Sentencia Civil 217/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 213/2023 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de D. Cosme recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la acción de división de cosa común entablada por el mismo frente a D.ª Nuria con respecto a la vivienda DIRECCION000 del conjunto denominado DIRECCION001 de Málaga, que lleva como anejo inseparable la plaza de aparcamiento señalada con el nº NUM000 y el trastero señalado con el nº NUM000 (finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005).

Alega la parte apelante los siguientes motivos de su recurso. En primer lugar, se muestra disconforme con el hecho de que la sentencia de instancia no imponga a la actora reconvencional -Sra. Nuria- las costas que se le han causado al Sr. Cosme por dicha reconvención de la que se desistió en el acto de la audiencia previa, manteniendo la apelante que se infringe el art. 396.1 de la LEC (alegación primera del recurso). En segundo lugar, y con respecto a la demanda principal en la que se ejercitaba la acción de división de cosa común, alega la apelante: 1º) que la sentencia dictada infringe el art. 286.4 y 412 de la LEC al permitir la modificación de las alegaciones expuestas en la contestación por la Sra. Nuria con respecto a la vivienda y aparcamiento del DIRECCION002 de Nerja, lo que causa indefensión a la parte contraria y hace que la sentencia incurra en incongruencia vulnerando los arts. 216 y 412 de la LEC (alegación segunda); 2º) que la Magistrada de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba al considerar bien privativo de la Sra. Nuria la finca nº NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrox (vivienda unifamiliar en el DIRECCION002 de Nerja) y la finca nº NUM007 del mismo Registro (aparcamiento nº NUM008) (alegación tercera); 3º) que nuevamente incurre en error en la valoración de la prueba al no considerar probado la Magistrada de Instancia que la compra del bien objeto de división de cosa común -finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga- se hiciera con dinero procedente de ambos cónyuges (alegación cuarta); y 4º) que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en el art. 38 de la LH, el art. 1347.2 del CC y 1361 del CC (alegación quinta del recurso).

La parte apelada, D.ª Nuria, se opuso a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos que eran discutidos por la parte contraria. E interpuso recurso de apelación frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia que le imponía a la misma las costas de la demanda reconvencional con respecto a D.ª Bernarda ante el desistimiento de dicha reconvención, considerando que existen dudas de hecho y/o derecho para no imponer esas costas, por cuanto era necesario demandar a la Sra. Bernarda como vendedora para solicitar la nulidad del contrato de compraventa de la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga cuya división solicitaba el Sr. Cosme, además de ser discutido si dicha alegación la podía efectuar mediante demanda reconvencional o mediante excepción del art. 408.2 de la LEC, siendo que finalmente desistió de la demanda reconvencional ante las indicaciones de la propia Magistrada de Instancia.

A dicho recurso interpuesto por la Sra. Nuria se opuso D.ª Bernarda solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de costas por el desistimiento de la reconvención.

Asimismo se opuso D. Cosme dando por reproducidas las alegaciones que al respecto realizaba en su recurso de apelación.

SEGUNDO.-Para resolver los recursos interpuestos y dotar de claridad la presente resolución, se hace necesario exponer los siguientes antecedentes de autos.

D. Cosme interpuso demanda de juicio ordinario frente a D.ª Nuria en ejercicio de la acción de división de cosa común con respecto a la vivienda que había sido domicilio familiar, finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005 en proindiviso a favor de ambos. En el suplico de aquella demanda se solicitaba:

1.- Declare la existencia de una comunidad de bienes entre D. Cosme y Dña. Nuria respecto de los inmuebles descritos en el hecho segundo y documento nº 7 de esta demanda.

2.- Declare la disolución de dicha comunidad de bienes.

3.- Declare la indivisibilidad física y jurídica de dicha vivienda y anejos inseparables.

4.- Condene a la venta en pública subasta de los mismos, con admisión de licitadores extraños y distribución de su precio entre los condóminos.

5.- Condene al pago de las costas procesales.

Emplazada la parte demandada, se personó D.ª Nuria contestando a la demanda en el sentido de oponerse alegando, sucintamente, que el bien cuya división se pretendía era privativo de la misma. Y, en tal sentido, formulaba demanda reconvencional frente a D. Cosme (que, junto con la propia Sra. Nuria, intervino como comprador) y D.ª Bernarda (que intervino como vendedora), instando la nulidad de la compraventa realizada en escritura pública de fecha 04/08/2014 suscrita ante el notario D. José Alberto Núñez González bajo el nº 924 de su protocolo, en cuanto a la intervención del Sr. Cosme como comprador de la mitad indivisa. El suplico de dicha reconvención era del tenor literal siguiente:

1º.- Se desestime la demanda principal, en ejercicio de la acción de división de la cosa común, por no existir tal cosa común.

