Sentencia Civil 555/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 947/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1.Doña Araceli ("el Cliente") firmó el 13 de octubre de 2018, un contrato de tarjeta de crédito revolving (tarjeta ) con la entidad hoy CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, EFC, E.P., S.A. ("el Banco"). El interés pactado era 20,69% TAE (folio 12 de las actuaciones), modificandose posteriormente las condiciones por la entidad de crédito en 2021 estableciendo varios tipos de interés dentro y fuera de establecimientos MEDIAMARKT, el más elevado una TAE del 24,31% en las compras con modalidad de pago aplazado fuera de establecimientos MEDIAMARKT.

Interpuso demanda para que:

a) Con carácter principal se declare la nulidad del contrato por usurario.

b) Subsidiariamente se declare la abusividad y nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios, así como de la cláusula de comisiones por impago, con los efectos inherentes a dicha declaración.

© En ambos casos, que se condene a la demandada a la devolución de la diferencia entre el capital efectivamente restado y la cantidad realmente abonada por mi representado y que exceda del capital prestado con ocasión del referido contrato, junto con sus intereses legales.

(d) Condena a la demandada al pago de las costas.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE LOS DE TELDE de 27 de abril de 2023 en el Juicio Ordinario 1482/22, en lo que aquí interesa, desestimó la demanda por considerar que el tipo de interés pactado no era usurario y que la cláuula de interés remuneratorio en sistema revolvente era transparente en cuanto se fijaba una TAE y un TIN determinados.

3. Recurre en apelación el cliente interesando la estimación de la demanda. Resumimos sus alegaciones así:

[1] El tipo de interés es usurario por superar en más de 2 puntos el medio del mercado.

(2) La cláusula de intereses remuneratorios no supera el control de transparencia y es abusiva en aplicación de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 de 16 de abril.

El Banco se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

4. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia más reciente en materia de usura y el carácter armonizador de las disposiciones de la DIRECTIVA 2008/48/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, así como la regulación de la Ley de Crédito al Consumo, Orden ETD/699/2020 de 24 de julio y acta de la Junta Sectorial del Orden Jurisdiccional Civil de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 22 de junio de 2023 sobre unificación de criterios en torno al denominado "control de transparencia" en los litigios en los que se sustancia la petición de "nulidad por abuso de la cláusula de interés remuneratorio en los contratos de tarjeta de crédito tipo revolving". Y teniendo en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre usura novación unilateral del tipo de interés en contratos de tarjeta de crédito, STS 786/2023 de 28 de febrero de 2023.

SEGUNDO. Intereses usurarios

5. La Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios dice:

Artículo 1.º Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos.

6. Conforme a la Jurisprudencia: ". para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales» ... Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de noviembre de 2015, Sentencia: 628/2015 Recurso: 2341/2013.

Criterios reiterados en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de octubre de 2022, Sentencia: 643/2022 Recurso: 2108/2019; y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de mayo de 2022, Sentencia: 367/2022 Recurso: 812/2019.

7. "Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato..en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España [.] El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32 [.] Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE [.] En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, . consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2023, Sentencia: 258/2023 Recurso: 5790/2019.

8. Al ser un contrato posterior a junio de 2010, acudimos a los datos estadísticos [conforme a la tabla Excel de la serie histórica publicada por el Banco de España]. El "Tipo de interés. Nuevas operaciones. EC y EFC. TEDR. Hogares e ISFLSH. Tarjetas de crédito de pago aplazado" del mes de octubre de 2018 era del 20,214%. El interés pactado en el contrato: 20,69% TAE (folio 12 de las actuaciones) y posteriormente el 3 de marzo de 2021 el más alto (compras aplazadas en establecimiento distinto a Mediamarkt) TAE del 24,31% (y en marzo de 2021 el medio publicado en las tablas del Banco de España el 17,907%).

