PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso
I.-)El Procurador D. Eduardo Entralla Martínez, en representación de Dª. Marí Luz y D. Joaquín, presentó demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A.. Se relata que los demandantes adquirieron 200 títulos de obligaciones subordinadas de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.. Esa entidad fue objeto de resolución por decisión del FROB de 7 de junio de 2012. Con ello, los demandantes se convirtieron en propietarios de unos títulos sin valor alguno. Los demandantes son jubilados y carecen de conocimientos en materia financiera. El Sr. Joaquín había sido trabajador de "BANCO POPULAR", y cuando esta emisión salió al mercado recibió información de que se trataba de un producto totalmente seguro, destinado a los mejores clientes de la entidad. Los demandantes invirtieron 200.000 euros en fecha 19 de octubre de 2011, tras cancelar un depósito a plazo fijo. Se vendió como un producto de ahorro garantizado y con vencimiento, con un rendimiento trimestral de intereses al 8%.
Se solicitaba Sentencia por la que se declarase: 1º.- La anulabilidad, por error y dolo quevició el consentimiento de Dª. Marí Luz y D. Joaquín, en base a los artículos 1261, 1265, 1266, 1269 y 1270 del Código Civil (en adelante, CC) , de la orden de suscripción de 200 títulos de obligaciones subordinadas de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." (hoy BANCO DE SANTANDER, S.A.), denominadas concretamente "OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR VT. 10-21 NUM000", por un importe nominal total de 200.000 euros. 2º.- Subsidiariamente, se declaraseel incumplimiento negligente y/o doloso de la obligación de información en la comercialización de los títulos, así como el incumplimiento culposo y/o negligente del contrato de gestión, así como la infracción de los deberes de diligencia, lealtad e información de la entidad financiera respecto a los mismos contratos ya mencionados, así como del falseamiento civil de cuentas y apariencia de solvencia hasta la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 a Dª. Marí Luz y D. Joaquín, en base a los arts. 1101, 1124, 1258 del CC; los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, art. 74.2 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero; y arts. 8, 12.1, 18.2, 19, y 20.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Y, en virtud de tales declaraciones, se condenase a BANCO DE SANTANDER, S.A.: 1º.- A estar y pasar por las mismas (ya sea con carácter principal o subsidiario). 2º.- A pagar a Dª. Marí Luz y D. Joaquín el importe desembolsado en dicha suscripción (esto es, 200.000 euros), más intereses legales desde el día de la suscripción hasta Sentencia, descontando los importes percibidos como consecuencia de la adquisición de las referidas "OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR VT. 10-21 ",y los intereses legales de los mismos desde el día en que se abonaron. 3º.- A pagar las costas del procedimiento.
II.-)La Procuradora Dª. Cari Pascuet Soler, en representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., presentó contestación a la demanda. En síntesis, se alega que las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes son unos títulos a renta fija en los que el rendimiento previsto a percibir por los titulares pasados 10 años sería de 165.000 euros. El riesgo de pérdida de capital era una contrapartida a la alta rentabilidad. Los demandantes llegaron a percibir unos rendimientos del 45,1% del capital invertido. En este caso, los actores pretenden desplazar sobre el banco el riesgo de su inversión. La resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. no fue tomada por la propia entidad, sino que se trató de una decisión administrativa de obligado cumplimiento. Los demandantes habrían podido vender sus títulos. En cuanto a la acción de nulidad que se ejercita, la misma estaría caducada. Los actores recibieron una información adecuada sobre el riesgo que estaban asumiendo. El riesgo era el típico y consustancial de las obligaciones subordinadas, esto es, el riesgo de subordinación. El error en que habrían caído los demandantes, caso de existir, sería inexcusable. En cuanto a la acción indemnizatoria, no se dan los requisitos del art. 1101 CC. El supuesto incumplimiento en que según la demanda habría incurrido la entidad emisora habría sido anterior a la celebración del contrato. La parte demandante pretende burlar los efectos de la caducidad de la acción buscando los mismos efectos mediante el ejercicio de la acción prevista en el art. 1101 CC. La acción indemnizatoria está prescrita. No hubo incumplimiento de contrato. No se generó propiamente perjuicio para los demandantes. No cabe apreciar nexo causal entre la actuación de la entidad emisora y el resultado final de iliquidez de las obligaciones subordinadas. En todo caso, si se estimase la acción indemnizatoria habría que descontar los rendimientos brutos percibidos. Se niega que en este caso exista conflicto de intereses.
Con todo ello, se solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda presentada, con imposición de costas a la parte actora.
III.-)La sentencia de instancia estimó la demanda, por considerar que la acción de nulidad no estaba caducada, y por entender que en este caso concurrió vicio de consentimiento (error) en la contratación. Se declaró la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada de 26 de septiembre de 2011, por nominal de 200.000 euros y vencimiento en el mes de octubre de 2021. Se condenó a la demanda a la restitución de las obligaciones, debiendo devolver el precio abonado por los actores, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, siendo extensiva a la parte actora la obligación recíproca de restituir los rendimientos obtenidos más los intereses legales, con expresa imposición de costas a la demandada.
IV.-)La representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. se alza contra aquella resolución. Se alega que la acción de anulabilidad se encuentra caducada. Se alega error en la valoración de la prueba. Se sostiene que en este caso no concurren los requisitos para estimar la acción de anulabilidad. Se muestra oposición al pronunciamiento sobre costas. Con ello, se solicita Sentencia estimatoria del recurso, revocando y dejando sin efecto la sentencia dictada, y en su lugar se desestime la demanda, con imposición de costas a la actora.
V.-)La representación de Dª. Marí Luz y D. Joaquín muestra oposición al recurso presentado. La acción de nulidad no está caducada. Se niega que exista error en la valoración de la prueba por el juez de instancia. En este caso concurren los requisitos para la estimación de la acción de nulidad. En cuanto a las costas, conforme al principio de vencimiento, las mismas han de recaer sobre la parte demandada. Con todo ello, se solicita Sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia dictada.
SEGUNDO.- Sobre las obligaciones subordinadas
Las llamadas "obligaciones subordinadas" se emiten conforme a la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV), posteriormente sustituida por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Actualmente, están recogidas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Ley de Sociedades de Capital (arts. 401 y ss.). Además, quedaban sujetas a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (posteriormente derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito), y a la Ley 13/1992, de 1 de julio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras.
En puridad, no resulta sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Comparten con las participaciones preferentes la definición de "híbrido financiero", entendiendo por tal una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Se trata de un instrumento de deuda, esto es, un producto que reconoce o crea una deuda contra su emisor, a favor del inversor, y que cotiza en el mercado secundario.
Las obligaciones subordinadas, como ha puesto de relieve la doctrina y la jurisprudencia, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito. Estos productos se caracterizan porque, en caso de quiebra o liquidación de la entidad, tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores, y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes. Uno de los requisitos de la deuda subordinada es que los fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso. Podrá autorizarse el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada. Por ello, la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario. Se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorumsufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados. Se trata de una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del Derecho Civil. Como contrapartida, el precio de la postergación lo constituye el devengo de unos intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada. Es decir, a menor seguridad de tales obligaciones, debido a su carácter subordinado, mayor ha de ser la rentabilidad de las mismas (Sánchez Calero).
TERCERO.- Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de las acciones ejercitadas en este pleito. STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020 )
No se ha cuestionado por las partes que, en fecha 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores. La Junta Única de Resolución (JUR) concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad, y aprobó el dispositivo de resolución.
Aquella decisión implicó tener por amortizadas todas las acciones de la entidad. Previamente, los instrumentos de capital se habían convertido también en acciones. Y, una vez amortizadas todas las acciones, las mismas se vendieron a BANCO SANTANDER, S.A.. Entre dichos instrumentos de capital que se convirtieron en acciones se encontraban las obligaciones subordinadas de las que era titulares los ahora demandantes/apelados, y a las que se refiere este proceso.
La decisión de resolver BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se basó en Ley 11/2015, que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.
Todo el proceso de resolución se encomienda a autoridades administrativas, en concreto a la JUR, como entidad europea encargada de decidir sobre la resolución, y al FROB, encargado de ejecutar las medidas de resolución que procedan.
Los arts. 26 y ss. de la Ley 11/2015 regulan la venta del negocio de la entidad, y en el capítulo IV se regula la amortización de los instrumentos de capital, que son ejecutados por el FROB y se consideran actos administrativos.
Por lo tanto, en la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la Resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo, con fecha 6 de junio del 2017, ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento.
Más allá de estas circunstancias, que constituyen hechos notorios, cabe plantearse si dicha normativa sobre asunción de pérdidas por accionistas y titulares de instrumentos de capital es aplicable sin excepción a todos ellos, o si por el contrario pueden verse eximidos de ella aquellos accionistas que han adquirido acciones en una oferta publica basada en la inexactitud del folleto, u obligacionistas que han suscrito instrumentos de capital sin la debida información sobre sus características y riesgos. Y cabe plantear si, en tales casos, esos titulares de acciones u obligaciones pueden ejercitar una acción de nulidad o responsabilidad.
En principio, si un inversor minorista adquiere un producto de inversión complejo, como podría ser las obligaciones subordinadas,sin recibir la debida información, podría instar la nulidad de la contratación por error en el consentimiento ( arts. 79 y 79 bis LMV, vigentes en el momento de la suscripción, y arts. 1300 y ss. CC) . Sn embargo, cabría plantearse si tal normativa era compatible o no con la Directiva 2014/59/UE.
La Audiencia Provincial de A Coruña planteó a tal efecto una cuestión prejudicial ante el TJUE, mediante Auto de 28 de julio de 2020. Y el TJUE resolvió tal cuestión mediante Sentencia de 5 de mayo del 2022 (asunto C-410/2020), declarando lo siguiente:
"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."
En la fundamentación jurídica de la Sentencia, el TJUE razonaba lo siguiente:
"41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C 174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.
46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.
47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C 258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C 752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).
48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.
49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.
50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."
CUARTO.- La STJUE de 5 de septiembre de 2024 (asuntos C-775/22 , C-779/22 y C-794/22 )
Y, respecto de otros instrumentos de capital distintos de las acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se ha pronunciado recientemente la STJUE de 5 de septiembre de 2024 (asuntos acumulados C-775/22 , C-779/22 y C-794/22 ),sobre acciones de nulidad por vicio del consentimiento o de responsabilidad ejercitadas con fundamento en la información defectuosa y errónea proporcionada al comercializarse los mencionados productos financieros, posteriormente convertidos en acciones. Todas estas cuestiones se plantearon por el Tribunal Supremo mediante Auto de 15 de diciembre de 2022. El TJUE alcanza una conclusión igual a la explicada en la Sentencia de 5 de mayo de 2022, concretamente en cuanto a la legitimación de BANCO DE SANTANDER, S.A. en su calidad de sucesor en el proceso de reestructuración bancaria de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..
La cuestión C-779/22 se centra en las participaciones preferentes que se convierten en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.. La cuestión C-775/22 se refiere a una acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas emitidas por BANCO POPLAR ESPAÑOL, S.A., ejercitada con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, acordadas en el procedimiento de resolución de la entidad. Las acciones resultantes de esa conversión fueron inmediatamente transmitidas a BANCO DE SANTANDER, S.A., sin haber sido objeto de amortización. La cuestión C-794/22 versa sobre comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, que acabaron convirtiéndose en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución.
Pues bien, en esta Sentencia el TJUE declara:
"1) Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
2) Las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."
En definitiva, el TJUE ha declarado que las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar contra la entidad sucesora acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución de la sociedad emisora de los títulos.
QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta a este caso
No cabe dudar de la relevancia de esta jurisprudencia del TJUE y de la vinculación de este tribual respecto de la misma, conforme al art. 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y, en consecuencia, la pretensión de la parte demandante no puede ser estimada. Las obligaciones subordinadas titularidad de Dª. Marí Luz y D. Joaquín fueron convertidas en acciones, en ejecución de las decisiones de los organismos competentes que ordenaron la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.. Tales acciones fueron amortizadas y vendidas a BANCO SANTANDER, S.A.. Conforme a la Sentencia del TJUE que acaba de citarse, los ahora apelados no pueden ejercitar ninguna acción de nulidad de la adquisición contra la entidad sucesora, por mucho que en su momento no hubieran recibido la información adecuada cuando realizaron la inversión, ni tampoco ninguna acción de responsabilidad por tal motivo.
La prevalencia del Derecho de la Unión Europea fue destacada por el propio TJUE, en su Sentencia de 9 de septiembre de 2021 (C-107/19): "45 Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C 573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada)."
Y la aplicación de esta doctrina a este caso ha de suponer la estimación del recurso de apelación por falta de legitimación para reclamar la indemnización frente a la entidad sucesora en el proceso de reestructuración bancaria, tanto en cuanto a la acción de nulidad planteada como a la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera, debiendo tener todas estas acciones un tratamiento unitario en supuestos de resolución bancaria, cuyo fundamento común es garantizar la estabilidad del sistema. La falta de legitimación ad causames una institución de orden público que puede incluso ser apreciada de oficio por los jueces y tribunales en cualquier momento del proceso, incluso en apelación o casación ( SSTS nº 603/2021, de 14 de septiembre de 2021; nº 104/2022, de 8 de febrero de 2022; y 916/2024, de 27 de junio de 2024 ; entre otras).
Todo ello ha de conducir a la estimación del recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia, en el sentido de desestimar la demanda presentada.
SEXTO.- Costas de primera instancia
Aunque en este caso la estimación del recurso ha de suponer la desestimación de la demanda, no cabe hacer una aplicación estricta del principio del vencimiento en materia de costas en lo relativo a la primera instancia de este procedimiento ( art. 394 LEC) . La resolución de este recurso se ha basado en la aplicación de las SSTJUE de 5 de mayo de 2022 y, sobre todo, de 5 de septiembre de 2024, ambas posteriores a la interposición de la demanda. Es más, esta propia sección decidió suspender el curso de las actuaciones, para estar a la espera de que pudiesen resolverse por el TJUE las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo. Estas circunstancias constituyen signos evidentes de las dudas de derecho que concurrían en este caso. Y ello ha de servir para aplicar la excepción prevista en el art. 394 LEC para el principio del vencimiento en materia de costas. En consecuencia, no procederá imponer condena en costas a ninguna de las partes, en lo referido a la primera instancia.
En el mismo sentido, véase la Sentencia de la Sec. 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 63/2025, de 5 de febrero de 2025.
SÉPTIMO.- Costas de segunda instancia
Conforme al art. 398.2 LEC, la estimación del recurso de apelación conllevará que no se adopte pronunciamiento expreso sobre costas de la segunda instancia.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación
