Sentencia Civil 707/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 660/2023 de 22 de mayo del 2025

Primero.- Sobre la validez de la cláusula de apertura.

El motivo va a ser desestimado.

Recientemente recayó STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y para responder a la cuestión prejudicial planteada resolvía el TJUE lo siguiente:

2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Y todo ello en base a los siguientes argumentos que no podíamos sino compartir plenamente:

59 En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 45).

60 Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

61 De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

62 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).

63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

65 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43).

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

En este contexto vemos que la cláusula CUARTA inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2006 vemos que su redacción es la siguiente:

"Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0Ž60% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 240Ž40 Euros)) que se liquida y se abona en el acto por la parte prestataria al banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla".

Aunque escueta la cláusula es perfectamente clara y comprensible y se cifra en una cantidad fija y en una sola vez lo que permite a su vez tener perfecto conocimiento al consumidor de su alcance jurídico y su relevancia económica sin ulteriores esfuerzos.

Partamos de que, contradiciendo la doctrina hasta entonces imperante del Tribunal Supremo, se descarta por el TJUE que integre el denominado "objeto principal del contrato" que según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 haría que quedase excluido del control de abusividad, la misma ha de ajustarse a las exigencias del artículo 5 en sus apartados 1. 2º y 2. 2º de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En el referido precepto se exige con el carácter imperativo que proclama el artículo 2 de la misma norma que las comisiones bancarias se correspondan con servicios efectivamente prestados o con gastos habidos. La vulneración de esta norma supone la aplicación del artículo 3.1 de la Directiva, por determinar un importante desequilibrio de prestaciones, y su consiguiente declaración de nulidad al amparo de la citada normativa y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Si bien se trata de una cuestión probatoria, siendo la carga de que tales gastos o servicios son reales y ajustados a la cuantía de la comisión, tal y como resuelve el TJUE en la sentencia reproducida y consagra el artículo 8 de la Ley 2/2009, del empresario.

En el presente se exponen de forma genérica a través de la contestación a la demanda la existencia de los servicios y/o gastos que la comisión pretende cubrir así como unas argumentaciones jurídicas, sin justificar en el caso concreto los servicios realizados que implicaban la necesidad o procedencia del devengo de la comisión en cuestión. Sin embargo deben descartarse los argumentos expuestos en la contestación, ya que en la clausula se declara que se devenga la comisión por el sólo hecho de la formalización del préstamo, por lo que en modo alguno se vincula ni a la realidad ni al importe de tales gastos, servicios o gestiones que pudiere haber realizado el banco.

Así vemos que, contradiciendo la doctrina hasta entonces imperante del Tribunal Supremo, se descarta por el TJUE que integre el denominado "objeto principal del contrato" o "precio del contrato" ya que de seguirse el criterio del Supremo esto haría que, según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, quedase excluido del control de abusividad, y por ello respecto de la cláusula de apertura y para valorar su abusividad no podía examinarse si se ajustaba o no a las exigencias del artículo 5 en sus apartados 1. 2º y 2. 2º de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En el referido precepto se exige con el carácter imperativo que proclama el artículo 2 de la misma norma, que las comisiones bancarias se correspondan con servicios efectivamente prestados o con gastos habidos. La vulneración de esta norma supone así tras la STJUE citada, la aplicación del artículo 3.1 de la Directiva, por determinar un importante desequilibrio de prestaciones, y su consiguiente declaración de nulidad al amparo de la citada normativa y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Si bien se trata de una cuestión probatoria, siendo la carga de que tales gastos o servicios son reales y ajustados a la cuantía de la comisión, -tal y como resuelve el TJUE en la sentencia reproducida y consagra el artículo 8 de la Ley 2/2009-, del empresario.

En el presente no se exponen a través de la contestación a la demanda argumentaciones jurídicas, o justificación en el caso concreto los servicios realizados que implicaban la necesidad o procedencia del devengo de la comisión en cuestión.

Por ello, siguiendo el criterio mantenido hasta ahora -y que ya adelantábamos que no variamos- debe estimarse la demanda en este punto ya que en la cláusula se declara que se devenga la comisión por el sólo hecho de la formalización del préstamo, por lo que en modo alguno se vincula ni a la realidad ni al importe de tales gastos, servicios o gestiones que pudiere haber realizado el banco.

En este panorama ha recaído nueva STJUE, esta de 16 de marzo de 2023 en donde a juicio de este Tribunal se desprende con claridad meridiana de la literalidad de la misma que en nada se ha cambiado la posición mantenida hasta ahora, por cuanto que ni siquiera matización alguna se puede observar respecto de la ya reproducida. Destacamos los siguientes párrafos (la negrita es nuestra):

49. Según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de « cláusula abusiva», al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 73).

50. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 74).

51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

52. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 76).

53. El órgano jurisdiccional remitente y la entidad bancaria estiman que los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), se vieron influidos por la exposición errónea tanto de la normativa española como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo realizada en la petición de decisión prejudicial del asunto C-224/19 , al no haber descrito el órgano jurisdiccional remitente de aquel asunto la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias.

54. Además, el Tribunal Supremo señala en su auto de remisión que podría existir una tensión entre, en esencia, los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), y el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 ).

55. Proceder recordar a ese respecto que, en el apartado 78 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), el Tribunal de Justicia señaló que, según lo indicado por uno de los órganos jurisdiccionales remitentes de aquellos asuntos, la Ley 2/2009 exigía que las comisiones y gastos repercutidos al cliente respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

56. Basándose en esas indicaciones, y con arreglo a los principios que se han recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha declarado, en esencia, que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

57. Una vez precisado lo anterior, la valoración de la posible existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes por lo que concierne al cobro de la comisión de apertura, cuyo destino, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario debe efectuarse por el juez competente, a la luz del conjunto de criterios fijados por la jurisprudencia reiterada que se ha recordado en los apartados 49 a 52 de la presente sentencia.

58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 ), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.

59. Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

60. Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva.

61. Habida cuenta de los motivos anteriores, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

No obstante parece que la contundencia y continuidad que sí aprecia este Tribunal no es compartida por el Tribunal Supremo en su STS de 29 de mayo de 2023, ya que recientemente ha declarado válida una comisión de apertura con los siguientes argumentos (la negrita es nuestra):

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Del examen de ambas resoluciones podemos extraer lo siguiente:

En primer lugar, y aunque este Tribunal ha hecho ímprobos esfuerzos para compatibilizar lo que resuelven ambas sentencias, llegamos a la inevitable conclusión de que mantienen posiciones diferenciadas que se ubican en una abierta contradicción. Una discrepancia que estimamos que, aunque pudiere parecer que es resoluble porque aparentemente el Tribunal Supremo aplica sólo parcialmente los requisitos que fija el Tribunal de Luxemburgo para juzgar la validez de la clausula, en realidad la posición del Supremo no admite matización de ningún tipo que pudiere en un futuro hacerlas compatibles.

Así destacábamos en negrita en la sentencia de Supremo que el examen que hace de la proporcionalidad de la clausula se limita -y eso parece difícilmente cuestionable- a un examen de su relación o cuota con el principal del préstamo, y a su vez a su comparación con el "coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet" y alude que "dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Análisis aparte merecerían dos aspectos que solo apuntamos y que son: por una parte que no se cite la fuente, lo que es muy poco habitual y simplemente se diga que es una cifra "accesible por internet", y por otra que el "coste medio" no sea una cifra en concreto sino un intervalo, algo también extraño -por poco habitual- a juicio de este Tribunal. Debe así tenerse en cuenta que pareciendo que se refiere al concepto de media aritmética ésta es siempre una cifra, no un intervalo, y así se desprende incluso de su definición en el diccionario de la RAE:

Resultado de dividir la suma de varias cantidades por el número de ellas.

Mas prescindiendo de estas puntualizaciones, debemos recordar que en reiterados pasajes la STJUE destaca que el examen de proporcionalidad debe también incidir en la circunstancia -muy relevante y que puede dar lugar a la nulidad de la clausula-, de que la misma obedezca o no a unos servicios efectivamente prestados en la operación de préstamo. Sin ánimo de reproducir todos los pasajes ya destacados en negrita supra,sí que vamos a destacar uno del párrafo 51 que indicaba que la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor.

Efectivamente ningún análisis se hace en la resolución del Supremo sobre otro aspecto que no sea la relación de su importe con el del principal, y aunque es cierto que la compara también con los habituales en el sector, se enmarca dentro del mismo control de abusividad.

Nada aborda sin embargo sobre la cuestión -en la que se sustentaba la declaración de abusividad de las clausulas de comisión de apertura por éste y la inmensa mayoría de los Tribunales- que es su correspondencia o no con unos servicios efectivamente prestados en el seno de la operación de préstamo, y que en caso de no hacerse, como ha sucedido, nos llevaría al escenario que el TJUE considera incorrecto cual es que (párrafo 60) se llegue a la conclusión de que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional.

Intentando armonizar ambas resoluciones, este Tribunal abordó la posibilidad de que la conjunción adversativa "o" de los párrafos 59 y 60 de la STJUE pudiere haber sido interpretada por el Tribunal Supremo como que es válida toda clausula en la que no concurran cumulativamente las dos circunstancias que determinan su falta de proporción, pero ello nos enfrentaría a una situación que sería absolutamente insólita ya que se trataría de una clausula que precisa para ser nula que concurran dos causas de nulidad, siendo insuficiente con una sólo, ya que si ha de pasar uno u otro control, ésta y no otra sería la consecuencia lógica.

Por todo lo anterior y aunque este Tribunal siempre procura ajustarse a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para velar por los principios de seguridad jurídica e igualdad así como para preservar la previsibilidad de las resoluciones, debe discrepar de lo resuelto por la misma, ya que aunque no es una doctrina que expresamente se aparte de lo resuelto por el TJUE, en la omisión del análisis de la efectiva correspondencia de la comisión devengada con unos servicios prestados dentro de la operación de préstamo (y no puede justificarse por la falta de alegación al respecto pues el examen puede hacerse de oficio según reiterada e indiscutible jurisprudencia del TJUE y recordada en los asuntos acumulados C-693/19, SPV Proyect1503, y C- 831/19) se encuentra una incompatibilidad de pronunciamientos que nos obligan a decantarnos por uno de ellos, y lo hacemos por la jurisprudencia del TJUE por las siguientes razones:

En primer lugar por la propia autoridad de sus argumentos que consideramos más ajustados a la normativa nacional y comunitaria de clausulas abusivas y comisiones bancarias, ya que no puede olvidarse que la exigencia de que las comisiones obedezcan a servicios realmente prestados no es una mera creación jurisprudencial, como indicábamos supra,y eso lo recuerda el propio TJUE en el párrafo 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020 ya reproducida, pues señala que según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

En segundo lugar porque la Sentencia del Tribunal Supremo aun no ha sido reiterada y por tanto ni siquiera conforma el concepto de jurisprudencia del artículo 1.6. del Código Civil.

Y en tercer lugar porque en cualquier caso y aunque se consolidase como doctrina jurisprudencial, no es vinculante para este Tribunal a diferencia de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sí lo es como estipula el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia que indica que las sentencias prejudiciales son obligatorias.

Así se desprende también de la STJUE de 30 de septiembre de 2003 (asunto C-224/01) en en que concluye que la infracción de su jurisprudencia se asimila al incumplimiento de una obligación de Derecho de la Unión:

En todo caso, una violación del Derecho comunitario está suficientemente caracterizada cuando la resolución de que se trate se haya dictado con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.

Ha de tenerse presente además que una sentencia que resuelve una cuestión prejudicial además es firme desde el mismo día de su pronunciamiento, por lo que adquiere la autoridad de cosa juzgada formal, extendiéndose su efecto vinculante tanto a la parte dispositiva como a la motivación que lleva a la misma.

Segundo.- Sobre las costas en caso de haberse ya reclamado por otras cláusulas de la misma escritura en otros procedimientos.

El motivo ha de ser desestimado.

El argumento de la apelante es muy endeble, entre otras razones porque la acumulación de autos también puede solicitarse por la propia demandada como se desprende claramente del artículo 75 LEC.

A mayor abundamiento, y para los supuestos en que conste debidamente alegada y demostrada la pendencia de otro u otros procedimientos de condiciones generales de la contratación, y sobre la misma escritura el criterio de este Tribunal es el siguiente:

a) Sobre el fraude de ley

En primer lugar se podría considerar de aplicación el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que establece:

2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

El Tribunal Supremo, sin embargo, ha aplicado en referido precepto en supuestos muy concretos en que se realizaba una actividad procesal para finalidades distintas de aquellas que le son propias, como sucedía en el ATS de 1 de marzo de 2017 ponente IGNACIO SANCHO GARGALLO que ante la sucesiva presentación de querellas y recusaciones por parte de un abogado cuando las resoluciones no eran de su agrado, resolvió:

Además, se aprecia que los escritos presentados por dicha parte, y las peticiones que en ellos se contienen, se encuadran, según se deduce de su confuso contenido, dentro de lo que viene siendo la conducta procesal de la parte recurrente ante resoluciones judiciales adversas, que consiste en acudir de una manera reiterada al planteamiento de querellas y recusaciones para unos fines que no le son propios.

Por su parte la STS de 23 de enero de 1999 recuerda:

No cabe duda de que el fraude procesal viene a representar una manifestación del fraude de ley, existiendo entre ambos una notoria semejanza, pudiendo ser comprendidas ambas en la norma del apartado 4 del artículo 6 del Código Civil , y en punto a su existencia exigen la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan, habiéndose declarado así por uniforme doctrina jurisprudencial de la Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de fechas de 6 de Febrero de 1.957 , 1 de Abril de 1.965 , 1 de Febrero de 1.990 y 20 de Junio de 1.991 , cuya exigencia se encuentra presente en la definición que del "fraude de ley" se hace en la indicada norma, por tanto, los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de "fraude de ley", cabe esquematizarles, recopilando la doctrina referida, así: que el acto o actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. De lo expuesto, es de decir, como resumen, que el "fraude legal" se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir, designada como "norma eludible o soslayable)

Y el Tribunal Constitucional establece en su STC de 6 de Abril de 1.988:

El fraude de ley exige, además, una clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el ordenamiento jurídico, utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado.

No se aprecia que exista fraude en modo alguno siguiendo las pautas marcadas por la jurisprudencia, pues no se observa que la desacumulación de acciones vaya contra el fin práctico de ninguna norma ya que no existe ninguna que imponga a las partes velar por el principio de economía procesal. Para alcanzar así esta conclusión ha de tenerse presente el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia citada en donde se interponían simultáneamente declarativos y acción hipotecaria del 131 LH sin esperar al resultado de aquéllos, supuesto asimilable al presente.

Por otra parte, esta argumentación no se apoyaría en ninguna norma sino en la ausencia de cualquier obligación de acumulación que bien pudo establecerse por el legislador procesal en similares términos a los que dispone el artículo 400 LEC respecto a las pretensiones que se sustenten en diferentes argumentos, pero que no se ha hecho, siendo este silencio claramente ilustrativo de una mens legisfavorable a la libertad de la parte actora o potencialmente actora, si bien siempre supeditada a que la contraparte esté de acuerdo y lo exteriorice con su inactividad frente a la desacumulación, no acudiendo al mecanismo que prevé el artículo 75 LEC, que también prevé que pueda acordarla de oficio el Tribunal, con lo que ese presunto perjuicio a la Administración de Justicia no puede acaecer por la sola acción del demandante.

En conclusión una situación de desacumulación presuntamente "indebida" existe cuando ambas partes lo consienten y el Tribunal no considera oportuno ponerle fin.

Finalmente y enlazando con la doctrina del Tribunal Constitucional, no se observa que se haya obtenido ningún resultado contrario al querido por las normas reguladoras de las condenas en costas que pretenden indemnizar a quien se haya visto abocado a la necesidad de acudir a un procedimiento siendo estimada su pretensión o al que lo haya sufrido sin fundamento, sólo existe una o varias condenas en costas, acordes todas con la situación procesal consentida por ambas partes y admitida por el Tribunal.

b) Sobre la mala fe procesal.

Entendemos igualmente que sería procedente que se impusieran las costas a la entidad predisponente, dando por reproducidos al respecto los argumentos que exponía la AP de Almería en la Sentencia 571/2020, en donde se invocaba específicamente la mala fe procesal y en la que se sostenía:

Se trata ciertamente de una argumentación poco habitual y que este tribunal tampoco comparte. Debe para ello partirse de que la interdicción general de la mala fe no sólo procesal del 247 LEC sino en el desenvolvimiento en general de las relaciones jurídicas, del 7.2 CC, es una clausula de cierre que intenta reprimir aquellos comportamientos que aparentemente amparados en una norma vigente buscan o causande facto un perjuicio o sacrificio a terceros que excede del propio de la relación jurídica en la que se inserta.

En el ámbito del derecho procesal se pretende dar igualmente una fórmula abierta porque serían inabarcables los supuestos en que las partes de un procedimiento pudieren utilizar torticeramente los también innumerables mecanismos que la propia ley dispone para la adecuada defensa de sus intereses, desde recursos, recusaciones, peticiones de suspensión, renuncias, etc. Y en la base de toda actuación contraria a la buena fe se encuentra que genera cierto perjuicio a la contraparte por cuanto que nada puede hacer para impedirlo, o pudiendo hacerlo, le ha sido denegado.

Así que, aun cuando pudieran darse por ciertos a los meros efectos dialécticos que muchas actuaciones procesales con carácter general se realizan con el ánimo de perjudicar directa o indirectamente a la contraparte, como consecuencia necesaria de un correlativo beneficio propio o simplemente como única finalidad pretendida, no puede admitirse que ello vulnere la buena fe cuando se trata de actuaciones que entran dentro de la regularidad y que están íntimamente vinculadas con el derecho a una adecuada defensa, como puede ser el derecho a recurrir o a oponerse. La ausencia de fundamento, que no el acto en sí, es lo que hace que en materia de costas se ofrezca una adecuada adecuada respuesta en tales casos.

Por otra parte están esas actuaciones erróneas o que se desvían aparentemente de la norma a la hora de conformar adecuadamente la litis, y que van desde la presentación ante tribunal incompetente, la inadecuación del procedimiento, la incorrecta fijación de la cuantía, la incorrecta acumulación o la falta de ella, como sucede en el presente, por poner sólo unos ejemplos. Se trata de actuaciones de las partes que pueden efectivamente dar lugar o exigir actuaciones adicionales de la contraparte para corregirlas.

Éste, en cualquier caso, no sería el momento procesal oportuno para discutirlo, si bien tales actuaciones adicionales provocadas por propio error -voluntario o no-, sería efectivamente cuestionable que pretendieran incluirse en la tasación de costas, en caso de que se hubieran subsanado. Pero lo que desde luego no puede compartirse con la recurrente es que la falta de utilización por la misma parte que invoca la mala fe de los mecanismos correctores de esos "errores" -aun intencionados- de la contraparte y que hemos enumerado sin ánimo exhausitivo -la solicitud desde el primer instante de la acumulación de autos- no puede en modo alguno convertir en contraria a la buena fe la actuación incorrecta en sí, aunque pudiere haber generado un perjuicio en forma de duplicidad de costas.

Así veríamos que no han generado ningún perjuicio a la contraparte, que sólo se habría visto compelida a solicitar su subsanación; a partir de su omisión, el perjuicio subsiguiente ya carecería de cualquier nexo causal con la actuación de la contraparte;

Finalmente diremos que en el caso en concreto de la deliberada desacumulación, a diferencia de la presentación ante el tribunal competente, la cuantía del procedimiento o la misma adecuación del mismo, no es ni siquiera una carga de la actora ya que el 399 y 400 así como el 222 LEC sólo imponen el deber de acumular todos los fundamentos de una misma pretensión, no todas las pretensiones contra el mismo demandado, que tiene, eso sí, la potestad de pedir que se acumulen.

Se trata por tanto, de una facultad que tienen las actoras, y aunque se demostrase que se deja de ejercer torticeramente, difícilmente puede tener incidencia en el ámbito de las costas o en el pronunciamiento de fondo si pudo ser corregida a instancia de la contraparte.

Sentando lo anterior, añadiremos que entre los motivos que puede tener una parte para decidir presentar no una sino dos o más demandas frente a la misma entidad, sin duda puede estar por encima de todos la conveniencia a los meros efectos de costas, ya sea por su posible incremento, ya por la relevancia de las estimaciones de unos y otros en los términos del 394 LEC. No es una motivación en modo alguno torticera por solo el hecho de que se ajuste a su propio interés, ya que no retuerce el alcance de ninguna norma ni desde luego causa perjuicio irremediable, un retraso injustificado o deja a la contraparte en situación de indefensión.

Añadiremos que cabe descartar cualquier abuso de derecho o ejercicio antisocial cuando el mismo ordenamiento ofrece una solución específica al afectado para paliar los efectos de este posible abuso, cual es la solicitud de acumulación.

Junto a ello, en caso contrario y declarando las costas de oficio, se estaría dando una respuesta a una presunta actuación contraria a la buena fe procesal -que coincidimos en que no es descartable que pudiere haberse vulnerado- que no es la prevista en el artículo 247 LEC, por lo que se está creando una consecuencia jurídica distinta, y por tanto una norma distinta.

Por otra parte estimamos que en sede de derecho de los consumidores, como es el presente caso, se trataría de una conclusión que tendría asimismo difícil encaje con la reciente jurisprudencia del TJUE que exige al Estado Español limitar cuando no directamente suprimir la aplicación de la cláusula legal de las "serias dudas de Derecho" del artículo 394 LEC cuando se trate de acciones de nulidad de cláusulas abusivas presentadas por consumidores, por cuanto que sería contrario al principio de eficacia del derecho comunitario. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95, y así lo recoge también el Tribunal Supremo en su STS 472/2020 de 17 de septiembre del Pleno.

Entendemos así que la referida doctrina esencialmente impone una interpretación muy restrictiva de aquellos supuestos en que se pueda estimar no procedente la condena en costas en caso de estimación íntegra o sustancial, que si resulta de aplicación a la fórmula legal específicamente prevista para la condena en costas, a fortioriha de serlo para figuras generales y de tan subsidiaria y residual aplicación como son el fraude de ley, la mala fe o el abuso de derecho.

Ha de tenerse en cuenta que coincidiendo con nuestra argumentación se pronuncia entre otras la Audiencia Provincial de Valladolid en SAP sección 3 de 10 de julio de 2020:

Se trata de una facultad que el artº 72 Lec confiere discrecionalmente a la parte demandante que dispone de diversas acciones frente a un mismo demandado cuando entre aquellas exista un nexo por razón del título o la causa de pedir.

En el supuesto sometido a consideración, la actora había suscrito una póliza hipotecaria junto a la entidad Cajamar, de fecha 11 de marzo de 2008, posteriormente novada mediante escritura de fecha 4 de julio de ese mismo año, incluyéndose en las dos escrituras una estipulación sobre gastos de otorgamiento que han sido merecedoras del reproche judicial en dos procedimientos distintos. Por la defensa de la demandada se imputa a la demandante una conducta procesal constitutiva de mala fe, por cuanto podía haber acumulado las dos acciones que ostentaba en virtud de la indebida imposición de la estipulación en las escrituras negociadas por las partes.

Olvida la recurrente que, como se ha dicho, ningún precepto impone tal acumulación objetivo de acciones, que se confiere como una facultad a la actora, lo que impide apreciar mala fe procesal, que exige una conducta en contradicción con la norma que rige el procedimiento o de los principios que lo inspiran en perjuicio de la otra parte, conforme a lo dispuesto en los artº 7.2 CC y 11 LOPJ .

Pero es que, además de ello, la demanda tuvo en su mano evitar los costes del procedimiento judicial, dando cumplida satisfacción a la actora en la fase prejudicial aceptando la abusividad de una cláusula ya declarada contraria a los derechos de los consumidores desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 , que se invocaba en el escrito de demanda.

No haciéndolo así, e imponiendo a la perjudicada por tal indebida contratación abusiva, debe pechar con las consecuencias anudadas a la necesidad de acudir a impetrar el auxilio judicial conforme a las reglas previstas en el artº 394 Lec , por lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso confirmando íntegramente la resolución impugnada.

Finalmente, desestimar la aplicación de preceptos como el 247 LEC en el caso de que se estime concurrente la mala fe procesal y declarar sin embargo las costas de oficio, no sólo implica determinar unas consecuencias jurídicas no previstas en ninguna norma sino disociar el sancionado (el consumidor, que ha de abonar sus costas) del presunto responsable de las actuaciones contrarias a la buena fe que sería el letrado, pues es hecho notorio que siempre es el mismo el que realiza estas actuaciones, siendo una decisión de indudable origen o inducción por parte del profesional.

c) Sobre el enriquecimiento injusto

Teniendo en cuenta que sólo puede tenerse en cuenta el que se supone experimentaría la parte del procedimiento que es a la que afecta el pronunciamiento sobre costas, no puede predicarse que pueda concurrir en modo alguno porque la condena en cada uno de los procedimientos potencialmente acumulables lo que haría sería compensarle por los gastos en los que ha incurrido en todos y cada uno de ellos, de suerte que ser indemnizado por unos gastos que, de lo contrario, habría de afrontar con cargo a su patrimonio nunca puede conformar un enriquecimiento injusto.

Tercero.- Sobre las costas segunda instancia

Se imponen a la parte apelante por aplicación del artículo 398 LEC, de la misma manera que se ratifican las de primera instancia por estimación íntegra.