Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-La entidad demandante Anderstorp Servicios SLU (accionista y administradora única Dña. Belinda), en su condición de accionista de la demandada Horlasa Construcciones y Servicios SA (administrador único D. Sergio), interpuso demanda de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 29 de agosto de 2023, al amparo del art. 204.1-II de la LSC y del art. 7 del Código Civil y con fundamento en la STS 510/2017 de 20 de septiembre de 2017, interesando la nulidad e ineficacia de los acuerdos alcanzados en dicha Junta impugnada y de los actos que traigan causa o se hayan adoptado o realizado en ejecución de los concretos acuerdos impugnados, al entender que la Junta había sido convocada de mala fe y con abuso de derecho, al haberse cambiado de forma repentina el sistema de convocatoria, sin advertir personalmente a la impugnante de su celebración pese a la contestación al requerimiento que le realizó días antes de la celebración de la Junta impugnada.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando, de un lado, que la convocatoria se realizó con sujeción a los previsto en la Ley y en los Estatutos y que la no asistencia de la Sociedad demandante no produce efecto alguno porque el porcentaje de participación de la Sociedad actora es minoritario, salvo el discrepar del voto de la mayoría.
2.-La sentencia estima íntegramente la demanda.
Tras valorar la prueba practicada y precisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos similares al enjuiciado, la sentencia concluye que la modificación del sistema de convocatoria y el recurso al mecanismo previsto en los Estatutos, infringe el artículo 7.2º del Código Civil, al haber actuado la Sociedad de mala fe y con abuso de derecho, declaranado la nulidad de los acuerdos societarios adoptados en la Junta de 29 de agosto de 2023.
El Magistrado de lo mercantil aprecia:
"Es una cuestión admitida por ambas partes que la convocatoria de la junta se realizó conforme a las previsiones estatutarias.
Sin embargo, existen elementos que permiten apreciar la existencia de una separación de los usos habituales y una ocultación de la convocatoria.
Así, la propia demandada reconoce que las juntas generales ordinarias se celebraron con el carácter de junta universal hasta el año 2011 (igual que todas las juntas extraordinarias), y del 2012 en adelante se convocaron mediante correo ordinario, si bien señala que ello fue como mero trámite de aviso.
Sin embargo, la junta general ordinaria celebrada el 29 de agosto de 2023 se convocó, única y exclusivamente, mediante publicación en el BORME y en el diario El País, conforme a la previsión estatutaria.
Con carácter previo a la convocatoria, la demandante remitió dos burofaxes al administrador único de la sociedad.
El primero de ellos lo remitió el despacho de abogados que la asiste el día 28 de junio de 2023 solicitando, por un lado, información sobre el pago de dividendos en los años 2020 a 2023, las declaraciones fiscales e interesando el cambio del número de cuenta donde abonar los dividendos, así como la solicitud de la convocatoria de la junta general ordinaria notificándolo en los términos previstos en la Ley y en los estatutos sociales.
La sociedad demandada responde el día 6 de julio de 2023 negándose a aportar información alguna al no acompañarse documento alguno que acreditara la representación de la remitente.
El segundo de ellos, ratificándose en su integridad el anterior, se envía el día 11 de julio de 2023.
La sociedad demandada responde no sólo después de la convocatoria de la junta general sino de su publicación en el BORME y en el diario El País.
La respuesta enviada el día 27 de julio de 2023 indicaba, entre otros extremos, dado que ninguna de las informaciones por usted referidas conecta con junta general alguna, entendemos que no procede, en estricto cumplimiento de la ley, facilitárselas.
Por lo que se refiere a la convocatoria futura de juntas generales, a la que Usted igualmente alude, nos permitimos señalarle que el artículo 168 de la ley de Sociedades de Capital (...).
Por último, en cuanto a la cuenta bancaria de ANDERSTOP SERVICIOS, S.L. que refiere en su carta, tomamos nota de la misma, y le rogamos nos envíe la documentación acreditativa de la titularidad de la misma (...).
La convocatoria de la Junta General Ordinaria lleva fecha de 21 de julio de 2023.
Por tanto, en la respuesta ofrecida se omite que la convocatoria estuviera ya realizada y publicada en el BORME el día 25 de julio de 2023 y en el diario El País el día 24 de julio de 2023.
Ello resulta cuando menos controvertido por cuanto no se comprende que no se informara de la convocatoria de la junta al atender el segundo burofax.
La razón principal que se aporta no puede acogerse por el hecho de que existen elementos previos a la convocatoria cuya respuesta diluye o matiza el cumplimiento estricto de la normativa.
Además, la influencia en el accionariado de la sociedad demandante tampoco puede ser un parámetro de enjuiciamiento.
Y no se encuentra razón de ser que no se informe de la convocatoria en el argumento de que ninguna de las informaciones por usted referidas conecta con junta general alguna si el contenido del burofax, precisamente lo que exclama es la ausencia de celebración de la junta. Ésa misma junta que a la sociedad no le consta cuando seis días antes ya había sido convocada.
En todo caso, se solicita de forma expresa información de los pagos en concepto de dividendo que se hubiera realizado, incluidos los años 2022 y 2023, luego no parece que exista una desconexión con decisiones que la sociedad debía deliberar en la junta general impugnada.
Similar supuesto podemos encontrarlo en la jurisprudencia, por todas, la STS nº 510/2017, de 20 de septiembre, rec. núm. 1330/2015, Roj: STS 3356/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3356 , en sede de impugnación por vulneración de los requisitos legales para la validez de la convocatoria de las juntas generales en las sociedades anónimas ( art. 173 LSC )..."
De lo argumentado en el auto denegatorio de la aclaración solicitada por la parte demandada, destacamos que:
" ...Así, en el Fundamento de Derecho Material Segundo de la demanda, intitulado Conclusión, el punto 6 señala en sus párrafos primero y cuarto:
En definitiva, el hecho clave que acredita el abuso de derecho es que, ante los requerimientos de mi mandante, el administrador único don Sergio decide (por primera vez en la historia de la sociedad) acudir al sistema estatutario de convocatoria de la junta (consistente en publicación en el BORME y en un diario) con el único propósito de impedir a mi mandante el ejercicio de sus derechos de asistencia, información y voto)...
Como dice el Tribunal Supremo ( STS 510/2017 ), la utilización sorpresiva y sin aviso previo de la forma legal de convocatoria supone una aplicación torticera de la misma porque pone de manifiesto el ánimo del convocante de evitar la asistencia de la socia minoritaria incumpliendo el administrador su deber de diligencia respecto de su obligación de avisarle con antelación que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a la previsión estatutaria.
...
La sentencia no cita el artículo 204 LSC más que una vez, al inicio, y para reproducir la petición de la demandante, argumentándose en el resto de la resolución la vulneración del art. 7.2 Código Civil , con apoyo en la cita jurisprudencial que aporta la parte actora."
3.-La demandada Horlasa Construcciones y Servicios SA recurre la sentencia de instancia, interesando su revocación en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandada y todo lo demás que en derecho proceda.
Alega, en primer término, incongruencia de los arts. 216 y 218 de la LEC, y, en segundo lugar, validez de la convocatoria y de los acuerdos sociales adoptados, defendiendo que no hay ilegalidad en la convocatoria ni perjuicio para el socio minoritario.
La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- De la incongruencia extra petita:
1.-Denuncia la parte apelante incongruencia extra petita al manifestar que la demanda se fundó exclusivamente en el art. 204.1 párrafo segundo de la LSC, por abuso de mayoría, mientas que la sentencia recurrida fundamenta la nulidad en la actuación del administrador único aplicando el art. 7 del Código Civil, por lo que se resuelve sobre hechos no planteados ni discutidos por las partes, siendo que la controversia debe queda limitada a valorar si hubo o no abuso de mayoría, no un presunto abuso de derecho genérico del administrador único.
2.-Como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 " El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )."
"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [ causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".
3.-En el presente caso no cabe entender que se incurra en la sentencia apelada en el vicio de incongruencia alegado.
4.-Efectivamente, cabe distinguir entre: 1) La impugnación del acuerdo social por abuso de derecho y mala fe: La jurisprudencia viene admitiendo la invocación general de la doctrina del abuso de derecho como causa de impugnación de los acuerdos sociales, pues "la expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil )"( STS 73/2018, de 14 febrero). Conviene no obstante advertir que la traslación de esta doctrina del abuso del derecho al ámbito societario está sujeta a la base fáctica que presente el supuesto enjuiciado, pues «la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, o la apreciación de mala fe, depende de las circunstancias del caso concreto» ( SST 510/2017, de 20 septiembre, y 282/2025, de 20 febrero). Abundando en ello, por lo que respecta a la impugnación de los acuerdos sociales en los supuestos que afectan a la convocatoria de la junta, aun cuando dicha convocatoria reuniera los requisitos formales exigidos por las reglas estatutarias y por el art. 173 L.S.C., la jurisprudencia ha admitido la sanción de nulidad "si se acredita el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido"( STS 282/2025, de 20 febrero y las que en ella se citan). Y o 2) La impugnación del acuerdo de manera abusiva por la mayoría, con lesión del interés social, ya que el art. 204-1 LSC recoge como causa de impugnación una modalidad de los acuerdos lesivos como son aquellos que afectan al interés social, disponiendo que "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
Del relato de los hechos como de la fundamentación jurídica de la demanda se alegan los hechos trascendentales para que se aprecie un abuso de derecho en la convocatoria de la junta general impugnada, cuando se describe " la torticera intención del administrador"cuando "en su contestación del día 27 de julio hubiera advertido a la socia minoritaria que la junta ya se había convocado a través de las publicaciones en el BORME y en el diario y que se iba a celebrar el día 29 de agosto, de forma que en la reunión podría ejercitar el derecho de información en la forma legalmente prevista. Sin embargo, ocultó ese crucial hecho a la minoritaria provocando que ésta ignorase la celebración de la junta del día 29 de agosto (es muy significativo también que la junta se convoque para celebrarse en pleno mes vacacional de agosto) y con ello que no pudiera ejercitar los derechos de participación que la Ley le confiere",precisando que el hecho clave que acredita el abuso de derecho es que, ante los requerimientos de la actora, el administrador único D. Sergio decide (por primera vez en la historia de la sociedad) acudir al sistema estatutario de convocatoria de la junta (consistente en publicación en el BORME y en un diario) con el único propósito de impedir a la actora el ejercicio de sus derechos de asistencia, información y voto. Así mismo en la fundamentación jurídica se cita expresamente tanto el art. 204 de la LSC como el art. 7 del Código Civil y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2017.
Por lo que la parte actora solicitó la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria celebrada el 23 de agosto de 2023 por abuso de derecho y mala fe del art. 7 del Código Civil en relación con el art. 204.1 de la LSC, y como así se reiteró en el Auto resolviendo la aclaración a la parte hoy apelante, y que hemos dejado transcrito al inicio de esta resolución.
TERCERO.- Convocatoria de la junta con abuso de derecho y de mala fe:
1.-La apelante Horlasa defiende la validez de la convocatoria y los acuerdos sociales acordados en el Junta General impugnada de 29 de agosto de 2023, ya que la convocatoria fue formal y legalmente correcta, al publicarse en el BORME y en el País, tal como exige el art. 173 de la LSC y los Estatutos, siendo que la omisión de la convocatoria en contestación a un burofax enviado por la actora no afecta a su validez ya que el administrador no estaba obligado a comunicar individualmente una convocatoria ya publicada y el silencio no equivale a ilegalidad. Sostiene que la STS 510/2017 no es de aplicación a este supuesto, puesto que trata un caso anterior a la reforma de la LSC y a hechos incompatibles puesto que se ocultó la convocatoria a una coadministradora solidaria que era socia, mientras que la Junta de Horlasa se convocó públicamente cumplimiento la ley y los estatutos y el administrador no es socio. Justifica el cambio de la forma de convocar a junta de Horlasa por el conflicto familiar interior, siendo que se actuó con la máxima cautela para evitar nulidades futuras y cumplir estrictamente la ley y los estatutos.
2.-Destaquemos la relación de hechos no controvertidos fijados en la sentencia de instancia:
2.1.- La sociedad demandada Horlasa Construcciones y Servicios Sociales SA se constituyó el 5 de junio de 2002, perteneciendo el 25% del capital social a la actora Anderstorp Servicios SLU (cuya socia y administradora única es Dña. Belinda) mientras que el restante 75% del capital social está en manos de la familia Sergio Alonso, siendo su administrador único D. Sergio, hermano de la expareja de Dña. Belinda.
Hasta el año 2011 las juntas generales se celebraban con el carácter de junta universal y en adelante se convocaban personalmente a los socios mediante correo ordinario, salvo la Junta General Ordinario celebrada el 29 de agosto de 2023 que se convocó mediante publicación en el BORME y en el diario de EL País, conforma a la previsión estatutario y al art. 173 de la LSC.
2.2.- Con motivo del cese de la convivencia de Dña. Belinda y D. Alonso en mayo de 2022 surgieron los conflictos entre los socios de Horlasa.
2.3.- En este marco conflictual, y con carácter previo a la celebración de la Junta General de 29 de agosto de 2023, la demandante envió dos burofaxes al administrador único de la sociedad Horlasa:
1) El primero de ellos lo remitió el despacho de abogados que la asiste el día 28 de junio de 2023 solicitando, por un lado, información sobre el pago de dividendos en los años 2020 a 2023, las declaraciones fiscales e interesando el cambio del número de cuenta donde abonar los dividendos, así como la solicitud de la convocatoria de la junta general ordinaria notificándolo en los términos previstos en la Ley y en los estatutos sociales.
La sociedad demandada responde el día 6 de julio de 2023 negándose a aportar información alguna al no acompañarse documento alguno que acreditara la representación de la remitente.
2) El segundo de ellos, ratificándose en su integridad el anterior, se envía el día 11 de julio de 2023.
La sociedad demandada responde no sólo después de la convocatoria de la junta general sino de su publicación en el BORME y en el diario El País.
La respuesta enviada el día 27 de julio de 2023 indicaba, entre otros extremos, dado que ninguna de las informaciones por usted referidas conecta con junta general alguna, entendemos que no procede, en estricto cumplimiento de la ley, facilitárselas. Por lo que se refiere a la convocatoria futura de juntas generales, a la que Usted igualmente alude, nos permitimos señalarle que el artículo 168 de la ley de Sociedades de Capital (...) Por último, en cuanto a la cuenta bancaria de ANDERSTOP SERVICIOS, S.L. que refiere en su carta, tomamos nota de la misma, y le rogamos nos envíe la documentación acreditativa de la titularidad de la misma (...).
2.4.- La convocatoria de la Junta General Ordinaria lleva fecha de 21 de julio de 2023, por lo tanto, en la respuesta ofrecida se omite que la convocatoria estuviera ya realizada y publicada en el BORME el día 25 de julio de 2023 y en el diario El País el día 24 de julio de 2023.
3.-Los motivos de impugnación vertidos por la parte apelane no prosperan, confirmando lo resuelto en la sentencia apelada que aprecia aprecia mala fe y abuso de derecho en la forma en que se llevó a cabo la convocatoria de la junta impugnada, en la medida que se alteró, de forma injustificada, el sistema de convocatoria personal de los socios que se venía siguiendo desde la constitución de la sociedad, siendo que el órgano de administración acudió por primera vez al mecanismo legal y estatutario de convocatoria con el propósito de evitar que el demandante, enfrentado en ese momento con la mayoría, asistiera a la junta, como así ocurrió finalmente.
4.-El Tribunal Supremo, en supuestos análogos al enjuiciado, tiene dicho que procede la sanción de nulidad si la convocatoria, pese a respetar la forma prevista en la Ley y en los estatutos sociales, se realiza con la intención de que el anuncio pase desapercibido para alguno de los socios, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar la juntas ( SSTS de 2 de mayo de 1984, 1 de marzo de 2006, 9 de diciembre de 1999 y de 20 de septiembre de 2017, que es mencionada por las partes y por la propia sentencia apelada). En este caso, no es controvertido que en la junta impugnada se quebró la forma habitual de adopción de acuerdos en Horlasa pues desde su constitución en el año 2011 los socios tomaban sus decisiones reunidos primero en junta universal y después mediante comunicación personal de los socios mediante correo. Por el contrario, la junta de 29 de agosto de 2023 se convocó formalmente mediante la publicación de la convocatoria en el BORME y en el diario EL País, mecanismo que no se había utilizado hasta entonces. Además, hecho muy relevante, es que no se trasladó a la demandante la convocatoria ya realizada (el 21 de julio de 2023) y su publicación en el BORME (25 de julio de 2023) y en el País (24 de julio de 2023) de la Junta impugnada en la contestación al burofax que le realizó por la Sociedad demandada con fecha 27 de julio de 2023.
Al igual que se sostiene en el la sentencia apelada, la demandada no actuó conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1º del Código Civil) y que incurrió en abuso de derecho (artículo 7.2º). Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas, anormalidad en el ejercicio, y las subjetivas, voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo. Entendemos que tales notas caracterizadoras del abuso de derecho están presentes en este caso. El abuso de derecho se manifiesta por el hecho de haber acudido el administrador al cauce formal de la convocatoria, de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la Sociedad actora. La separación de lo que había sido una práctica seguida durante toda la vida de la sociedad, exigía del administrador que advirtiera a los socios el abandono de esa práctica y el acogimiento del sistema previsto en la ley y los estatutos, tal y como señala la STS antes citada de 20 de septiembre de 2017. Además hay un agravante añadido en el presente supuesto, como es que en la misiva que la Sociedad demandada le envió a la Sociedad actora con fecha 27 de julio de 2023 (dos días antes) se le ocultó la celebración de la Junta convocada para el 29 de julio de 2023. La demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que la Sociedad actora no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad.
En este mismo sentido, es de plena aplicación los apartados 3 y 4 del F.D. Cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 282/2025, de 20 de febrero de 2025:
"3.- ...las sentencias que se invocan en el primer motivo del recurso de casación no se refieren a la cuestión específica del abuso de derecho en la convocatoria de 0la junta de socios, sino a cuestiones distintas...
En todo caso, en las sentencias invocadas se pone de manifiesto que para la apreciación del abuso de derecho es necesario la concurrencia de «una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)». En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial fija con toda claridad la concurrencia de tales requisitos: hubo una modificación de la forma en que se venía convocando a las juntas de socios pues la convocatoria a la junta impugnada se hizo por un «cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la actora», modificación que no fue comunicada a la demandante; y con esa actuación «[l]a demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que MARIVENT no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad».
Respecto de las sentencias citadas en el segundo motivo, en los casos que resuelven concurren circunstancias distintas de las concurrentes en este caso: o bien la forma de convocatoria que se alegaba había sido modificada «solamente una vez parece haber tenido lugar» ( sentencia 77/2001, de 1 de febrero ); o bien «el soporte fáctico del supuesto que se enjuicia adolece de la [falta de] solidez precisa para determinar la aplicación de los referidos preceptos [ apartados 1 º y 2º del art. 7 del Código Civil ]» y el socio demandante «debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había efectuado» ( sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre ); o bien en la base fáctica no aparece ni el elemento objetivo del cambio en la forma de convocatoria de las juntas que se viniera observando con anterioridad ni el elemento subjetivo de intención de impedir la participación del socio en la junta ( sentencia de 5 de junio de 2006 ).
La diferencia entre las circunstancias fijadas en la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes en los casos objeto de esas sentencias es relevante porque «la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, o la apreciación de mala fe, depende de las circunstancias del caso concreto», como declaramos en la sentencia 510/2017, de 20 de septiembre .
4.- En esta última sentencia, con base en otras anteriores, fijamos un criterio que es plenamente aplicable a este caso:
«Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. El art. 173.1 LSC , en su redacción vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, establecía que la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social; previsión que venía recogida en los mismos términos en los estatutos sociales. En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos.
»No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código . [...]
»Lo relevante no es la diligencia de la Sra. Estibaliz en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese. [...]
»Pero es que, además de esta imposibilidad de revisión fáctica, ya hemos dicho al resolver el motivo anterior, que la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del administrador que se aparta de los usos habituales para la convocatoria de la junta general y oculta a la coadministradora dicha convocatoria, cuando la finalidad primordial de la asamblea convocada era su cese. Al actuar así frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto impedir su asistencia a la junta general».
Esta doctrina es plenamente aplicable al caso objeto de este recurso pues, de acuerdo con la base fáctica fijada en la instancia, el órgano de administración de la sociedad modificó sorpresivamente la forma de convocar a los socios a la junta, sin comunicárselo al socio demandante, y lo hizo con la intención de que el socio demandante no pudiera asistir a la junta convocada, de modo que no pudo suscribir el acuerdo de ampliación de capital que se aprobó en la misma y su participación en el capital social quedó diluida considerablemente."
5.-No se estima que el clima de enfrentamiento o la hostilidad entre los socios a raíz de la ruptura sentimental de Dña. Belinda y D. Alonso en mayo de 202, justifique la actuación seguida por el administrador único de Horlasa al convocar la junta mediante anuncios, sorteando cualquier aviso personal, como venía ocurriendo.
Como se recoge en el F.D. Cuarto de la STS nº 282/2025:
"5.- La pérdida de la affectio societatis por parte de la demandante y su desavenencia con los otros socios no justifica que el órgano de administración actuara contraviniendo las reglas de la buena fe, ni supone que el socio demandante debiera prever que el órgano de administración realizara esa conducta destinada a impedir que conociera la convocatoria de la junta. No puede olvidarse, además, que la sentencia fija como hecho probado que la demandante mantenía relaciones epistolares (a través del correo electrónico) fluidas con uno de los otros dos socios de la sociedad, sin que este le advirtiera del cambio en la forma de convocar las juntas que iba a tener lugar.
6.-La sanción a la conducta abusiva de la demandada es la nulidad radical de la junta y todos sus acuerdos, prescindiendo de si los socios asistentes contaban o no con la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos. Así lo recoge en el Apartado 6 del F.D. Cuarto de la Sentencia
"6.- Los recurrentes, al afirmar que «la presencia en la junta del socio demandante no hubiera impedido la adopción de los acuerdos impugnados» y basar en este extremo una supuesta diferencia relevante con el caso que fue objeto de la sentencia 510/2017, de 20 de septiembre , parecen querer aplicar el test de resistencia al supuesto objeto del recurso.
Este argumento no es atendible. En la sentencia 697/2013, de 15 de enero de 2014 , declaramos:
«Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley».
En este caso, la actuación del órgano de administración, al modificar sorpresivamente la forma en que se había venido convocando a los socios a la junta, supuso en la práctica impedir la asistencia a la junta de quien tenía derecho a asistir y votar, por lo que la tesis de que la impugnación debe desestimarse porque los acuerdos hubieran sido igualmente aprobados aunque el socio demandante hubiera asistido y votado en contra no es correcta.
Además, en el presente caso, el daño para el socio demandante no derivó solamente de que se le privara de su derecho de asistencia, información y voto en la junta general, sino también del hecho de que, al ignorar que en la junta se acordó el aumento de capital, no pudo suscribirlo y su participación en el capital social quedó diluida."
CUARTO.- Costas procesales.
Las costas procesal del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, se imponen a la parte apelante.
QUINTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