9. La alegación debe ser acogida parcialmente, respecto a la nulidad por usura del contrato y su clausulado a partir del 3 de marzo de 20212 porque el interés pactado a partir de la modificación de 3 de marzo de 2021 (más bien el impuesto por el Banco en la modificación unilateral del contrato predispuesta por él) supera el límite establecido por la Jurisprudencia de diferencia en más de 6 puntos respecto al medio vigente en el mercado, y debe ser considerado usurario. Y respecto de la alegación de falta de transparencia y abusividad del clausulado de remuneración por sistema revolvente debe estimarse también la demanda respecto a la pretensión subsidiaria (con total estimación de la demanda, en consecuencia) de nulidad de dicho clausulado en cuanto al que rigió el contrato desde su concertación el 13 de octubre de 2018 hasta el 2 de marzo de 2021 inclusive, como razonamos a continuación.

TERCERO. El control de transparencia

10. No hay duda de que los contratos de préstamos dirigidos a consumidores (incluidos los créditos revolving) deben reunir los requisitos necesarios de claridad y transparencia. Tampoco de que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores es una norma de mínimos en la que:

Artículo 8. Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

11. Por otra parte, la DIRECTIVA 2008/48/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo que a diferencia de la anterior, es una norma de armonización

Artículo 22. Armonización y carácter obligatorio de la presente Directiva. 1. En la medida en que la presente Directiva establezca disposiciones armonizadas, los Estados miembros no podrán mantener o adoptar en su legislación nacional disposiciones diferentes de las que en ella se estipulan [.]

12. En consecuencia, la publicidad e información previa al contrato debe ser la prevista en el artículo 4, 5 y 6 de la Directiva. Y el contrato debe reunir los requisitos formales del artículo 10 y 11 de la Directiva. Las normas para evitar un excesivo endeudamiento están contempladas en los artículos 8 y 9. En concreto:

Artículo 5. Información precontractual

Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

Dicha información deberá especificar (en todos los contratos): [...]

5. En el caso de los contratos de crédito en que los pagos efectuados por el consumidor no producen una amortización correspondiente del importe total del crédito, sino que sirven para reconstituir el capital en las condiciones y los períodos establecidos en el contrato de crédito o en un contrato accesorio, la información precontractual exigida en virtud del apartado 1 deberá incluir una declaración clara y concisa de que tales contratos no prevén una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que se conceda dicha garantía.

6. Los Estados miembros velarán porque los prestamistas y, cuando proceda, los intermediaros de crédito, faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se le facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor.

Artículo 10. Información que debe mencionarse en los contratos de crédito.

1. Los contratos de crédito se establecerán en papel o en otro soporte duradero. Todas las partes contratantes recibirán un ejemplar del contrato de crédito. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier norma nacional relativa a la validez de la celebración de contratos de crédito que sean conformes con el Derecho comunitario.

2. El contrato de crédito deberá especificar, de forma clara y concisa, los siguientes datos: [...]

4. En el caso de los contratos de crédito en que los pagos efectuados por el consumidor no producen una amortización correspondiente del importe total del crédito, sino que sirven para reconstituir el capital en las condiciones y los períodos establecidos en el contrato de crédito o en un contrato accesorio, la información contractual exigida en virtud del apartado 2 deberá incluir una declaración clara y concisa de que tales contratos no prevén una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato de crédito, salvo que se conceda dicha garantía.

13. La Directiva fue transpuesta al derecho español por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo [entró en vigor el 25/09/2011], de la que interesa destacar:

Préambulo (II) De una parte, se ha de respetar la vocación de la Directiva, que impone una armonización total, de forma que los Estados miembros no pueden mantener o introducir disposiciones nacionales distintas a las disposiciones armonizadas establecidas en esta norma europea, si bien tal restricción no impide mantener o adoptar normas nacionales en caso de que no existan disposiciones armonizadas. La información normalizada europea sobre el crédito al consumo y, en particular, la tasa anual equivalente correspondiente al crédito, calculada de idéntica forma en toda la Unión Europea, dotan al mercado crediticio de una mayor transparencia, permite que las distintas ofertas puedan compararse y aumentan las posibilidades de los consumidores de acogerse al crédito al consumo transfronterizo.

Artículo 10. Información previa al contrato. 1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II [...]