2º.- Se declare la NULIDAD RADICAL POR SIMULACION ABSOLUTA de la adquisición por D. Cosme de la mitad indivisa de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, derivada de la escritura de fecha 4 de Agosto de 2014, otorgada ante el notario D. José Alberto Núñez González, bajo su protocolo nº 924 del año 2014, y por falta de causa en el contrato, declarándose que la única adquirente verdadera de la totalidad del inmueble es Dña. Nuria

3º.- Se ordene la modificación en el Registro de la propiedad nº 2 de Málaga, de la inscripción correspondiente a la inscripción NUM009 de la finca registral nº NUM001, en el sentido de cancelar la cotitularidad a favor de D. Cosme, e inscribir la titularidad plena de tal finca registral a favor de Dña. Nuria.

4º.- Se condene al demandado reconvencional Sr. Cosme y a la Litisconsorte pasiva Sra. Bernarda, a estar y pasar por estas declaraciones.

5º.- Se condene solidariamente al actor y demandado reconvencional al reintegro de las costas causadas en el presente procedimiento a esta parte, tanto en la acción principal como en la reconvención.

Admitida a trámite la demanda reconvencional (decreto de fecha 09/06/2021) se dio traslado de la misma a los demandados reconvencionales D. Cosme y D.ª Bernarda, presentando sendos escritos de contestación a la reconvención oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación.

Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa, tras un largo debate, a Sra. Nuria desistió de la demanda reconvencional planteada, continuando la audiencia previa para el resto de sus finalidades. Celebrado el juicio donde se practicó la prueba admitida, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Sucintamente, la sentencia de instancia desestima la demanda concluyendo que el Sr. Cosme carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción de división de cosa común al haberse adquirido el inmueble cuya división se solicita con dinero exclusivamente privativo de la Sra. Nuria. La sentencia también se pronuncia sobre las costas causadas por la interposición de la demanda reconvencional por parte de la Sra. Nuria de la que se desistió en el acto de la audiencia previa, e impone a dicha señora las costas causadas a instancias de D.ª Bernarda, no así las causadas a instancias de D. Cosme que no resultan de expresa imposición a ninguna de las partes según fundamenta en la sentencia pero no recoge en el fallo.

Y frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el Sr. Cosme y la Sra. Nuria en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

Planteados así los términos del debate, se considera acertado comenzar, en primer lugar, por resolver el recurso de apelación interpuesto por D.ª Nuria.

TERCERO.- Recurso de apelación presentado por D.ª Nuria.

El recurso de apelación planteado por la Sra. Nuria se dirige a atacar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le impone las costas de la demanda reconvencional con respecto a D.ª Bernarda ante el desistimiento de dicha reconvención. Alega la parte apelante que existen dudas de hecho y/o derecho para no imponer esas costas, por cuanto era necesario demandar a la Sra. Bernarda como vendedora interviniente en la escritura pública de compraventa de fecha 04/08/2014 suscrita ante el notario D. José Alberto Núñez González bajo el nº 924 de su protocolo para solicitar la nulidad de la compraventa de la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga cuya división solicitaba el Sr. Cosme en relación a la intervención de dicho señor en esa compraventa, además de ser discutido si dicha alegación la podía efectuar mediante demanda reconvencional o mediante excepción del art. 408.2 de la LEC, siendo que finalmente desistió de la demanda reconvencional ante las indicaciones de la propia Magistrada de Instancia.

El recurso ha de ser desestimado.

Comenzando por la última alegación, si la parte consideraba que debía mantener la demanda reconvencional, así debió hacerlo a pesar de las indicaciones de la Magistrada de Instancia. No puede ahora alegar que desistió de aquella reconvención ante el debate suscitado en la audiencia previa por la propia juzgadora. Tampoco cabe alegar que existe debate en torno a si sus alegaciones debían ser presentadas mediante reconvención o a través de la posibilidad que brinda el art. 408 de la LEC. Lo cierto es que finalmente desistió de la reconvención planteada cuyo suplico excedía de lo que se debatía en la demanda principal interpuesta por el Sr. Cosme que se limitaba al ejercicio de la acción de división de cosa común. Tal desistimiento ha motivado que la sentencia de instancia se pronuncie únicamente sobre la acción de división de cosa común y la desestime, pero no ha declarado la nulidad "de la adquisición por D. Cosme de la mitad indivisa de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, derivada de la escritura de fecha 4 de Agosto de 2014, otorgada ante el notario D. José Alberto Núñez González, bajo su protocolo nº 924 del año 2014, y por falta de causa en el contrato, declarándose que la única adquirente verdadera de la totalidad del inmueble es Dña. Nuria" como se pretendía en el suplico de la reconvención, ni ha ordenado "la modificación en el Registro de la propiedad nº 2 de Málaga de la inscripción correspondiente a la inscripción NUM009 de la finca registral nº NUM001, en el sentido de cancelar la cotitularidad a favor de D. Cosme, e inscribir la titularidad plena de tal finca registral a favor de Dña. Nuria" como también se solicitaba en dicho suplico, por lo que la inscripción registral a favor de ambos permanece inalterada.

Pero en cualquier caso, y en cuanto a la imposición de costas de la reconvención se refiere -que es lo que se impugna con el recurso de apelación planteado-, aquella reconvención fue dirigida contra D. Cosme que intervenía en la escritura de compraventa como comprador y frente a D.ª Bernarda que era la vendedora, siendo ésta última emplazada como demandada que era la cualidad que ostentaba en dicha reconvención (aún cuando la parte apelante la llame litisconsorte pasiva necesaria), personándose y contestando a esa reconvención, siendo con posterioridad a dicho acto y en el momento de la celebración de la audiencia previa cuando la actora reconvencional desiste. Luego no es de aplicación el art. 394.1 de la LEC que se refiere a las costas de primera instancia y la posibilidad de no imponerlas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones ante la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, sino que es de aplicación el art. 396 del mismo Cuerpo Legal que se refiere a la condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento, como es este caso, disponiendo el precepto en su punto primero: "1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas", siendo que en el caso de autos la Sra. Bernarda solicitó expresamente la imposición de costas a la parte reconviniente ante el desistimiento llevado a cabo.

Lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación planteado por D.ª Nuria y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de costas a la Sra. Nuria por el desistimiento de la demanda reconvencional y con respecto a la demandada reconvencional Sra. Bernarda.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Cosme.

Nos referiremos, en primer lugar, a los motivos de apelación referidos a la desestimación de la demanda principal planteada.

En el fundamento de derecho I de esta sentencia ya han sido expuestos los motivos de apelación que se alegaban y que se reducen al error en la valoración de la prueba en que considera la parte apelante que incurre la Magistrada de Instancia que le llevan finalmente a desestimar la acción de división de cosa común planteada. Así alegaba la recurrente: que la Magistrada de Instancia incurría en error al considerar bien privativo de la Sra. Nuria la finca nº NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrox (vivienda unifamiliar en el DIRECCION002 de Nerja) y la finca nº NUM007 del mismo Registro (aparcamiento nº NUM008); que también incurría en error al no considerar probado que la compra del bien objeto de división de cosa común -finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga- se hiciera con dinero procedente de ambos cónyuges; y que la valoración realizada infringía lo dispuesto en el art. 38 de la LH, el art. 1347.2 del CC y 1361 del CC.

Pues bien; en cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

QUINTO.-La acción entablada en la demanda interpuesta era la acción de división de cosa común con respecto a la vivienda DIRECCION000 del conjunto denominado DIRECCION001 de Málaga, que lleva como anejo inseparable la plaza de aparcamiento señalada con el nº NUM000 y el trastero señalado con el nº NUM000 (finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005).

Consta en autos aportada la escritura pública de compraventa de fecha 04/08/2014 suscrita ante el notario D. José Alberto Núñez González bajo el nº 924 de su protocolo (doc. nº 7 de la demanda) en la que interviene como parte vendedora D.ª Bernarda y como parte compradora "Los cónyuges en régimen convencional de separación de bienes, DOÑA Nuria y DON Cosme". Así se dice expresamente en tal escritura, añadiendo que intervienen "En su propio nombre y derecho. Manifestando DOÑA Nuria y DON Cosme, estar casados bajo el régimen convencional de separación de bienes, en virtud de la escritura de capitulaciones post-nupciales, otorgada en esta villa de Nerja, ante mi compañera de residencia Milagros M. Mantilla de los Ríos Vergara, el día dieciséis de Julio de dos mil catorce, bajo el número SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE, de orden de su protocolo, según me acreditan mediante copia autorizada de la misma". La escritura de capitulaciones post-nupciales también consta aportada en autos, siendo el doc. nº 3 de los acompañados a la demanda. Y en la estipulación primera de aquella escritura de compraventa se dice: "DOÑA Bernarda, vende a DOÑA Nuria y DON Cosme, que compran y adquieren, de por mitad e iguales partes indivisas entre ellos, y para respectivos peculios privativos, el pleno dominio de la finca objeto de esta escritura y para destinarla a vivienda de uso familiar habitual". En consecuencia, con la aportación de tal escritura y su inscripción en el Registro de la Propiedad se acredita la titularidad de la finca a favor del Sr. Cosme y la Sra. Nuria por mitad e iguales partes indivisas. Por lo tanto habrá de procederse a la división de dicha finca con independencia de que el dinero con el que se adquirió sea de uno u otro o de ambos en igual o distinto porcentaje. Y en tal sentido, la Sra. Nuria, lo que alega es que el precio de la compra se hizo con dinero exclusivamente privativo de la misma, lo que le corresponde a ella acreditar en virtud de la carga probatoria que establece el art. 217 de la LEC.

Consta en la escritura que el precio de la compraventa ascendió a 215.000 euros de los cuales: con anterioridad a la firma de la escritura se abonaron 29.000 euros mediante transferencia el día 04/07/2014 con cargo a la cuenta de la parte compradora en la entidad Banco Popular; en el mismo acto de la firma de la escritura se abonaron 186.000 euros mediante tres cheques bancarios nominativos por importes de 173.900 euros, 6.050 euros y 6.050 euros con cargo a la cuenta nº NUM010 de la parte adquirente, por lo cual la parte vendedora otorgaba carta de pago del total del precio convenido.

La Sra. Nuria lo que mantuvo en su oposición a aquella demanda era que el dinero existente en esa cuenta de titularidad conjunta era privativo de la misma. Aún así en su contestación admitió la posibilidad de que los 29.000 euros entregados antes de la escritura de compraventa fueran del Sr. Cosme, lo que le llevaría a ostentar algún porcentaje sobre la vivienda.

Al respecto y de la prueba practicada resulta lo siguiente.

D. Cosme y D.ª Nuria contrajeron matrimonio en Nerja en fecha 04/11/1995 bajo el régimen económico de gananciales al no constar que en momento anterior hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales para que el régimen fuera otro (doc. nº 2 de la demanda). No es hasta fecha 16/07/2014 cuando otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales y se pacta el régimen de separación de bienes que se inscribe en el registro el 06/08/2014 (doc. nº 2 y 3 de la demanda). Y no es hasta sentencia de fecha 15/06/2016 cuando se declara el divorcio ( sentencia nº 438/2016 de fecha 15/06/2016 dictada en el procedimiento de divorcio nº 441/2016 tramitado ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga, confirmada por sentencia nº 829/2017 de fecha 19/09/2017 dictada por la Sección 6ª de la AP de Málaga en el Rollo de Apelación nº 898/2016, documentos nº 4 y 6 de la demanda). Por lo tanto, desde la celebración del matrimonio -04/11/1995- hasta el 16/07/2014 cuando otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales, el régimen económico matrimonial era el de gananciales y se regía por lo dispuesto en los arts. 1344 y ss del CC. A partir del 16/07/2014 en que acuerdan el régimen de separación de bienes, la sociedad de gananciales se daba con concluida ( art. 1392.4º del CC) y los cónyuges comenzaban a regirse por el régimen económico matrimonial de separación de bienes de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1435 y ss del CC.

Consta en autos que en fecha 12/06/1999 se constituye la mercantil Sociedad Promotora Alpujarras de Nerja, S.L. (doc. nº 2 y 3 de la contestación a la demanda). En la constitución de la misma intervienen D. Manuel, D. Virgilio, D.ª Nuria, D.ª Asunción, D.ª Rocío y D. Indalecio. Por lo que a D.ª Nuria se refiere, la misma aporta a la sociedad una tercera parte de la finca nº NUM011 inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrox. La totalidad de la finca pertenecía a D.ª Nuria y sus hermanos D. Manuel y D. Virgilio por haberla adquirido por terceras partes indivisas y con carácter privativo por compra en estado de soltero en escritura otorgada en fecha 05/09/1987. Por lo tanto esa tercera parte de la finca que aportaba a la sociedad la Sra. Nuria era privativa de la misma por compra anterior a su matrimonio con el Sr. Cosme y recibe 1000 participaciones sociales por importe de 10.000 pesetas cada una de ellas.

Mediante escritura pública de fecha 16/05/2003 otorgada ante la notario D.ª Pilar Fraile Guzmán bajo el nº 1798 de su protocolo (doc. nº 8 de la demanda), D. Manuel, actuando en su propio nombre y en representación de la mercantil Sociedad Promotora Alpujarras de Nerja, S.L., vende a D.ª Nuria la vivienda unifamiliar del DIRECCION002 de Nerja -finca registral nº NUM006 del RP de Torrox- y el aparcamiento nº NUM008 -finca registral NUM007 del RP Torrox-. Consta expresamente en dicha escritura: "La entidad la mercantil "SOCIEDAD PROMOTORA ALPUJARRAS DE NERJA, S.L.", aquí representada vende a Doña Nuria quien compra para su sociedad ganancial, las dos fincas descritas en el antecedente I, con cuanto le son anexo y accesorio". Esto es; expresamente indicaba la Sra. Nuria que compraba para su sociedad ganancial y en ningún momento se solicita la declaración de nulidad de dicha escritura. Mantiene la parte demandada en la instancia que se utilizó esa forma de "compraventa" para beneficiarse a efectos fiscales pero que lo que se pretendía era llevar a cabo la liquidación de beneficios en la sociedad (hecho III párrafo 2º de su contestación). Ahora bien; sea de una u otra forma, establece el art. 1347.2º del CC que son bienes gananciales "2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales" y el art. 1355 del CC que "Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga". Por lo tanto, si la Sra. Nuria utilizó la compraventa para recibir sus beneficios en la sociedad beneficiándose a efectos fiscales, debe asumir las consecuencias de atribuir la condición de gananciales a los bienes adquiridos. Y si lo que se pretendía era recibir sus beneficios en la sociedad, esos beneficios también tienen carácter ganancial de conformidad con lo dispuesto en el art. 1347.2º del CC. No puede considerarse que la adquisición de tales inmuebles lo fuera como prestación que recibió D.ª Nuria en correspondencia por su aportación a aquella sociedad. En primer lugar, puesto que no fue eso lo que dijo en su contestación a la demanda que expresamente expuso que lo fue en liquidación de beneficios en la sociedad (hecho III párrafo 2º de su contestación). En segundo lugar puesto que la mercantil SOCIEDAD PROMOTORA ALPUJARRAS DE NERJA, S.L. no se liquida hasta la junta de fecha 18/10/2004 momento en el que se practica el reparto entre los socios "en igual proporción a las participaciones sociales de que son titulares", adjudicándole la Sra. Nuria 68.769,49 euros como titular de una cuota del 9,09 %. Así consta en el doc. nº 1 aportado por el Sr. Cosme junto a la contestación a la reconvención.

De hecho, mediante escritura pública de fecha 16/06/2014 suscrita ante el notario D. Alfonso Rubio Gómez bajo el nº 143 de su protocolo (doc. nº 8 de la demanda), los cónyuges D. Cosme y D.ª Nuria, todavía casados bajo el régimen legal de gananciales, venden a D.ª Adela, quien actúa en representación de los cónyuges D. Clemente y D.ª Reyes, las fincas antedichas, las registrales nº NUM006 y NUM007, que la Sra. Nuria había adquirido para su sociedad de gananciales en la escritura de fecha 16/05/2003 o que había recibido en liquidación de sus beneficios en la sociedad PROMOTORA ALPUJARRAS DE NERJA, S.L. Tampoco la parte demandada en la instancia instó la nulidad de dicha escritura. El precio de esa venta ascendió a 280.000 euros.

Es posterior a dicha fecha, concretamente mediante escritura de fecha 16/07/2014 suscrita ante la notario D.ª Milagros Mantilla de los Ríos Vergara bajo el nº 759 de su protocolo, cuando se otorga escritura de capitulaciones post-nupciales pactando el régimen económico matrimonial de separación de bienes (doc. nº 3 de la demanda). Ello justifica que en tal escritura se manifestase que no existían bienes de naturaleza ganancial, refiriéndose a bienes inmuebles, ya que a dicha fecha las fincas nº registrales nº NUM006 y NUM007 que la Sra. Nuria había adquirido para su sociedad de gananciales en la escritura de fecha 16/05/2003 habían sido vendidas por los cónyuges en escritura de fecha 16/06/2014.

Y es mediante escritura de fecha 04/08/2014 suscrita ante el notario D. José Alberto Núñez González bajo el nº 924 de su protocolo (menos de un mes después del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales) cuando los cónyuges, ya bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, adquieren la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005 cuya división se instaba en la demanda entablada. En tal escritura consta que adquieren "por mitad e iguales partes indivisas entre ellos, y para respectivos peculios privativos" y el precio de la compra se abona con los fondos existentes en la cuenta nº NUM010 de Banco Popular, hoy Banco Santander, titularidad de ambos. Los movimientos en dicha cuenta desde el 30/05/2014 fueron aportados como doc. nº 2 de los acompañados a la contestación a la reconvención y ahí consta la transferencia a D.ª Bernarda de 29.000 euros en fecha 03/07/2014 y los tres cheques emitidos para el pago de la compraventa por importes de 173.900 euros, 6.050 euros y 6.050 euros todos ellos de fecha 04/08/2014 que coincide con la fecha de la escritura y los cheques cuya fotocopia quedó unida a la misma. Y dicha cuenta se nutría de dinero ganancial obtenido con las distintas operaciones realizadas por ambos pues consta un ingreso de un cheque por importe de 25.000 euros en fecha 30/05/2014 que coincide con uno de los pagos de los compradores en la escritura de fecha 16/06/2014 por el que el Sr. Cosme y la Sra. Nuria vendían las fincas NUM012 y NUM013, y otro ingreso de un cheque por importe de 161.950 euros en fecha 17/06/2014 que también coincide con uno de los cheques por ese importe que se entrega a la firma de la escritura de fecha 16/06/2014. Consta además que desde dicha cuenta común se efectuaban pagos normales relativos a la convivencia e incluso cuotas del préstamo hipotecario que, al parecer, suscribieron ambos para la realización de obras en el inmueble adquirido y pago de parte del precio. Incluso fue aportado como doc. nº 7 de la contestación a la reconvención el detalle de movimientos de dicha cuenta desde fecha posterior al otorgamiento de capitulaciones acordando el régimen de separación de bienes, en concreto desde el 01/06/2015 al 07/06/2016 apareciendo distintos apuntes que abundan en que se trataba de una cuenta con dinero de ambos y desde la que se gestionaban los gastos familiares. No olvidemos que el divorcio de los cónyuges no se produce hasta el dictado de la sentencia de fecha 15/06/2016.

En definitiva, todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir que la compra de la finca nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005 que se realizó en escritura pública de fecha 04/08/2014 se hizo, tal como consta en dicha escritura, por mitad e iguales partes indivisas y para los respectivos peculios privativos de D. Cosme y D.ª Nuria, abonándose el precio de la compra con dinero ganancial existente en la cuenta nº NUM010 de Banco Popular de titularidad conjunta y con el préstamo hipotecario que ambos suscribieron. Se desconoce sin embargo las cuotas del préstamo hipotecario y por quién fueron abonadas, lo que en cualquier caso no repercute en la división de la cosa común por mitad e iguales partes indivisas, sino que llevaría solo a ostentar un crédito de uno de los cónyuges frente al otro.

Llegados a este punto, la acción de división de cosa común con respecto a la finca nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga que se ejercitaba en la demanda entablada por D. Cosme ha de prosperar, ya que es innegable el derecho de todo copropietario a poner fin a la comunidad de acuerdo a lo dispuesto en el art. 400.1 del CC -"Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común"- tratándose de una acción incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( STS de 5 junio 1989). Representa por tanto un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo la posibilidad del pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años ( art. 400.2 CC) .

Por su parte, el artículo 404 del CC dispone que si la cosa resulta ser indivisible y los condueños no convienen en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio; mientras que el artículo 406 establece que serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Cosme y la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por D. Cosme frente a D.ª Nuria en ejercicio de la acción de división de cosa común, declaramos la existencia de una comunidad de bienes entre D. Cosme y D.ª Nuria respecto de la finca nº NUM001 inscrita por mitad e iguales partes indivisas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005, declarando la disolución de dicha comunidad de bienes así como la indivisibilidad física de dicha finca, por lo que se acuerda su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y distribución de su precio entre los condóminos, salvo que convengan que alguno de los condueños se la adjudique abonando al otro el exceso en dinero.

