Sentencia Civil 743/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1426/2022 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Delimitación del recurso.

Es objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia de fecha 10 de junio de 2022 en el que, estimando en parte al demanda, resuelve sobre la eficacia y la forma en que debe quedar redactado el acuerdo adoptado en relación con el punto cuarto del orden del día alcanzado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, celebrada el 11 de septiembre de 2019, cuyo acuerdo debe hacerse constar del siguiente modo: No se permitirá el arrendamiento o uso de viviendas para alojamientos turísticos.

La sentencia fundamentaba la eficacia del acuerdo con tal redacción en razón a que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios prohíben expresamente destinar los pisos "a casas de huéspedes o pensión", siendo equiparable estos términos a actividades de alquiler de vivienda para uso turístico.

Contra dicha resolución se formula recurso de apelación por D. Miguel Ángel y Dña. Silvia, parte actora en el procedimiento, que articula en dos apartados alegatorios.

En el primero de los apartados se alega que la resolución comete el error de equiparar términos decimonónicos como "casa de huéspedes o pensión" con viviendas turísticas, nos siendo real ni lo mismo pues pues del Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de establecimientos hoteleros, de la Junta de Andalucía, no se puede extraer esa conclusión, ahora detallaremos más al respecto, pero lo fundamental es que cuando se dictan los Estatutos, junio de 2.003, no existían las viviendas turísticas y no es lícito y va contra el principio básico del Derecho de Propiedad, que una norma Estatutaria sea restrictiva a futuro, con algo que ni siquiera existía. En este sentido considera que la primera norma andaluza que regula las Viviendas es de 2016. Entiende asimismo el recurrente que la propia comunidad pretendió con el acuerdo modificar los Estatutos por lo que el acuerdo establecido en la sentencia conculca el derecho a la propiedad privada, debiendo las restricciones a sus facultades dominicales interpretarse limitadamente y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo. Ademas alega que de la regulación legal antes referida no se puede homologar viviendas turísticas con pensiones y prueba de ello es que sí así se considerara equiparado no se entiende la intención de la Comunidad en modificar sus Estatutos.

En el segundo de los motivos, además de insistir en la errónea interpretación que realiza la sentencia recurrida antes referida, se limita el apelante a consignar que da por reproducido lo alegado en la demanda en cuanto que no se puede prohibir el ejercicio de la actividad vacacional turística y transcribe literalmente una resolución de un Tribunal de instancia que entiende que resuelve la cuestión planteada en el presente caso.

SEGUNDO.-Resulta necesario con carácter previo por ser de interés para la resolución del recurso a hacer referencia a los hechos probados de la sentencia que no son objeto de impugnación y no son discutidos.

1.- Los cónyuges Sres. Miguel Ángel y Silvia son propietarios con carácter ganancial del pleno dominio de la vivienda sita en DIRECCION001 y de los aparcamientos señalados como números DIRECCION001 y DIRECCION001, integrados todos en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

2.- El artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, establece:

"Las viviendas se destinaran a uso residencial. Cualquier otro uso o actividad deberá ser permitida por las leyes y Ordenanzas Municipales y por estos Estatutos. No obstante, el ocupante de una vivienda o persona de su familia, podrá ejercer en ella una profesión, función pública o pequeña industria domestica, aunque sea objeto de tributación, siempre que este legalmente capacitado para ello."

El artículo 7 de los referidos Estatutos, en su letra a, dispone:

"Se prohíbe especialmente a los propietarios de viviendas:

a) Destinar los pisos a casas de huéspedes o pensión, colegios, academias, clubes o asociaciones, gimnasios o casinos, a fines ilegales o inmorales, y en general, a cualquier otro uso que pueda perturbar la tranquilidad de los demás propietarios"

3.- En fecha 11 de septiembre se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, incluyéndose como punto cuarto del orden del día el que se pasa a transcribir a continuación:

"Propuesta de reforma del Título Constitutivo/Estatutos de la Comunidad, para incorporar un artículo que prohíba el uso de viviendas con fines turísticos en la

Comunidad (según el nuevo quorum previsto en el artículo 17.2 LPH según redacción dada por el Real Decreto-ley7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler)."

4.- Tras el sometimiento a debate y votación del antedicho punto cuarto, éste resultó aprobado al superar el voto favorable, la mayoría de 3/5 partes de los asistentes, con el voto en contra del recurrente, de forma que se acordó incluir un nuevo artículo en los Estatutos de la Comunidad del siguiente tenor literal:

"No se permitirá el arrendamiento o uso de vivienda y locales para alojamientos turísticos".

TERCERO.- Resolución del recurso.

Partiendo del hecho incontrovertido que los Estatutos de la Comunidad de propietarios apelada establece que las viviendas deben destinarse a un uso residencial, en el apartado 6 de los Estatutos se impone una clara limitación al cambio de uso las mismas de manera que otro uso distinto o otra actividad debe no solo estar permitido por la ley sino también por los propios Estatutos, como así se desprende de la conjunción copulativa "y" de su redacción que equipara y enlaza las dos posibilidades que deben concurrir acumulativamente, esto es que está permitido por la Ley y Ordenanzas municipales y, también, por los Estatutos.

Lo primero pues que ha de abordarse es si dedicar la vivienda al uso turístico implica un cambio de uso o destino de la vivienda, que no permiten los citados Estatutos. La regulación de las viviendas dedicadas a uso turístico en Andalucía están sometidas al Decreto 28/2016, de 2 de febrero, por el que de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, recientemente modificado por el Decreto 31/2024.

En el citado Decreto se establece los requisitos y servicios comunes define en su artículo 3 apartado 1 las viviendas con fines turísticos como "aquellas ubicadas en inmuebles situados en suelo de uso residencial, donde se vaya a ofrecer mediante precio el servicio de alojamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma habitual y con fines turísticos. Y además regula los requisitos que deben cumplir las mismas en su artículo 6 que establece: Requisitos y servicios comunes.

Las viviendas con fines turísticos deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Disponer de licencia de ocupación, y cumplir en todo momento con las condiciones técnicas y de calidad exigibles a las viviendas.

b) Las habitaciones tendrán ventilación directa al exterior o a patios y algún sistema de oscurecimiento de las ventanas. Este requisito no será exigible cuando la vivienda o el edificio en el que se integra esté catalogado como Bien de Interés Cultural y el nivel de protección impida realizar algún tipo de obra, modificación o intervención que sea necesaria para cumplir con el requisito.

c) Estar suficientemente amuebladas y dotadas de los aparatos y enseres necesarios para su uso inmediato y acorde al número de plazas de que dispongan.

d) Refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, cuando el período de funcionamiento comprenda los meses de mayo a septiembre, ambos inclusive. Si el periodo de funcionamiento comprende los meses de octubre a abril, ambos inclusive, deberán contar con calefacción. Este requisito no será exigible cuando la vivienda o el edificio en el que se integra esté catalogado como Bien de Interés Cultural y el nivel de protección impida realizar algún tipo de obra, modificación o intervención que sea necesaria para cumplir con el requisito.

e) Botiquín de primeros auxilios.

f) Disponer de información turística, en soporte físico o electrónico, de la zona, zonas de ocio, restaurantes y cafeterías, comercios y tiendas de alimentos, los aparcamientos más próximos a la vivienda, servicios médicos existentes en la zona, medios de transporte urbano, plano de la localidad y guía de espectáculos.

g) Todas las viviendas dispondrán de Hojas de Quejas y Reclamaciones a disposición de las personas usuarias, y de cartel anunciador de las mismas en un lugar visible dentro de la vivienda.

h) Limpieza de la vivienda a la entrada y salida de nuevos clientes.

i) Ropa de cama, lencería, menaje de casa en general, en función a la ocupación de la vivienda y un juego de reposición.

j) Facilitar a las personas usuarias un número de teléfono para atender y resolver de forma inmediata, cualquier consulta o incidencia relativa a la vivienda.

k) Tener a disposición de las personas usuarias información e instrucciones de funcionamiento de electrodomésticos u otros dispositivos que lo requieran para su correcto uso.

l) Informar a las personas usuarias de las normas internas relativas al uso de las instalaciones, dependencias y equipos de la vivienda, así como la admisión y existencia de mascotas en la vivienda, restricciones para personas fumadoras así como las zonas de uso restringidos."

No cabe duda de esta normativa que el destino de alquiler vacacional modifica la naturaleza de uso residencial de la vivienda, pues tiene por finalidad una actividad económica que como tal precisa de licencia específica para tal aprovechamiento y del cumplimiento de determinadas condiciones y características que debe cumplir el inmueble reguladas en el citado Decreto, siendo indudable el componente comercial y empresarial de tal uso.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia nº 1643 de fecha 27 de noviembre de 2023, Recurso 2117/2021, que se pronunciaba sobre el particular que nos ocupa y dice al respecto:

"En este caso, no se trata de la aplicación de dicho precepto recientemente reformado, sino de determinar si en los estatutos de la comunidad actora existe una prohibición de destinar los pisos litigiosos al uso turístico, sin que se cuestione por ninguna de las partes la validez o eficacia del art. 31 de los estatutos sociales.

La actividad del alquiler de los pisos de uso turístico consiste, en el caso que nos ocupa, como consta de la documental aportada por la demandante, no solo en la puesta a disposición material de los inmuebles para su utilización por terceras personas, que acceden a su uso mediante el pago de un precio y, de esta forma, cubren sus transitorias necesidades de habitación, sino también la prestación de servicios adicionales a los que haremos referencia, algunos incluso dentro de los propios pisos litigiosos.

Dicha actividad es prestada por una sociedad mercantil con ánimo de lucro, que actúa en el tráfico jurídico para su explotación, la cual voluntariamente se sometió al régimen jurídico del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias, al tener su propietaria inscritos los pisos litigiosos como viviendas de uso turístico, adscritas al establecimiento denominado Vivienda de Lujo en el centro de Oviedo, sito en DIRECCION002, con signatura NUM000, modalidad íntegra, de 6 plazas (distribuidas en 3 habitaciones dobles y habitaciones individuales), y de dos habitaciones el piso DIRECCION003, igualmente inscrito en dicho registro, como admiten las partes.

El sometimiento al precitado decreto supone la asunción de un conjunto de obligaciones y el cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, que las viviendas estén "suficientemente amuebladas y dotadas de los electrodomésticos y enseres necesarios para su ocupación inmediata, con todo el mobiliario, cubertería, menaje, lencería y equipamientos inherentes a las mismas, acorde al número de plazas de que dispongan, y en perfecto estado de mantenimiento, limpieza e higiene".

Deberá garantizarse la reposición de los enseres necesarios en su caso (art. 13 b); estarán identificadas mediante la colocación en el exterior de las mismas de un pictograma con las siglas VUT, cuyas características se detallan en el anexo II del referido Decreto, y el número de signatura correspondiente a su inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas (art. 13 g), así como otras relativas a publicidad (art. 14), información a clientes y, entre ellas, que en las viviendas deberán figurar expuestos los precios del servicio de alojamiento y las fechas de aplicación (art. 15).Se podrá establecer un reglamento de régimen interior (art. 16), se regulan las reservas (arts. 18 y siguientes), así como las obligaciones de mantenimiento, de manera tal que la vivienda habrá de estar en perfecto estado de conservación y limpieza en cuanto a instalaciones, mobiliario y enseres, deberá efectuarse una limpieza general de la vivienda y cambio de lencería, siempre que se produzca una nueva ocupación (art. 24), están también obligadas a disponer de hojas oficiales de reclamación a disposición inmediata de las personas usuarias que lo soliciten (art. 25).Y, en fin, el art. 27 establece, como obligaciones de las empresas explotadoras de las viviendas: facilitar un teléfono para atender y resolver de manera inmediata consultas e incidencias relativas a la actividad de vivienda de uso turístico, de forma que el titular del establecimiento o la persona encargada deberá estar localizable durante las 24 horas del día, encargarse del buen funcionamiento de todas las instalaciones y del buen trato a las personas usuarias y velar por la buena convivencia entre estas, controlar las entradas y salidas de las personas usuarias, garantizar el suministro permanente y adecuado de agua fría y caliente sanitaria, así como de energía eléctrica y calefacción, durante todo el período de estancia de los clientes en las viviendas, o, en cumplimiento con la normativa en materia de seguridad ciudadana, remitir a la Dirección General de la Policía la información relativa a la estancia de las personas que se alojan en ella (art. 27).Este elenco de obligaciones, que implica la prestación de una serie de servicios y asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de los pisos como de uso turístico, determinan que la actividad de la empresa explotadora no se desarrolle extramuros de los inmuebles litigiosos, sino también en su interior, por lo que, si bien están destinados a residencia de los usuarios, en ellos también se lleva a efecto una actividad empresarial publicitada en el mercado turístico.

De la lectura, ahora, de la escritura de obra nueva y división horizontal, se observa que los predios comunitarios, destinados a vivienda, son diferenciados de las oficinas y locales, y tienen su acceso exclusivo por el portal DIRECCION004 (antes DIRECCION005), todo ello con la finalidad pretendida de distinguir los usos empresariales de los meramente residenciales, con evitación de las molestias derivadas del trasiego de personas y cosas.

Si aplicamos los estatutos sociales resulta que concurre una prohibición estatutaria, cuya validez no se discute, conforme a la cual en los departamentos independientes del edificio -viviendas- a los que se accede por el portal DIRECCION005, con entrada por la DIRECCION005 (hoy DIRECCION004), no podrán ejercerse actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo; reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial.

En este caso, la actividad desplegada por la parte demandada, en los pisos DIRECCION002) y DIRECCION003), tiene naturaleza empresarial y comercial, prestada por una sociedad mercantil, y, por ello, debemos otorgar la razón a la parte demandante, en el sentido de que existe una prohibición estatutaria inscrita, que vedaba el destino de los referidos inmuebles como viviendas de uso turístico, sometidas al régimen jurídico del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias."

Por tanto, en el caso que nos ocupa el cambio de uso del destino de la vivienda para ejercer la actividad turística en la misma exige no solo que esté permitida por la Ley sino en los propios Estatutos, lo que en este caso no está permitido.

El acuerdo adoptado, en los términos acordados en la Sentencia, en realidad no viene a establecer una prohibición nueva a las ya previstas en el apartado 7 que hacía referencia ejemplificativa a determinadas actividades como casinos, gimnasios, casas de huéspedes o pensión, sino complementar la prohibición a la nueva regulación de recientemente regulada actividad económica de explotación turística, que no existía al tiempo de redacción de los Estatutos y, en todo caso, la clase de negocios especialmente prohibidos del artículo 7 de los estatutos, en referencia a "casa de huéspedes o pensión", es equiparable al alquiler turístico. En este sentido ya nos pronunciábamos esta Sala en Sentencia de fecha de 24 de mayo de 2019, Rollo apelación 606/2018: "La norma analizada, de aplicación al presente supuesto por su ámbito territorial, lleva a la Sala a concluir que las denominadas viviendas con fines turísticos, en los términos en que las regula, se están equiparando prácticamente a lo que en los Estatutos de la Comunidad de propietarios demandada se contempla como un negocio de hostelería u hospedaje, aunque no en su concepción clásica y habitual, como tampoco constituyen una modalidad de arrendamiento de las reguladas por la LAU, de ahí que el acuerdo impugnado no vulnere los Estatutos, a, como tampoco infringe el art. 7 LPH "

Ademas, la equiparación de los términos pensión, casa de huéspedes o similares prevista en los Estatutos de la Comunidad en su artículo 7 con los de actividad turística también ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Supremo en Sentencia 95/2024, Recurso 8081/2021 en el que se planteaba una controversia similar, esto es, si la actividad de alquiler vacacional realizada en una vivienda estaba prohíbida por los estatutos de la comunidad al asemejarse mucho más a una actividad de hostelería u hospedaje ( pensión) que a un arrendamiento.

Y concluye la citada resolución que: "La configuración de la vivienda de uso turístico como una modalidad de alojamiento turístico cuya finalidad es destinarla a la prestación del servicio de alojamiento bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y sin carácter de residencia permanente para los usuarios, pone de manifiesto que el piso de la recurrida no está destinado a servir de habitación, morada o residencia habitual de las personas, sino a recibir huéspedes y darles alojamiento ocasional mediante precio.

Por lo tanto, no se puede afirmar que dicho piso esté destinado a vivienda y no dedicado a pensión, tal y como exige el mencionado artículo estatutario, ya que, entendidas estas palabras conforme a lo que resulta del diccionario de la lengua española de la RAE, la vivienda es el lugar en el que se habita, se vive, o se mora, es decir, el lugar en el que se reside habitualmente, mientras que la pensión es el lugar en el que se reciben huéspedes mediante precio convenido. Y disfrutar de una estancia en una vivienda turística no es, propiamente, tener una vivienda, es decir, una residencia habitual en la que se vive, se habita o se mora, sino estar en una vivienda, de forma ocasional, hospedado o alojado a cambio de un precio.Esta interpretación, que es la que está en la base de la sentencia de primera instancia y que la Audiencia Provincial rechaza, es conforme con la jurisprudencia de la sala mencionada con anterioridad. En la misma sentencia 1671/2023 entendimos que la interpretación que había realizado en el caso el órgano de apelación era conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones estatutarias tienen que ser claras, precisas y expresas "[p]orque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu.En el presente caso ocurre lo mismo, la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, ya que es claro que la contraposición entre la vivienda y la pensión como destinos de los pisos debido y prohibido, respectivamente, refleja una diferencia de fines expresiva de la voluntad comunitaria de que aquellos se dediquen a la residencia habitual o permanente de personas y no al simple hospedaje o alojamiento mediante la ocasional estancia de estas a cambio de precio."

Por tanto, el acuerdo se funda en la prohibición estatutaria de destinar la vivienda a los usos no residenciales que se regulan en el artículo 7, por tanto los términos de redacción del acuerdo establecido en la sentencia no contiene ningún error de interpretación estatutaria ni conculca el derecho de propiedad, pues se refiere a limitaciones o prohibiciones referidas al uso de un inmueble y su eficacia, como tiene declarado la STS 358/2018, de 15 de junio (RJ 2018, 2453) , "existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime: (i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad".

De conformidad con lo todo lo expuesto se desestima el recurso formulado, confirmándose la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.