4. En el caso de los contratos de crédito en que los pagos efectuados por el consumidor no producen una amortización correspondiente del importe total del crédito, sino que sirven para reconstituir el capital en las condiciones y los períodos establecidos en el contrato de crédito o en un contrato accesorio, la información contractual exigida en virtud del apartado 2 deberá incluir una declaración clara y concisa de que tales contratos no prevén una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato de crédito, salvo que se conceda dicha garantía.

Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".

Artículo 16. Forma y contenido de los contratos.

1. Los contratos de crédito sometidos a la presente Ley se harán constar por escrito en papel o en otro soporte duradero y se redactarán con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado.

Todas las partes contratantes recibirán un ejemplar del contrato de crédito.

2. Además de las condiciones esenciales del contrato, el documento deberá especificar, de forma clara y concisa, los siguientes datos: [...]

9. En el caso de los contratos de crédito en que los pagos efectuados por el consumidor no producen una amortización correspondiente del importe total del crédito, sino que sirven para reconstituir el capital en las condiciones y los períodos establecidos en el contrato de crédito o en un contrato accesorio, la información precontractual deberá incluir, además, una declaración clara y concisa de que tales contratos no prevén una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que se conceda dicha garantía.

14. Recordamos que tiene el profesional la carga de la prueba de haber facilitado la información pertinente: "Se tiene que precisar, no obstante, que la observancia de ese último principio quedaría afectada si la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 incumbiera al consumidor. En efecto, éste no dispone de los medios que le permitan probar que el prestamista no le ha facilitado la información prescrita por el artículo 5 de esa Directiva y no ha comprobado su solvencia. 28. En cambio, la efectividad del ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 2008/48 se asegura por una regla nacional según la cual el prestamista está obligado en principio a acreditar ante el juez el buen cumplimiento de esas obligaciones precontractuales. Como se ha recordado en el apartado 21 de la presente sentencia, esa regla pretende así garantizar la protección del consumidor, sin lesionar de modo desmesurado el derecho del prestamista a un proceso justo. En efecto, como ha expuesto el Abogado General en el punto 35 de sus conclusiones, un prestamista diligente debe ser consciente de la necesidad de reunir y conservar pruebas del cumplimiento de las obligaciones de información y de explicación que le incumben. 29 La cláusula tipo incluida en el contrato de crédito concluido por la Sra. Elisabeth no afecta a la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva 2008/48 si, en virtud del Derecho nacional, esa cláusula sólo implica que el prestatario reconoce que se le ha entregado la ficha de información normalizada europea. 30. En ese sentido, del artículo 22, apartado 3, de la Directiva 2008/48 resulta que una cláusula como esa no debe permitir que el prestamista eluda sus obligaciones. Así pues, la cláusula tipo referida constituye un indicio que el prestamista tiene que corroborar con uno o varios medios de prueba pertinentes. Por otro lado, el consumidor debe tener siempre la posibilidad de alegar que no era el destinatario de esa ficha o que ésta no era apropiada para que el prestamista cumpliera las obligaciones de información precontractual a su cargo", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 18 de diciembre de 2014, en el asunto C-449/13.

15. Tenemos en cuenta que "procede recordar que la Directiva 2008/48 se adoptó con el doble objetivo de garantizar a todos los consumidores de la Unión Europea un nivel elevado y equivalente de protección de sus intereses y facilitar el desarrollo de un mercado interior eficaz del crédito al consumo ( sentencias de 5 de septiembre de 2019, Pohotovost, C-331/18, EU:C:2019:665, apartado 41, y de 19 de diciembre de 2019, Home Credit Slovakia, C-290/19, EU:C:2019:1130, apartado 28 y jurisprudencia citada). 45 Pues bien, el artículo 10 de esta Directiva enumera la información que debe mencionarse en el contrato de forma clara y concisa. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 10, apartado 2, de dicha Directiva lleva a cabo una armonización plena en lo que respecta a los datos que deben incluirse obligatoriamente en el contrato de crédito ( sentencia de 5 de septiembre de 2019, Pohotovost, C-331/18, EU:C:2019:665, apartado 50). 46 Además, como se ha recordado en el apartado 38 de la presente sentencia, en virtud del artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2008/48, en la medida en que esta Directiva establezca disposiciones armonizadas, los Estados miembros no podrán mantener o introducir en su legislación nacional disposiciones distintas de las que en ella se estipulan.

47 En el presente asunto, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se deduce que las disposiciones nacionales relativas al coste del crédito no correspondiente a intereses se limitan a establecer un límite y un método de cálculo de este coste, así como a las consecuencias de la inobservancia de dicho límite máximo. En cualquier caso, como ha señalado el Abogado General en los puntos 59 y 60 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar que la normativa nacional no impone obligaciones de información adicionales". Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2020, en el asunto C-779/18, Mikrokasa S.A. (apartado 44).

Y "42. Por otra parte, la obligación de información formulada en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, al igual que las impuestas en sus artículos 5 y 8, contribuye a que se alcancen dichos objetivos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 61)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de 5 de septiembre de 2019, en el asunto C-331/18.

Y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre de 2019, TE y Pohotovost s. r. o., en el asunto C-331/18 (apartados 41 y 42); y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2016, En el asunto C-42/15, Home Credit Slovakia a.s.(apartado 32).

17. En consecuencia, la información precontractual que debe facilitarse, para entender cumplido el doble control de transparencia, es la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

Y el contenido del contrato debe cumplir exclusivamente con los requisitos exigidos por esa Directiva.

No estando autorizado el legislador de un estado miembro, ni tampoco sus Tribunales, a romper la armonización obligatoria introduciendo nuevos y diferentes requisitos. Pero sin perder de vista tampoco que la Directiva obliga a explicar esa información normalizada de modo que el cliente pueda comprender todas sus consecuencias y evaluarlas en relación con su situación individualizada, como dejan claramente sentado el art. 5 apartado 6 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y el art. 11 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo. Por lo que dichas explicaciones, conformes con la regulación general de protección de consumidores y usuarios que también es de aplicación, forman parte de la información que ha de ofrecerse al consumidor, de modo que la información incluida en la ficha normalizada y a que se refieren los arts. 5 y 6 de la Directiva sea clara y perfectamente comprensible para él en todas sus consecuencias y respecto a la conveniencia del contrato para sus intereses y su situación individualizada. Y dicha comprensibilidad y explicaciones son requisitos exigidos también por la Directiva.

18. El Cliente acompaña a su demanda una copia del contrato y aparece incorporada la ficha de "INFORMACIÓN NORMALIZADA EUROPEA SOBRE EL CRÉDITO AL CONSUMO".

19. Alega el Cliente en su demanda que no se le explicaron las consecuencias del contrato, que no se le entregó la información precontractual obligatoria, no se informó de la verdadera naturaleza del producto ni de las características de su funcionamiento. En la demanda se alega que "a pesar de que mi mandante ha abonado la cantidad total dispuesta y ha estado pagando dicho contrato, según la entidad demandada aún no se ha amortizado dicho contrato" y que "esto se debe al sistema revolving o revolvente unido al interés usurario, que no es más que una línea de crédito que no tiene un número fijo de cuotas sino que permite sucesivas disposiciones hasta el límite concedido", que "las cuotas y plazos se recalculan sin previo aviso al cliente, según el capital dispuesto en cada momento, con la aplicación de un interés desproporcionado que impide que se amortice el capital", que "basta leer o másbien intentar encontrarel tipo de interés para percatarse de la evidente falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios al estar incluida entre el conjunto de cláusulas de carácter general, el precio del contrato, que aparece perdido entre una serie de condiciones redactadas con letra minúscula y en las que se mezclan todo tipo de cuestiones", que "la carga económica que asume el cliente no queda así plasmada con la necesariaclaridad y la inclusión de esa cláusula en las condiciones generales, desde luego, puede inducir a error acerca de la obligación asumida".

20. La Junta Sectorial Civil de la Audiencia Provincial de Las Palmas en su reunión de 22 de junio de 2023 abordó la unificación de criterios en torno al denominado "control de transparencia" en los litigios en los que se sustancia la petición de "nulidad por abuso de la cláusula de interés remuneratorio en los contratos de tarjeta de crédito tipo revolving", y considera , citando la Orden ETD769972020 de 24 de julio de regulación del crédito revolvente y de la situación de la que se hace eco la exposición de motivos de dicha norma que "procede examinar de oficio la nulidad por no superar el control de transparencia cuando concurran los siguientes presupuestos: (i) que no se haya advertido al consumidor que el pago de la cuota supone una amortización inapreciable o inexistente del capital; (ii) que no se haya informado del total de intereses que abonará el consumidor en caso de efectuar una disposición ni el periodo total de tiempo que invertirá en el pago de la deuda; y (iii) que no se haya dado información de las consecuencias que conlleva la reutilización del crédito".

21. En el presente caso pese a que aparece una ficha, no consta cuándo se entregó y además no consta que se diera información concreta y clara precontractual. En concreto no consta que se haya advertido al consumidor que el pago de la cuota supone una amortización inapreciable o inexistente del capital, ni que se le haya informado del total de intereses que abonará el consumidor en caso de efectuar una disposición, ni que se le haya informado del tiempo que invertiría en el pago de la deuda con la cuota que se fija (especialmente en el caso de disposiciones sucesivas del crédito, ya que ni se menciona el sistema revolvente utilizado para la amortización ni se hace simulación sobre el efecto de sucesivas disposiciones con la tarjeta por el sistema de "pago fijo" elegido por el cliente en la composición de las cuotas el coste total de la financiación y el tiempo en que se estarán pagando cuotas que será mayor cuanto más pequeña sea la parte destinada a amortización del capital que puede reducirse progresivamente hasta el límite mínimo de sólo un uno por ciento del "saldo pendiente" al que se acumulan intereses capitalizados en cada liquidación: no se le ha dado información de las consecuencias que conlleva la reutilización del crédito. O, en palabras de la demanda, de que se pueden acabar "devolviendo cantidades que prácticamente doblan el capital prestado del que se dispone".

En consecuencia no cabe sino declarar la nulidad de las cláusulas que establecen el tipo de interés remuneratorio y la forma de amortización del crédito, revolvente, por falta de superación del control de incorporación (el contrato y la ficha obrantes en autos son ilegibles en su mayor parte y no se ha presentado por la entidad de crédito ninguna otra copia) y falta de superación del de transparencia, ya que su redacción no asegura la comprensión por el consumidor de las consecuencias económicas de lo que pactaba (que exige claramente el artículo 11 de la Ley de crédito al consumo y el art. 5 de la Directiva), que si venimos apreciando en los contratos en que se ha insertado una cláusula suelo sin explicación clara y completa de las consecuencias que comporta, con mayor razón en relación con los créditos revolventes cuyo sistema de amortización genera graves consecuencias económicas para el cliente que en el caso de cuotas de devolución muy pequeñas incrementan enormemente la onerosidad del crédito y la duración total del mismo hasta el punto de poder convertirse en una deuda de larguísima duración (capitalizando intereses y comisiones, y devolviendo una mínima parte del capital en cada cuota). No resulta de su lectura la comprensión de lo que advierte el propio Banco de España respecto a los créditos revolventes, que el cliente debe ser consciente que puede suceder, respecto a que "las cuotas elegidas pueden no cubrir los intereses generados, en cuyo caso la devolución puede demorarse un tiempo considerable, lo que ocasiona al final que la deuda crezca de tal manera que difícilmente puede ser satisfecha con esta forma de pago", y que las tarjetas revolving "por sus especiales características y complejidad presentan para el deudor un elevado riesgo de sobreendeudamiento" (Guía de transparencia del crédito revolving para entidades sujetas a la supervisión del Banco de España). Y ello en modo alguno resulta comprensible para el cliente con la sola lectura del clausulado del contrato (cláusulas relativas al objeto: interés nominal y TAE y 1.Objeto, y cláusulas relativas a modalidades de pago y de intereses por aplazamiento de pago). La comprensibilidad literal de su texto no es suficiente, y aunque se considerara que supera el primer control de inclusión y de literalidad, no superaría el segundo control de transparencia al no ser información suficiente para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción del contrato de crédito, ni se le ha ofrecido ningún ejemplo representativo que incluya todas las hipótesis utilizadas para calcular la TAE , el número de pagos que tendría que hacer según la cuota mensual que se fija en relación a las disposiciones efectuadas o que se efectúen y las capitalizaciones de obligaciones accesorias, del derecho a recibir gratuitamente, previa solicitud, una copia del proyecto de contrato de crédito. ni en la ficha normalizada ni en documento aparte (art. 10 LCC). El cliente no puede conocer con sencillez ni la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación, ni la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS de 11 de abril de 2013 y SS de 18 de junio de 2013 y 9 de mayo de 2013) ya que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por tanto, que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá ( STS 24 de marzo de 2015). En suma, es exigible el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de Crédito al Consumo que exige facilitar al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esencial de los productos propuesto y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo. Más aún cuando el sistema de amortización de la deuda puede provocar un sobreendeudamiento que puede dejar atrapado al consumidor en el contrato con evidente riesgo de insolvencia y una deuda de intereses (sobre las cantidades capitalizadas, que no se devuelven o se devuelven en una mínima parte) muy superior a la que aparentemente resulta del interés nominal pactado (en el que no se considera el efecto de la capitalización). Entendemos, con la AP de Pontevedra en su sentencia de 31 de mayo de 2023 y la SAP de la secc. 5ª de la AP de Las Palmas de 28 de junio de 2023, que "las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización, además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y en consecuencia, deben reputarse abusivas".

En el supuesto que nos ocupa no consta información precontractual alguna (ni siquiera que la ficha normalizada se hubiere entregado con antelación suficiente a la firma del contrato) y en el contrato ni siquiera se hace mención a que se establece un cálculo de interés sobre un periodo no determinado e indefinido, ni sobre a que el sistema de pago de cuotas fijas en caso de disposiciones sucesivas y sin determinación del tiempo de devolución es un sistema revolvente, o las consecuencias económicas que ese sistema producirá en la devolución del crédito dispuesto (en particular, que pueden llegar a pagarse cuotas solo de intereses, sin amortización alguna, que nunca reducirían la deuda por capital dispuesto y ampliarían lo adeudado en lugar de reducirlo, a pesar de los pagos). Lo único que aparece es la TAE pactada, y que se pagará por cuotas fijas por "otras cantidades" sin expresar siquiera qué cantidad (que a la vista de los movimientos de la cuenta presentados por la entidad de crédito eran de solo 20 euros, con lo que el efecto multiplicador del sistema revolvente se haría muy superior). No cabe duda de que el clausulado del contrato respecto a interés remuneratorio, su capitalización, su cálculo y el modo de pago del mismo (y de devolución del principal dispuesto) no supera el control de transparencia. En este caso, ni de literalidad, ni de control de comprensibilidad y abusividad. Y que producía un grave desequilibrio en el contrato, ni siquiera percibido por la cliente.

Ello comporta la estimación del recurso de apelación en este punto respecto a la pretensión subsidiaria de la demanda en relación al clausulado que rigió el contrato entre el 13 de octubre de 2018 y el 2 de marzo de 2021, y la estimación total de la demanda, en cuanto se estima respecto a este primer periodo la pretensión subsidiaria de la demanda y respecto al contrato a partir del 3 de marzo de 2021 (novación unilateral de las condiciones) la pretensión principal de nulidad por usura.

QUINTO. Efectos de la declaración de nulidad. Consecuencias de la falta de transparencia. Consecuencias de la nulidad por usura.

22.Los efectos de la declaración de nulidad por falta de transparencia han de partir de que, al afectar la nulidad a las cláusulas esenciales del contrato (interés y forma de amortización de la deuda) no es posible la pervivencia del contrato sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato, y si bien ha de valorarse si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada, en este caso no ocurre dado que es el propio cliente quien solicita la declaración de nulidad. En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 CC el prestatario o acreditado es deberá de entregar únicamente la suma recibida, cantidad entregada o dispuesta, con el interés legal desde cada disposición, sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio, y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna (dada la nulidad total del contrato), con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron.

La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, será liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC debiendo aportar la parte demandada el extracto global con el cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, comisiones u otros gastos.

Compartimos, pues, la determinación de efectos de la declaración de nulidad por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas de interés y forma de amortización de las tarjetas de crédito revolventes que se expone en la Sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 28 de junio de 2023, cuyo fundamento de Derecho sexto dice:

"SEXTO.- Consecuencias de la falta de transparencia.

La declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios tanto por falta de incorporación como por falta de transparencia (y abusividad) determina que habrán de devolverse las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Pero ha de advertirse que el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de tarjeta de crédito revolvente por lo que ha de entenderse que no puede tener existencia el contrato sin la presencia del interés so pena de alterar la causa del contrato y convertir lo que era un contrato oneroso en gratuito.

Por ello, teniendo en cuenta lo previsto en los arts. 9,2 y 10,1 de la LCGC y en el párrafo primero in fine del art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) procede declarar la nulidad de la integridad del contrato pues no puede seguir subsistiendo sin tales cláusulas, que no pueden ser integradas, y no se aprecia que la nulidad del contrato pueda tener consecuencias para el consumidor que, aunque por usura, también ha impetrado la nulidad del contrato.

Declarada la nulidad contractual el prestatario deberá entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades por él abonadas a las que se aplicará el interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC.

Lo anterior no supone un perjuicio para la apelante pus no obstante la nulidad del contrato -por falta de transparencia- los efectos económicos son distintos al, como se ha razonado, aplicarse el art. 1301 CC y no el art. 3 de la Ley de Usura (que obliga al prestatario a "entregar tan solo la suma recibida", por tanto sin aplicación alguna de intereses legales)".

Pero también hemos declarado la nulidad por usura del contrato en su clausulado vigente a partir del 3 de marzo de 2021. La declaración de nulidad tendrá el efecto previsto en la ley de usura ( art. 3 de la ley de Azcárate de 23 de julio de 1908): el cliente sólo está obligado a la devolución de las cantidades que haya dispuesto sin ningún interés y las cantidades que haya pagado indebidamente devengarán el interés legal del dinero a cargo de la demandada desde la fecha en que se haya completado la restitución de la cantidad dispuesta o prestada.

Ello supone que habrá de hacerse para el cumplimiento de esta sentencia dos liquidaciones. Una primera de lo pagado y adeudado en la cuenta con el cliente hasta el 2 de marzo de 2021 en la que se aplique la restitución de prestaciones por aplicación del art. 1301 del CC (con devengo del interés legal del dinero para ambas partes desde los pagos realizados por ambos), determinando el saldo de esa cuenta.

Y determinado dicho saldo del mismo se partirá desde el 3 de marzo de 2021 como cantidad inicial debida bien por el Banco bien por el cliente. Si es debida por el banco, la cantidad devengará el interés legal del dinero desde esa fecha a favor del cliente. Si es debida por el cliente desde esa fecha no devengará interés alguno, se considerará prestada p dispuesta en régimen de contrato usurario y en consecuencia el cliente no vendrá obligado más que a devolver la cantidad prestada sin cantidad adicional alguna, debiendo reintegrar el banco la totalidad de las cantidades que el cliente pudiera haber pagado en exceso, con intereses legales desde cada pago realizado en exceso.

SÉPTIMO. Costas y depósito

23. No procede hacer especial imposición de las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398 de la LEC. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada en cuanto se estima totalmente la demanda (en parte respecto a la pretensión principal y en parte respecto a la subsidiaria) y en todo caso se declara la nulidad por abusivas de cláusulas insertas en contratos concertados con consumidores o usuarios, que denota una mala fe que ha de conducir a la imposición de las costas causadas a la parte predisponente de dichas cláusulas en garantía del principio de efectividad del derecho comunitario y en disuasión de la predisposición de cláusulas de esta naturaleza contraria a la mala fe contractual, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la reciente sentencia 91/2023 de 11 de septiembre de 2023 del Tribunal Constitucional.

24. Procede acordar la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey