamento de Derecho Primero - arriba expuestos- serían los consistentes en la remuneración del administrador y la íntegra devolución de ciertos préstamos a cargo del ejercicio de 2020.

Si bien, son compartidos el análisis probatorio y conclusión respecto de los mismos alcanzados por la juez a quo, respecto a la infracción de los requisitos exigidos en el art. 178 LSC, no es menos cierto que los mismos acuerdos fueron posteriormente - antes de la interposición de la demandada- debidamente convalidados o ratificados en la junta de septiembre de 2021. S reitera que ninguno de estos acuerdos ha sido objeto de impugnación.

Por ello y como bien indica la juez a quo, el tenor del art. 204.2 TRLSC no cabe la impugnación de un acuerdo social cuando este haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otros adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Lo que así ocurre en el caso que nos ocupa, ya que queda acreditado - doc. nº24 de la contestación de la demanda- donde con cumplimientos de aquellos defectos de carácter formal- previa inclusión en el orden día de tales acuerdos- los mismos fueron debidamente tratados y aprobados por la mayoría de socios, e incluso protocolizados notarialmente el mismo día de su celebración, 24 de septiembre de 2021.

Por ello, al haber sido válidamente sustituidos los acuerdos que se impugnan, por otros con mismo contenido pero sin defectos formales, y no haber sido estos objeto de impugnación en la presente demanda - véase suplico de la misma- es por lo que conforme al citado apartado 2º del art. 204 LSC, en conformidad con la STS n.º 589/2012, de 18 de octubre, es por lo que no cabe atender las pretensiones del demandante. Cosa distinta hubiera sido, si el demandante en la misma demanda hubiera impugnado tanto el primero como el segundo sustitutorio en cuyo caso incluso se tendría que analizar la validez del segundo y posteriormente el primero. Sin embargo y se reitera ello no ocurre en el caso que nos ocupa donde a tenor del suplico de la demanda la impugnación se circunscribe a los primeros acuerdos del 18 de diciembre de 2020.

Por todo lo expuesto tal cuestión debe ser desestimada.

CUARTO.- Igual suerte ocurre, respecto a la segunda de las cuestiones señaladas por el demandante en su recurso- acción individual de responsabilidad del art. 236 LSC. Si bien , el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida, constituye exposición suficiente para desestimar el recurso interpuesto , en aras de agotar el examen del recurso que nos ocupa, confirmamos la no concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de acción. Para dicho propósito traeremos a colación lo dictado por nuestro Tribunal Supremo en STS n.º. 679/2021 de 6 de octubre, la cual en el examen de dicha acción dice;

«[.] La denominada acción individual de responsabilidad está regulada en el art.

Al igual que en la cuestión anterior, merece traer a colación reciente doctrina dictada a LSC, si bien la formulación general del principio de responsabilidad del administrador social esta contenida en el artículo 236.1 del mismo Texto legal. [...]»,«[.] La jurisprudencia de estra sala considera la acción individual de responsabilidad como una modalidad de reponsabilidad por ilícito orgánico, contraída por los administradores en el desempeño de las funciones de su cargo y que constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual con una regulación propia en el Derecho de sociedades ( art. 241 LSC) que la especializa dentro de la genérica del art. 1902 CC [...]»,«[.] Para la apreciación de esta modalidad de responsabilidad , deben concurrir los siguientes requisitos; i) un comportamiento activo de los administradores (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal (iii), que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos, o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal (iv), que la conducta antijurídica, culposa o negligente , sea susceptible de producir un daño (v), el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata ...(vi) la relación e causalidad entre al conducta antijurídica del administror y el daño directo ocasionado al tercero. [...]»«[.] Con carácter general , no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por deudas sociales u olvidar el principio de que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan , como proclama el art. 1257 CC. [...]»,«[.] De ahí que resulte tan importante que se identifique la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo o no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad [...]».«[.] Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ello, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad [...]»,«[.] Para que el administrador responsa frente a socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo , sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que que repercute en los socios o acreedores [...]».

La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa, no hace sino concluir que no concurren los requisitos que se exigen la para el ejercicio de tal acción. Así, como bien incide la sentencia de primera instancia- el referente al perjuicio directo no acaece. Ello es así, en cuanto el mismo recurrente en el curso de sus alegaciones advierte que debe reintegrarse a la sociedad demandada - Tenesur S.A.- el importe que el administrador ha recibido en concepto de su retribución. Y una vez se hubiera el reintegro de dicha cantidad, la misma podría ser repartida proporcionalmente entre los socios en proporción al número de sus participaciones. Es decir, el mismo recurrente afirma que el daño debe ser resarcido no a él, sino a la sociedad. Circunstancia que se subraya cuando el mismo recurrente afirma en su recurso; ser esta la única vía de la que dispone para resarcirse del perjuicio sufrido.

Por todo lo expuesto, procede confirmarse la sentencia de primera instancia, con la correspondiente desestimación del recurso, de apelación, procede imponer las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con art. 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.