SEXTO.-Pero resta aún analizar los motivos de apelación que el Sr. Cosme también alegaba con respecto al pronunciamiento de la sentencia de instancia que no le imponía a la actora reconvencional las costas causadas por la desestimación de la reconvención. En tal sentido alegaba la parte apelante que la sentencia infringía el art. 396.1 de la LEC (alegación primera del recurso).

Sin embargo el motivo de apelación ha de ser desestimado.

Si se comprueba el Fallo de la sentencia de instancia, en el mismo no se hace pronunciamiento alguno, ni en un sentido ni en otro, de las costas causadas al Sr. Cosme por el desistimiento de la demanda reconvencional. El Fallo de la sentencia de instancia con respecto a la reconvención de la que se desistió en el acto de la audiencia previa únicamente dice:

Ante el desistimiento de la demanda reconvencional formulada por la demandada, cuyo sostén queda absorbido por el procedimiento mantenido entre actor y demandada, se acuerda el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de la vendedora señora Bernarda, a quien se abonarán las costas generadas por quien fue reconviniente.

Cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto en el FD II, se analiza la reconvención planteada y el desistimiento que hizo la actora reconvencional en la audiencia previa, fundamentando que le debían ser impuestas a la Sra. Nuria las costas causadas a D.ª Bernarda, lo que fue recogido en el Fallo de la sentencia. Sin embargo, en ese mismo fundamento de derecho la Magistrada determinó que las costas causadas a instancias del Sr. Cosme no eran de expresa imposición, subsumiéndose los argumentos de la demanda reconvencional en la propia oposición a la demanda principal. Pero ello no fue recogido en el Fallo de la sentencia y la parte no solicitó su rectificación ni su complemento, lo que le impide ahora solicitar en la alzada que la Sala efectúe ese pronunciamiento omitido en el Fallo de la sentencia de instancia.

En tal sentido el Tribunal Supremo, en sentencia nº 721/2010 de fecha 16 de noviembre de 2010 (recurso 137/2010) entre otras muchas, se pronunciaba sobre la necesidad de solicitar el complemento de una resolución cuando se omitía un pronunciamiento para poder reproducir el mismo en la alzada. Así, en el FD V, decía:

La norma del apartado segundo del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone, a quien pretenda invocar este tipo de motivo, la carga de interesar la subsanación de la falta.

Señala la sentencia 16 de diciembre de 2.008 que, según la referida norma, sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 Constitución Española se haya denunciado en la instancia.

En el caso de sentencias que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el medio de subsanar la falta es el auto de complemento que, a instancia de parte, deberá dictar el Tribunal, conforme dispone el apartado segundo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia, para su subsanación, el defecto procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el mencionado artículo.

No habiéndose acreditado que la recurrente hubiera acudido a dicho procedimiento, el recurso era inadmisible y, en el trance de dictar sentencia, en que nos encontramos, debe ser desestimado.

Y esto mismo es reproducido en otras sentencias del Tribunal Supremo como la de 28 de junio del 2010 [ ROJ: STS 3954/2010], 7 de noviembre de 2011 [ ROJ: STS 7248/2011], 12 de febrero de 2013 [ ROJ: STS 596/2013], 5 de junio de 2013 [ ROJ: STS 3126/2013], 5 de abril de 2013 [ ROJ: STS 3015/2013], 20 de julio de 2015 [ ROJ: STS 4153/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4153 - Sentencia: 422/2015 -Recurso: 1681/2013], 9 de marzo de 2016 [ ROJ: STS 1204/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1204] y 8 de abril de 2016 [ ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627 - Sentencia: 234/2016 - Recurso: 697/2014], y las sentencias allí citadas.

Por lo tanto, no puede pretender la parte en esta alzada un pronunciamiento sobre costas que no se hizo en la instancia y sobre el que la parte no solicitó complemento de la resolución dictada, por lo que procede sin más la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en tal sentido.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Nuria, habiendo sido desestimado y por aplicación del mismo precepto, las costas de esta alzada han de ser impuestas a dicha parte apelante.

En cuanto a las costas de la instancia se refiere, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, la estimación de la demanda entablada por el Sr. Cosme en ejercicio de la acción de división de cosa común, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la instancia han de ser impuestas a la Sra. Nuria.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación