Sentencia Civil 523/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 854/2022 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 20 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de A Coruña estima íntegramente la demanda presentada por DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES BOREAL S,A contra la entidad CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA S,L,U y DON Fidel en el ejercicio de una acción de responsabilidad social por daños frente a los demandados como administradores de la actora, a quienes reprocha haber captado para sí a un cliente, LA CAPITAL, que lo era de la actora desde al menos hacia 15 años, vulnerando su deber de lealtad, con condena al pago de la cantidad solicitada de 303.421,42€, con los intereses legales desde la interpelación judicial el 27 de mayo de 2021, y los procesales desde sentencia, y con expresa imposición de las costas procesales causadas.

2.- No son objeto de discusión lo siguientes hechos.

a) La actora BOREAL S,A está dedicada a la distribución de prensa y revistas, y pertenece en un 76,27% al GRUPO BOYACA.

b) La demandada CORPORACION VOZ DE GALICIA S,L,U, matriz del Grupo la Voz de Galicia que edita el conocido periódico, es también distribuidora de prensa a través de DISTRUBUIDORA GALLEGA DE PUBLICACIONES S,L (DISGASL), por lo que es competidora directa de BOREAL, al menos en Galicia

c) Desde el 25 de junio de 2008 hasta el 13 de junio de 2016 CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA ha sido miembro del Consejo de administración de BOREAL, actuando en su representación el codemandado DON Fidel. La mercantil demandada es titular del 23,73% de las participaciones de la mercantil actora. Y en este contexto, la sociedad integrante del grupo societario DISGASL consigue suscribir con el tercer cliente LA CAPITAL un contrato de distribución tras haber desistido LA CAPITAL del que, con el mismo objeto, tenía suscrito con la actora BOREAL S,A.

d) La acción social por daños se ejercita por captación del mismo cliente, con vulneración del deber de lealtad. Al tiempo de entrar la demandada CORPORACION VOZ DE GALICIA a formar parte de BOREAL, entró en su Consejo de administración, y se acordó la expresa autorización para el desarrollo de actividades análogas o idénticas de distribución de prensa, con pacto ente socios firmado el 23 de abril de 2008, y con Junta general de 25 de junio de 2008 en la que se le autorizó "a desarrollar actividades análogas o idénticas a las que constituyen el objeto social de la entidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ".

e) El 13 de junio de 2017, la Junta general de la actora con asistencia del 100% de sus socios, aprobó por unanimidad todos los puntos del día, y entre ellos, la modificación de Estatutos para nombrar administrador único, con aprobación de las cuentas anuales, y aprobación de la gestión de los consejeros que dimitían, sin reserva ni condicionamiento alguno, lo que la demandada entiende que excluía cualquier acción de responsabilidad frente a ellos.

3.- Ejercitada la acción de responsabilidad social contra el miembro del Consejo de administración CORPORACION VOZ DE GALICIA S,L,U y contra el codemandado DON Fidel que como persona física actuaba en su representación, con la autorización de la Junta General el día 11 de noviembre de 2020 (documento nº 20 de la demanda), se discute sobre los efectos de la dispensa para la actividad concurrente, con el pacto de socios del año 2008, y el acuerdo societario en el mismo sentido de 25 de junio de 2008, y sobre la posterior aprobación de la gestión. Además, los codemandados sostienen que no fueron ellos quienes a través de la mercantil DISGASL integrada en su Grupo empresarial, captaron al cliente LA CAPITAL, sino que fue una iniciativa de LA CAPITAL que quería mejorar sus condiciones. Para acreditar esto último, la apelante pretendió prueba testifical en segunda instancia en las personas de don Miguel y don Ildefonso, prueba que no fue admitida en la instancia, con recurso y protesta. En nuestro auto de fecha 5 de abril de 2023 desestimamos la prueba solicitada por estimarla innecesaria, sin que el auto fuese recurrido. Lo trascendente en este procedimiento es determinar si CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA y el codemandado cometieron la actuación desleal y antijuridica que se les imputa, teniendo en cuenta su posición de consejeros en BOREAL y sometidos al deber de lealtad, y pese a la dispensa con posibilidad de competir con la demandante, de manera que la actuación estaría amparada en las autorizaciones surgidas del pacto social y el acuerdo societario del año 2008.

4- La sentencia de instancia entiende que se ha vulnerado el deber de evitar situaciones de conflicto de intereses, y la prohibición de competir con carácter permanente del artículo 229.1.f) de la LSC. La dispensa en cuanto a la posibilidad de competir no amparaba la actuación reprochada, y no lo amparaba porque no hubo comunicación previa, y porque estaba otorgada en el contexto del acuerdo de colaboración para la integración de las mercantiles distribuidoras que no se frustró definitivamente hasta 2019, y aunque tuviese "una vocación de permanencia temporal", solo podría entenderse válida para actos inocuos, y en el caso hubo objetivamente daños. Tenía sentido durante el tiempo en que estaba vigente la idea de fusionarse o unirse en la actividad de distribución que finalmente no se logró, pero su validez siempre estaría vinculada a las consideraciones sobre la falta de daño al patrimonio social. Solo el cambio de circunstancias permitiría a los socios instar a la Junta General para acordar el cese de los administradores, por devenir relevante el riesgo de perjuicio para la sociedad, y en opinión de la juez de instancia, también el ejercicio de la acción de responsabilidad, de manera que la dispensa dejaría de actuar como "escudo protector" exculpatorio.

5.- La juez considera que lo que los demandados han pretendido considerar que los acuerdos de la Junta de 13 de junio de 2017 con la aprobación de la gestión social, constituyen una transacción, y en su opinión, tales acuerdos nunca podrían convalidar actos dañosos, ni blindar al órgano de administración frente a las acciones de responsabilidad que pudieran entablarse, citando la SAP de A Coruña de 25 de marzo de 2019. Sobre el hecho de que durante un lapso de tiempo sí se hubiese tolerado que DISGASL pasara a distribuir una publicación que previamente distribuyó BOREAL, en referencia la distribución del diario SPORT que pasó de unas manos a otras, y que se invoca para sostener la teoría de los actos propios, acepta las explicaciones de que no hubo cuestión en la medida en que finalmente el diario SPORT volvió a ser distribuido por BOREAL en el mismo año 2014, por lo que carecería de relevancia alguna. Sobre el cálculo de la indemnización, explica las razones por las que le convence el informe pericial de la actora, frente las alegaciones y la pericial de las demandadas.

6.- CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA, S.L.U. y DON Fidel interponen recurso de apelación. Sobre la dispensa entienden que se les aplica el artículo 230 de la LSC en su redacción de 2014, cuando fue acordada en una Junta general del año 2008, y entonces no existía condicionamiento ni limitación alguna. Además, sí es importante la cuestión relativa a que la iniciativa de buscar nuevo proveedor y prescindir de BOREAL partiese de LA CAPITAL, rechazando el reproche de la falta de comunicación del conflicto de intereses. Mantienen que DISGASL ya en su día había ampliado actividades, contratando la distribución del periódico SPORT que era distribuido por BOREAL desde el año 2011 y pasó a ser distribuido por DISGASL desde febrero de 2014, volviendo después a la distribución por BOREAL en junio de 2014, lo que es trascendente para invocar la doctrina de los actos propios, pues hubo competencia por el mismo cliente SPORT en 2014, y fue asumido por todos sin queja alguna, citando al respecto la STS de 17 de noviembre de 2020 y la SAP de Barcelona de 26 de septiembre de 2018 (sección 15ª) que admiten la validez de la dispensa incluso a falta de autorización expresa, pues la competencia existía al tiempo de constituirse la sociedad y era conocida por todos los socios. Cita también nuestra SAP A Coruña de 10 de noviembre de 2008 que ampara al socio demandado valorando una autorización tácita, siendo contrario a la buena fe exigir de los propios socios una conducta que uno mismo desarrolla.

7.- El recurso sostiene que los testigos de BOREAL no son imparciales. No estamos en presencia de una convalidación y blindaje de actos dañosos, sino ante una verdadera transacción, pues BOREAL, dirigida por la socia mayoritaria BOYACA, autoriza la renuncia de acciones, y a cambio Corporación La Voz de Galicia renuncia a plantear acciones penales o mercantiles por graves irregularidades en la aprobación de las cuentas, con unanimidad para el cambio de administración pasando a un administrador único, y con expresa aprobación de la gestión de los administradores salientes.

8.- La situación descrita es que la entrada en la mercantil BOREAL se hizo invirtiendo 3.500.000€ y en el marco de un proceso de integración que debía finalizar antes del 31 de diciembre de 2009, con el pacto de que, de no cuajar, se recuperarían las participaciones sociales (la inversión ascendía a 3.740.941,71€), devolviendo el precio de compra con los intereses. Es en ese contexto, como se explica la autorización o dispensa, que se tradujo en una carta de 18 de agosto de 2009 de don Fidel, proponiendo una devolución de participaciones en siete ventas y seis pagos, y con un pacto de no competencia en la distribución de prensa con los clientes de BOREAL durante cinco años, buscando en 2019 un nuevo acuerdo para la distribución de prensa y revistas. Hay en autos un acta del Consejo de administración en la que don Fidel, por Corporación Voz de Galicia, minoritaria en BOREAL, muestra su disconformidad con pagos y ayudas financieras de BOREAL a otras empresas del Grupo BOYACA, con perjuicio para el socio minoritario, lo que originó que se pospusiera la aprobación de cuentas anuales. Es entonces cuando se le reprocha la celebración del contrato con LA CAPITAL, y se le pide su dimisión, con advertencia de convocar junta general para exigírsela, explicando don Fidel que no hubo captación de EL CAPITAL, sino que la iniciativa había partido de EL CAPITAL.

9.- Dice la recurrente que el 7 de abril de 2017 don Fidel remitió una carta explicando que no dimitía, y reitera que no existía el conflicto de intereses que existía en 2008 y fue por todos conocido, mostrando su desacuerdo con las cuentas de 2016. Entre el 7 de abril de 2017 y 12 de mayo de 2017 ocurre que, en este contexto, los consejeros llegan a un acuerdo y formulan juntos las cuentas anuales, y someten a la junta general el cambio del sistema de administración, y el 13 de junio de 2017 y por UNANIMIDAD aprueban las cuentas, y modifican los estatutos para nombrar un administrador único, con dimisión de los consejeros, autorizando al administrador único a dedicarse a la misma o análoga actividad, de conformidad con el artículo 230 LSC, sin reserva ni condicionamiento alguno, y agradeciéndoles los servicios prestados, lo que estiman que es un acuerdo transaccional evidente en el contexto explicado. En 2018, en situación de crisis del sector, hubo nuevas conversaciones entre BOYACA-BOREAL y CVGSL-DISGASL para buscar nuevas alternativas de distribución, con un acuerdo de confidencialidad de 27 de febrero de 2019, pero sin terminar de cerrar el acuerdo, lo que don Fidel comunica en octubre de 2019, y no se concibe sin entender zanjadas previamente las diferencias del 2017, volviendo a haber graves diferencias en cuanto a las cuentas del año 2019. Es entonces cuando BOREAL se acuerda de lo sucedido en 2017 y da lugar a los burofaxes para interrumpir la prescripción y plantear la presente demanda, lo que debe ser valorado bajo el prisma de los artículos 1809, 1815, 1816 del CC, recordando que la STS de 12 de junio de 2008 admite la dispensa a posteriori, por lo que con la Junta general de 13 de junio de 2021 quedaron zanjadas las diferencias. Por tanto, sostienen una dispensa expresa previa, con ejercicio de libre competencia durante años, también para el socio mayoritario, y un acuerdo transaccional posterior. Sobre el cálculo de la indemnización, los apelantes dicen que la juez no explica de donde surge la prueba objetiva de una relación contractual previa de quince años entre la actora y EL CAPITAL, ni el porqué de que la indemnización, sobre la base de la facturación de un año, sea prudente y justificada.

10.- DISTRIBUIDORA DE PUBLICACINES BOREAL S,L defiende la sentencia en su escrito de oposición al recurso. Sostiene que la autorización del año 2008 estaba supeditada en todo momento a la ausencia de daño patrimonial social ( artículo 230 de la LSC) , y el acuerdo de 2016 no fue inocuo, sino que causó daños. El hecho de que se haya aprobado la gestión social en el acuerdo adoptado en Junta de 13 de junio de 2017, "no puede convalidar actos dañosos ni blindar al órgano de administración frente a las acciones de responsabilidad que pudieran entablarse"citando la SAP de A Coruña de 25 de marzo de 2019. Se opone a la defensa de los apelantes sosteniendo que la juez ha aplicado la redacción del artículo 230 de la LSC tras la Ley 31/2014 aún siendo la dispensa del año 2008, porque se trata de un debate novedoso que no permite el ámbito del recurso de apelación de conformidad con el artículo 465.4 de la LEC y el principio "tantum devoluta quantum apellatum". Además, lo cuestionado es un acuerdo con el cliente EL CAPITAL del año 2016, por lo que es de aplicación el precepto al tiempo de incumplir obligaciones fijadas y tras la Ley 31/2014, pues sin norma transitoria y tras los veinte días de "vacatio legis", pasaban a ser obligaciones de todos los administradores sociales. La cuestión no es de quien es la iniciativa en el acuerdo entre DISGASL Y LA CAPITAL del año 2016, que es irrelevante, sino que ya existe la obligación de evitar conflictos. Hace una aproximación a la obligación de evitar conflictos, y de surgir, a la obligación de comunicar la situación, lo que nunca se hizo. Mantiene que es indiferente de quien fue la iniciativa, pues la sentencia no habla de captación sino de suscripción de un acuerdo lesivo firmado con quien ya era cliente de BOREAL, y no con un tercer cliente, debiendo juzgarse la conducta infractora del deber de lealtad de los demandados y no la eventual conducta de desistimiento del previo contrato verbal por EL CAPITAL. Sobre el cálculo de la indemnización, defiende la convicción obtenida por la juez de instancia considerando que perdiendo un cliente de más de quince años de antigüedad, una reclamación de perjuicios por la pérdida de beneficios de un año, es prudente, y el ahorro de costes seria casi insignificante.

SEGUNDO.- El régimen de normas aplicables al deber de lealtad de los administradores. Régimen de normas aplicables.

11.- En la medida en que la demanda está fundada en la infracción del deber de lealtad, partimos de que el artículo 227 de la LSC dice que: "1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador".

12.- De manera más específica, el artículo 228 de la LSC desarrolla la materia con un precepto que con la rúbrica "Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad",en el apartado e) señala que el deber de lealtad obliga al administrador a "Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad".Además, el artículo 229.1 lleva por rubrica "Deber de evitar situaciones de conflicto de interés",y en particular obliga al administrador a abstenerse de "f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad",con un apartado 2 que dice que "Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador".

13.- Este es el desarrollo normativo que ha invocado la parte actora y acoge la sentencia de instancia. Considera que el hecho de que el administrador demandado haya terminado haciéndose con un cliente que ya lo era la sociedad actora y de la que también era administrador, es expresivo de un evidente conflicto de intereses. Cosa distinta será si la actuación puede quedar amparada, atendidas las circunstancias del caso, por la existencia de una dispensa para competir, de manera que sea razonable la conclusión de que la conducta estaba permitida, pero partiendo de que lo que caracteriza el supuesto que nos ocupa es la concurrencia de ambas mercantiles en el mismo sector, y que la mercantil demandada, en cuanto que administradora de la actora a través de la persona física codemandada, consiguió un cliente que dejó de serlo de la actora y pasó a serlo de la demandada.

14.- La primera cuestión que plantean los apelantes es que esta regulación surge con la Ley 31/2014 que reforma la materia, y la dispensa pactada autorizando "a desarrollar actividades análogas o idénticas a las que constituyen el objeto social de la entidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada "es del año 2008, por lo que no sería la regulación aplicable el caso.

15.- Desestimamos esta alegación, que es nueva, y sobre la que ni la apelada ni la juez de instancia han podido argumentar. A pesar de ello, se trata de una cuestión relativa al derecho aplicable, que es siempre revisable por el tribunal. Pero sostenemos que la nueva regulación del artículo 230 de la LSC es plenamente aplicable. El antiguo artículo 230 de la LSC, también regulaba la "Prohibición de competencia",salvo autorización expresa de la sociedad y mediante acuerdo de la junta general. Como veremos, el resultado del pleito depende de la interpretación sobre el alcance de la autorización o dispensa a casos tan específicos como el que nos ocupa, y si produce efectos hasta el punto de permitir el trasvase de clientes entre las mercantiles afectadas. Con la redacción antigua, la solución hubiese sido esencialmente la misma.

16.- Consideramos que la mejor regulación actual de las obligaciones de los administradores, a falta de norma de derecho transitorio especial, rige para los administradores que ya lo eran antes de la modificación legal y continúan siéndolo al tiempo de las conductas discutidas, y respecto de sus acciones u omisiones posteriores, por lo que es regulación perfectamente aplicable cuando en el año 2016 surge el hecho que ocasiona el reproche. En ese momento, tienen plena vigencia los preceptos afectados por la reforma de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto en este punto.

TERCERO.- Sobre la dispensa concurrente en el caso concreto. Dispensa del deber de no competencia y su alcance. Estimación del motivo.

17.- El legislador recoge una regulación expresa de la posible concurrencia de una dispensa pactada. En el artículo 230 que lleva por rubrica "Régimen de imperatividad y dispensa",recoge la posibilidad de concretas dispensas pactadas, y lo hace tras establecer primero que, con carácter general "1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo".

18.- En los apartados 2 y 3, desarrolla las dispensas posibles cuando dice que "2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.

En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante".

19.- La lectura del precepto transcrito permite comprender que comienza enunciándose que el deber de lealtad da lugar a normas imperativas. Pero inmediatamente se abre paso a las excepciones derivadas de las concretas dispensas posibles. También se regulan normas de procedimiento para fijar quienes son los órganos competentes para establecerlas, y cómo debe adoptarse el acuerdo de dispensa para que resulte válido, así como concretos requisitos de fondo de la autorización y/o dispensa. Los actos dispensables son los previstos en el artículo anterior artículo 229, y los casos singulares que expresamente se enuncian, son la autorización de una concreta transacción con la sociedad por un administrador o persona vinculada, el uso de concretos activos sociales, una concreta oportunidad de negocio, o la obtención de una concreta remuneración o ventaja por el administrador y de un tercero.

20.- Como normas de procedimiento y en función de la naturaleza de la dispensa, se exige que el acuerdo sea adoptado por la junta general, o por el órgano de administración, siempre mediante acuerdo expreso y separado, y debiendo estar garantizada la independencia de los miembros del consejo de administración que la conceden. Como requisito de fondo, siempre será necesario asegurar que lo permitido, autorizado o dispensado, sea una conducta inocua para los intereses de la sociedad conflictuada, y que se realice en condiciones de mercado y con un proceso transparente. Previo a lo expuesto, el artículo 229 también prevé que deben evitarse situaciones de conflicto, y de surgir, se regula un expreso deber de comunicación, regulando que "En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad".Esta acentuada regulación, buscando una mayor transparencia en la materia, se completa con una específica regulación de del deber de no competencia con la sociedad conflictuada y su posible dispensa, y es este el supuesto que en este pleito nos ocupa, procediendo analizar su alcance.

21.- Recordamos que en un momento dado las partes iniciaron un proceso de fusión de mercantiles distribuidoras de prensa (2008), de manera que la mercantil que ya distribuía en todo el territorio nacional la mayoría de las cabeceras de prensa, intentaba un acuerdo con la distribuidora de La Voz de Galicia y su grupo y para la distribución en Galicia. En ese contexto, el Grupo la Voz de Galicia adquirió acciones de la actora, y entró con un representante en su Consejo de administración, y fue entonces cuando surgió primero un pacto de socios, y después un acuerdo societario genérico, autorizando o regulando una dispensa para competir. No es dudoso que cualquier dispensa debe ser interpretada en el contexto en que fue acordada, porque es una excepción de la regla general. Pero no son los pactos para la fusión lo que ahora nos interesa, y por tanto no es trascendente si se incumplió por la actora la obligación de adquirir una nave, o si se iniciaron conversaciones para deshacer los acuerdos de colaboración recomprando las acciones adquiridas por la demandada. En 2017, después de haber arrebatado al cliente que nos ocupa, se reanudaron conversaciones para la integración. Así las cosas, el contexto se mantuvo invariable al tiempo de los hechos reprochados, pues la demandada seguía teniendo acciones de la actora y seguía manteniendo un representante en el consejo de administración, siendo la situación al tiempo del eventual acto desleal reprochado que constituye el título de imputación, que no había cambiado.

22.- La dispensa de competencia está regulada entre las potestades de la junta general de la sociedad. La doctrina científica ha considerado que la regulación es un elemento distorsionador de la imperatividad de la materia establecida con carácter general, y resulta contradictoria con las autorizaciones permitidas, generando dudas interpretativas que deben ser resueltas en cada caso concreto. Sea como fuere, partimos de una norma que regula una materia con carácter general, y después, unas excepciones sometidas a requisitos de forma y fondo.

23.- En nuestro caso, comenzamos haciendo ver que no se ha hecho cuestión sobre la adopción del acuerdo por la Junta general como órgano competente, por lo que no es este el aspecto que genera el problema.

24.- Consideramos también que el acuerdo de dispensa no es dañino, en el sentido de inocuo, que es el requisito que establece la regulación. Valoramos que la dispensa quedó establecida en favor, no de un concreto administrador, sino en favor de todas las sociedades/administradores que formaron la mercantil, precisamente porque el contexto era que todas ellas eran ya editoras y distribuidoras de prensa, y buscaban llevar a efecto un proceso de fusión del negocio de distribución. Concedida la dispensa de competencia para todos, no se generaba un problema de autorización concreta en favor de unos para con los otros, lo que incluso habría sido posible, pero simplemente, no se daba en el caso concreto. Recordamos que, en la concreta regulación de la dispensa de competencia, el precepto determinante es el apartado 3 cuando dice que "3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general".No estamos en el caso de un acuerdo dañino para la mercantil porque es una regulación general autorizando la competencia a todos los administradores, y no a uno en concreto. Tampoco es el supuesto excepcional de conducta dañina pero autorizada a un concreto administrador, sopesando y valorando con carácter previo que los posibles daños quedaran compensados por el beneficio previsto por la actuación esperable del administrador "fichado".

25.- Dado que la dispensa es inocua y no se ha planteado cuestión procedimental sobre la adopción del acuerdo, nos resta decidir sobre su alcance. Debemos resolver si debe o no considerarse amparada la conducta reprochada de captación de un cliente que antes lo era de otra de las sociedades integrante de la mercantil. Y llegados a este punto, tras amplia deliberación, la Sala obtiene el convencimiento de que la dispensa general de competencia no puede ser limitada a considerar que lo permitido es únicamente la lucha por clientes externos que no lo fuesen antes de los propios integrantes de la mercantil, por lo que nuestro convencimiento sobre el alcance de la dispensa es distinto del que ha obtenido la juez de instancia, lo que va a determinar la estimación del recurso de apelación.

26.- A partir de aquí, no es necesario analizar si se vulneró la teoría de los actos propios porque en el año 2014 también hubiese una captación del cliente Diario Sport, que fue consentida, lo que es respondido sosteniendo que en el tiempo de un año el cliente retornó con la sociedad afectada, y que además, la sociedad decidió no accionar por razones de oportunidad, dado que la situación se había solucionado y seguían inmersos en nuevas conversaciones para conseguir la fusión del negocio de distribución. Nuestro convencimiento es que la dispensa autorizaba a competir con los demás socios y por sus clientes, y que semejante conducta prevista con carácter general y por órgano competente, no estaba pergeñada en favor de ningún concreto administrador, por lo que debiendo entenderse permitida, la cuestión resulta ser intrascendente. No era necesaria una autorización específica, ni comunicar previamente una situación de conflicto, porque el alcance de la dispensa general de competencia habilitaba desde el inicio a todos para competir por todos los clientes, al margen de su procedencia. Estamos en presencia de una dispensa habilitante para una competencia ilimitada en favor de todos. Por eso, también resultaba intrascendente el debate sobre de quien fue la iniciativa para que la demandada terminase por contratar al cliente EL CAPITAL, aunque no dejemos de hacer ver que tampoco se ha acreditado nada mas allá que la voluntad del cliente de cambiar de proveedor de servicios.

27.- Creemos que la autorización para competir tenía sentido en la medida en que detrás de los socios existían editores, todos ellos dedicados al mismo negocio. En nuestra consideración, el acuerdo de dispensa fue adoptado de manera válida, sin posibilidad de entender que estuviese afectado por problemas de falta de transparencia, y sin que se nos explique por qué los socios solo podían competir por nuevos clientes y no por los de los demás, lo que siendo posible, no fue así regulado de manera expresa.

28.- Durante un tiempo, el proceso de integración se frustró, pero el Grupo La Voz de Galicia y su administrador codemandado mantuvieron sus respectivas condiciones de representante y miembro del Consejo de administración y su participación en la mercantil BOREAL, de manera que no se puso fin a la situación ejercitando acciones de cese previstas en la regulación legal. Posteriormente, sabemos que se reanudaron conversaciones para reintentar una integración, por lo que lo importante es que no hubo un cambio en el contexto en el que la dispensa fue concedida, ni acciones para dejarla sin efecto.

29.- Algo parecido sucede con la transacción extrajudicial invocada por la apelante en función del acuerdo de Junta General de 13 de junio 2017, y que la actora sostiene que no es posible asumir, al no constar de manera expresa, como exigiría el artículo 1815 al establecer que "La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras".Efectivamente, consideramos que la aprobación de cuentas y cambio de órgano de administración, con aprobación incluso de la gestión de los administradores salientes, no supuso una transacción expresa, en materia donde el artículo 236.2 de la LSC dice que "2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".Pero en nuestro criterio, no era necesaria la renuncia al ejercicio de acciones, ni la convalidación o blindaje de la actuación de los administradores, pues el alcance de la dispensa, simplemente hacia perfectamente válida la conducta reprochada, sin ser necesario convalidarla, por lo que el recurso debe ser estimado, con el resultado de que la sentencia de instancia debió ser desestimatoria de la demanda.

CUARTO.- Costas de la primera instancia.

30.- De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas procesales relativas a la primera instancia deben ser impuestas a la actora, que finalmente ha visto desestimadas sus pretensiones.

QUINTO.- Costas del recurso de apelación u depósito.

31.- La estimación del recurso determina que no haya lugar a especial pronunciamiento sobre las costas procesales en función del artículo 398 de la LEC, en la redacción aplicable a este procedimiento anterior a la entrada en vigor del RD-Ley 6/2023.

32.-Procede acordar la devolución del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición transitoria 15ª de la LOPJ.