Primero.- En el procedimiento de juicio ordinario 1957/2021, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia consta Sentencia de 12 de diciembre de 2022 en cuyo Fallo se dispone lo siguiente:
Segundo.- Consideraba la juzgadora de instancia que siendo consumidora la demandante las cláusulas impugnadas eran nulas aplicando la jurisprudencia imperante.
Tercero.- Con traslado a las partes, presentó CAIXABANK, S.A. recurso de apelación, argumentando que las cláusulas son válidas, que la acción de restitución está prescrita y que la demandante no tiene la condición de consumidora.
Cuarto.- Con traslado a doña Soledad se opone.
Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Primero.- El primer motivo se centra en la condición de consumidora.
El motivo va a ser estimado parcialmente.
Comenzaremos recordando que la finalidad de la operación ha sido destacada por la jurisprudencia de forma unánime e incontrovertida como elemento esencial que referencia la legislación aplicable para determinar la condición de consumidor. Así de desprende tanto del art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como a tenor del art. 3 del TRLGCU. Entre otras muchas STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2017 o STS, Civil sección 1 del 23 de noviembre de 2017.
Destacamos al respecto además que la exposición de motivos del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ha pretendido clarificar el nuevo tenor literal de su Art. 3, con las siguientes frases:
El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros.
Y como destaca la STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2018 se ha introducido una aclaración de lo que se considera por «destinatario final» al señalar la misma exposición de motivos que la intervención en las relaciones de consumo ha de ser «con fines privados».
Debemos partir de que son varias las secciones de distintas Audiencias Provinciales que sostienen que en el derecho comunitario existe una presunción de consumidor en las personas físicas. Citaremos la SAP Madrid sección 19ª de 13 de febrero de 2019, AAP Granada Sección 4ª de 19 de octubre de 2018, AAP Barcelona de 5 diciembre de 2017 sección 4ª -con voto particular de don VICENTE CONCA PÉREZ- y AAP Valencia Sección 7ª de 6 de noviembre de 2017. Una conclusión que sin embargo no aparece desarrollada en ninguna de las resoluciones citadas y que de hecho se encuentra con que no existe precepto ni resolución alguna del TJUE que así lo establezca. Y de hecho la posición contraria se mantiene por otras Audiencias Provinciales, como se observa en SAP Alicante Sección 9ª de 24 de marzo de 2017, SAP Guipúzcoa Sección 2ª de 5 de mayo de 2015 o o SAP Granada pero Sección 3ª de 19 de octubre de 2017.
La cuestión de nuestro supuesto es compleja y es difícil fijar una posición al respecto. El Tribunal de Justicia de la Unión europea, a pesar de sus reiterados pronunciamientos sobre derecho de los consumidores procura eludir toda cuestión relativa a presunciones y cargas, por cuanto que entiende quedan circunscritas al ámbito del derecho interno.
De hecho, aplicando así el derecho nacional, concluimos que no sólo debía ser acreditado sino alegado en los términos del artículo 399 LEC, si bien tanto en la demanda como en los escritos aportados se acredita que aunque la demandante era autónoma dedicada al sector de la hostelería en el momento de la solicitud del préstamo, claramente se indica en la escritura inicial de 1 de junio de 2004 que se trataba de un préstamo para la autopromoción de una vivienda unifamiliar, hipotecándose la misma vivienda que aún ocupa la misma y su familia, como se acredita en el volante de empadronamiento aportado.
Sólo 6 meses después, el 30 de diciembre de 2004 se amplia el plazo y el importe del préstamo, lo que permite presumir que aunque no se indique, sirvió para atender las necesidades de conclusión de la obra.
No puede ya decirse lo mismo de las escrituras posteriores de 16 de noviembre de 2006, 29 de septiembre de 2009, 29 de febrero de 2012, 31 de octubre de 2012 y 29 de octubre de 2015 que supusieron una nueva modificación también del capital en 30.000€ la primera, 7.000 € la segunda, 12.000 € la tercera, 5.000€ la cuarta subsanado hasta ser 6.500€ en escritura de 14 de febrero de 2013) sin indicarse destino si bien teniendo presente que es un plazo excesivo para la construcción de la vivienda y la condición de autónoma de la demandante.
La última, la de 29 de octubre de 2015 no aparece aportada aunque está numerada como documento nº 9 si bien se indica en la demanda que es asimismo de novación y ampliación.
En consecuencia, salvo las dos primeras las escrituras de ampliación y novación no se acredita que se vincularan para la realización y conclusión de la obra, lo que además se antoja muy poco probable, y por la actora, que tenía la carga de acreditarlo, no se demuestra ni siquiera se alega que se destinasen esas cantidades a un uso ajeno al empresarial.
En consecuencia, todos los análisis que van a realizarse a continuación se refieren exclusivamente a las dos primeras escrituras.
Segundo. Sobre la prescripción.
El motivo va a ser desestimado.
El criterio de este ponente cuando integraba la Sección primera de la Audiencia provincial de Almería ya quedó fijado en la sentencia 90/2020 de 11 de febrero, en la que declaramos los siguiente:
(...) entrando en las consideraciones sobre la viabilidad de la prescripción de la acción de restitución, somos conscientes de la diferencia de criterios de las Audiencias Provinciales en torno a la posibilidad de apreciar la prescripción de las acciones de restitución, en acciones de nulidad de clausulas abusivas pese a su imprescriptibilidad (artículo 82 del TRLGD); siempre y cuando su ejercicio se dilate en el tiempo, mas allá de un periodo razonable.
Como cita la SAP de Alicante de 2 de septiembre de 2009 (sección 8 º) donde se formula voto particular y se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, los órganos judiciales españoles mantienen, en la actualidad, interpretaciones diferentes, acerca de si la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor prestatario, por la aplicación de la llamada cláusula de gastos, esta sometida al plazo de prescripción.
Una corriente considera que se ejercita una única acción de nulidad de clausulas abusivas, que es imprescriptible; de ahí que, si se estima, la entidad bancaria prestamista, como efecto inherente y propio de la nulidad, deberá abonar al consumidor prestatario las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula. Son expresivas de esta solución, la SAP de Alicante (Sección 8ª), 12-04- 2019 , SAP de Valladolid, de 21 de mayo de 2019 , con cita de la STS nº 46/2019, de 23 de enero ,o la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste:
" Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo... "
Una segunda corriente interpretativa de la que es representativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 17 de abril de 2019 , que distingue entre la acción de nulidad imprescriptible (artículo 82 del TRLGD), y la acción de restitución o reclamación dineraria (sometida al plazo de prescripción general de las obligaciones personales). Y que los plazos para su ejercicio en consecuencia, no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio (...) que es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial ( art. 1964 CC ).
Es decir que en aras al principio de seguridad jurídica, la acción de restitución ha de tener un limite temporal y someten la acción de restitución a un plazo razonable para su ejercicio, que los tribunales reconducen al de 15 años; pero que como indica la sentencia apelada, a partir de la entrada en vigor de la reforma del articulo 1964 del CC , conforme a la Disposición transitoria Quinta que lo regula (7 de octubre de 2015), queda reducido a un periodo de 5 años, (la reciente sentencia del tribunal Supremo 29/2020 de 20 de enero sintetiza y aclara los distintos supuestos del computo de la prescripción en aplicación de la indicada Disposición Transitoria y artículo 1939 del CC .
Otra postura intermedia es la que mantiene la Audiencia Provincial de Lugo, que resuelve esta cuestión en su sentencia 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018 ). En ella sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del articulo 1.964 del CC y el inicio del cómputo lo sitúa el 23 de enero de 2019. Fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo consolida la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma, considerando esta fecha a partir de la cual el consumidor tiene conocimiento y posibilidad de ejercitar la acción de restitución junto a la de nulidad de la clausula. Este Tribunal no comparte la anterior tesis que fija el hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las posibles acciones que derivaban. Afirma que esta solución interpretativa (fecha e su abono o de la celebración del contrato), deja al consumidor en una posición ilusoria y ficticia sobre su victoria ante los tribunales, pues la declaración de nulidad judicial queda vacía de contenido económico.
Esta Audiencia se orienta con la primera posiciones planteadas, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero ). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la clausula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores, una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario ademas de la nulidad de la clausula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco.
Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido (expira en el año 2031).
Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de clausulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas).
Segundo porque el inicio del computo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC ). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenia conocimiento de ello.
Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.
Se podría argumentar que la demanda pudo presentarse tiempo atrás, pero nuevamente hemos de advertir que solo a partir de la Jurisprudencia comunitaria y nacional que ha permitido el examen de clausulas abusivas en contratos de adhesión con consumidores, ha sido posible su ejercicio ante los tribunales. Hito jurídico que marca la STS de 23 de diciembre de 2015 , a partir de la cual comienzan a dictarse sentencias en primera y segunda instancia firmes declarando la abusividad de la clausula de gastos.
De modo que como afirma con acierto la sentencia apelada, el computo de la prescripción de la acción de restitución está condicionado a la previa declaración de nulidad de la clausula abusiva, que es lo que ejercitan con la demanda junto a la acción de restitución.
En tercer lugar, porque como argumenta Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 la STS " la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de una clausula abusiva, es un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula", lo que corrobora la tesis de la unidad de la acción de nulidad.
Por último y en cuarto lugar, advertir que el contrato de préstamo que nos ocupa, no se ha extinguido, pues las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que nos ocupa, vencen el 31 de septiembre de 2031. Es decir que el banco en el ejercicio legitimo de su derecho puede reclamar en caso de impago del deudor prestatario pues la acción para el ejercicio de la acción personal por razón del contrato no ha prescrito. Y si el contrato no se ha extinguido y está vigente, no vemos razón prestatario a exigir la restitución de los gastos indebidamente abonados al banco, por razón del mismo contrato vigente, en el que incluso cabría la posibilidad de que pudieran compensarse las cantidades debidas entre las partes contratantes.
Por tanto estimaba que la acción de reclamación no es una acción propia sino la consecuencia necesaria y apreciable de oficio de la declaración de una nulidad de pleno derecho, y la acción para la declaración de ésta es imprescriptible.
Por su parte la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia efectivamente y como acertadamente destaca la sentencia de instancia, estimaba la existencia de prescripción en la acción de restitución a computar desde la fecha de la realización de los pagos. Entre otras en SAP Murcia Sección Cuarta de 17 de junio de 2019:
Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea con respecto a la prescripción de la acción de restitución o reintegro de cantidades derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada.
La parte recurrente fundamenta su pretensión en la aplicación a dicha acción resarcitoria de los preceptos del Código civil al respecto. Se traen a colación distintas sentencias de Audiencias Provinciales, así de Valencia de 1 febrero 2018 ; Zaragoza de 24 mayo 2018 y Barcelona de 25 julio 2018 que establecen el plazo de prescripción de 15 años, en vigor hasta la reforma de la Ley 42/2015 de 5 Octubre.
Este Tribunal conforme a lo manifestado en sus sentencias de 10 enero , 21 marzo y 5 junio 2019 , entre otras, mantiene la cuestionada prescripción de la acción de restitución ejercitada. En ellas decíamos... "No es discutido que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de igual modo el precedente - y aquí aplicable por razones temporales- art 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y art. 8.2 de la LCGC , de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 o 19 de noviembre de 2015 , entre otras), sin necesidad por ello de entrar en la discusión doctrinal si lo que prescriben son las pretensiones y que por ello no prescribe la nulidad absoluta, porque no se pide o exige a otro que haga , no haga o entregue algo, sino que se limita la sentencia a constatar y declarar la ineficacia ex lege del acto nulo
Un grupo de resoluciones judiciales - entre otras, SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 - sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible. Ejemplo de ellas es la SAP de León, de 15 de octubre de 2018 que dice:
"La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil .
[...] La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas).
[...] El criterio que establece este tribunal es aplicado en sentencias de otras Audiencias Provinciales, como la sentencia 32/2018, de 18 de enero de 2018, de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra, la sentencia 42/2018, de 29 de enero, de la Sección 3 ª de la AP de Valladolid, la sentencia 192/2018, de 19 de abril, de la Sección 7 ª de la AP de Asturias, y la sentencia 329/2018, de 24 de abril, de la Sección 5 ª de la AP de Zaragoza, entre otras.
[...]Según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción responde al principio de seguridad jurídica, por lo que ha de ser interpretada con carácter restrictivo: no puede prevalecer la seguridad jurídica sobre el derecho subjetivo, la acción se extingue por prescripción , pero el derecho no se extingue (la prescripción opera impidiendo el ejercicio de la acción para la protección del derecho). Por lo tanto, la seguridad jurídica no se puede anteponer a la nulidad por contravención de normas imperativas o prohibitivas ( art. 6 del Código Civil ): la seguridad jurídica no prevalece frente a un acto prohibido (contravención por abusividad, por ejemplo). En tanto en cuanto la Sala 1ª del Tribunal Supremo (o el TJUE) no cambie su criterio sobre la imprescriptibilidad en relación con los actos radicalmente nulos y sus consecuencias, este tribunal mantendrá el criterio anteriormente expresado"
La tesis contraria es mantenida, entre otras, por la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017 , y la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2018 , que de forma extensa razona:
"...toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción , entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción ) aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción . Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción"
La postura del TS no es pacífica. Clásica en la materia es la cita de la STS de 27 de febrero de 1964 en la que se descarta que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles:
" Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 (RJ 1956560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción , está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean": en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965 ; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción , cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia."
En cambio, la STS de 25 de marzo de 2013 en un supuesto de nulidad absoluta por simulación considera que en ese caso ..."en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada -"ex nihilo nihil".
En esta tesitura, sin dejar de reseñar las dudas que el tema suscita, nos inclinamos por la línea que admite la prescriptibilidad de la acción de remoción de efectos por las razones siguientes:
i) la seguridad jurídica: el art 1930.2 CC prevé la extinción de los derechos y acciones "de cualquier clase que sean", sin que se explique qué razón justifica que la posibilidad de instar judicialmente la recuperación de cantidades satisfechas a consecuencia de una cláusula nula no se pueda extinguir por el transcurso del tiempo, y en cambio, aún sin título y sin buena fe, por el trascurso del tiempo se pueda adquirir el dominio de un inmueble, aunque este se haya recibido precisamente por un negocio nulo. Y ello sin necesidad de acudir a una interpretación conjunta y armónica con otros sectores del ordenamiento jurídico en los que no hay obstáculo en admitir, ante comportamientos con una mucha mayor carga de antijuridicidad y reproche, que la acción para su reclamación se extingue pasado el lapso temporal que el legislador ha establecido.
El transcurso del tiempo no juega igual en el caso de la nulidad absoluta de la cláusula contractual que en el caso de las cantidades abonadas por la misma. En el primer caso, el paso del tiempo no cambia la naturaleza del negocio nulo; en cambio, la revisión de las consecuencias patrimoniales afecta a la certidumbre de las relaciones jurídicas, pues la parte debe confiar en que, transcurrido un lapso temporal, no va a ver afectado su patrimonio por su previa actuación negocial, sin que pueda ser sometido a soportar una reclamación, sin limitación alguna, a pesar de la prologada inacción de la contraparte. El tiempo no sana la nulidad, pero si se quiere, sí viene a consolidar esa situación fáctica (aquí, el desplazamiento patrimonial), no obstante ser nulo el título que lo desencadena.
Compartimos con la audiencia barcelonesa que "resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido", pues la seguridad jurídica es un principio esencial que garantiza la Constitución ( art 9CE ) y basamento del propio ordenamiento jurídico de la Unión Europea, siendo reconocido por el TJUE como límite a la protección del consumidor, que no es absoluta . Así ocurre con el instituto de cosa juzgada, que se funda en la idea de seguridad jurídica, entre otras, en la STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 .
ii) la distinta naturaleza - declarativa una, y de condena , otra, - nos permite sostener la distinción entre la acción de nulidad y la acción de restitución de cantidades, en sintonía con la doctrina científica mayoritaria (entre otros De Castro; Díez Picazo; Espín Cánovas; Delgado Echeverría y Parra Lucán; Carrasco Perera; Miquel González o Marín López), siendo minoritaria la tesis - Pasquau Liaño- para quien no es preciso tal distinción porque considera que la acción de nulidad sí prescribe.
Y son numerosos los casos en la práctica judicial en la que se ejercitan de forma separada una y otra acción. Esta ha sido la postura de este Tribunal con ocasión de pronunciarnos sobre costas, o sobre la inadmisión de demandas por no cuantificación de las cantidades reclamadas, con admisión de la demanda exclusivamente en lo tocante a la acción meramente declarativa de nulidad de la cláusula de gastos, ya que en reiteradas ocasiones hemos dicho que no se trata de una restitución de cantidades por el banco, que no las percibió, sino condena al abono de unas sumas al prestatario porque el pago realizado por el mismo fue abusivo al imputársele de manera exclusiva, en su perjuicio, en contra de las exigencias derivadas de la buena fe, con quiebra del justo equilibrio de derechos y obligaciones.
En definitiva, hemos entendido que de lo que se trata es de reparar ex art 1.101 CC los perjuicios causados por una asignación de gastos derivada de un comportamiento contractual abusivo por el banco, que de esta manera se enriquece indebidamente al repercutir los gastos de forma abusiva en el consumidor. No es que el cobro por el notario, registro, tasadora o gestoría fuera indebido, sino que lo indebido por abusivo era su imposición contractual por el banco al cliente.
Autonomía que se consagra legalmente en la regulación de las acciones colectivas e individuales en los arts 14 y 15 LEC , recogiéndose solo el carácter imprescriptible en el artículo 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación , de las acciones declarativas en el caso de las acciones colectivas.
iii) la aplicación de la prescripción a la acción de recuperación de sumas pagadas indebidamente, no se considera contraria a la normativa europea de protección de los consumidores
No desconocemos que la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ) en el apartado 66 declara:
"Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva."
Doctrina que reitera la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (Zsolt Sziber) :"...el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 32 y jurisprudencia citada)".
Compartimos, pues, que la condena al banco de las sumas indebidamente impuestas al cliente viene impuesta por el art 6 de la Directiva. Ahora bien, ello no significa que la protección del consumidor sea absoluta y no tenga límite, como el mismo Tribunal de Justicia ha reconocido.
Además del límite de la cosa juzgada, se admite la existencia de plazos de prescripción, al decir la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 :... "Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).
70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13)".
Por ello lo que el TJUE dice es que la doctrina del TS que limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, es contraria a la Directiva 93/13 , al implicar la fijación de límites temporales en la interpretación de Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, que solo a este le corresponde efectuar.
Pero ello no significa que sea incompatible con la Directiva 93/13 una normativa que prevea un plazo para el ejercicio de la acción encaminada a restablecer la situación y la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva . O dicho de otra manera, por razones de certeza y de la seguridad jurídica, la Directiva 93/13 no se opone a una normativa que prevea un plazo razonable para el ejercicio por el consumidor de una acción dirigida a obtener la reparación de aquello en lo que se ha perjudicado por la imposición indebida por el profesional de cláusulas abusivas.
Debemos recordar que, según reiterada jurisprudencia del TJUE (sentencia 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales internacional y otros, citada por la sentencia de 13 de diciembre de 2018 ), la interpretación que hace el Tribunal de Justicia del Derecho de la Unión aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y alcance de ese Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor.
"De ello resulta que, salvo en caso de circunstancias totalmente excepcionales, el Derecho de la Unión así interpretado debe ser aplicado por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de ese Derecho".
Y entre estos requisitos, entendemos nosotros, que debe estar su ejercicio tempestivo.
Conectado con ello, reseñar que la STJUE de 8 de septiembre de 2011 ( asunto QBeef NV , C89/10 y Frans Bosschaert C96/10 ) nos recuerda que la fijación del dies a quo de la prescripción corresponde en principio al derecho nacional.
"...procede aclarar que, como señala el Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, la cuestión de la determinación del momento en que comienza a correr el plazo de la prescripción depende en principio del Derecho nacional. En efecto, según reiterada jurisprudencia, una eventual declaración por el Tribunal de Justicia de la infracción del Derecho de la Unión no afecta, en principio, al inicio del cómputo del plazo de prescripción (véase la sentencia Iaia y otros, antes citada, apartado 22 y la jurisprudencia citada).
48. En segundo lugar, contrariamente a lo que sostienen los demandantes en el litigio principal y según reiterada jurisprudencia, una sentencia prejudicial no tiene valor constitutivo, sino meramente declarativo, con la consecuencia de que produce sus efectos, en principio, a partir de la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada (véase la sentencia de 12 de febrero de 2008, Kempter, C2/06 , Rec. p. I411, apartado 35 y la jurisprudencia citada). "
En definitiva , y en sintonía con la SAP de Barcelona mentada, entendemos que el plazo de prescripción de las acciones personales en el derecho español resulta "razonable", sobre todo antes de la reforma de 2015.
iv) la reciente STS de 19 de diciembre de 2018 , al tratar de los intereses que devengan las cantidades abonadas por gastos impuestos de forma abusiva, abona la postura aquí mantenida por dos motivos. En primer lugar, descarta la aplicación del art 1.303 CC al decir:... "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva."
En segundo lugar, ante la ausencia de previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, acude por analogía al enriquecimiento injusto: "en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor."
Se obliga al que ha obtenido la ventaja - el banco- a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido- el cliente- y si ello es así a efectos de fijar el "dies a quo" del devengo de los intereses, entendemos que, por coherencia, también debe serlo a efectos de considerar a esa pretensión como sujeta a un plazo de prescripción.
No obsta a la anterior conclusión la cita de la sentencia de 23 de marzo de 2017 de esta la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4 ª), al recaer en un supuesto distinto como era el de una cláusula suelo, en el que no se cuestionaba la aplicación del art 1.303 CC ni la prescripción.
4. Asentado lo anterior, no se discute (si bien hay controversia doctrinal al respecto) que el plazo de prescripción es el del artículo 1.964 CC que en su antigua redacción prevé un plazo de quince años para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción; plazo que es el aplicación con arreglo a la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , al ser una relación jurídica ya existente en el momento de producirse la modificación del citado artículo 1.964 del Código Civil , por su remisión al artículo 1939 del Código Civil .
5. El segundo argumento manejado en el recurso es que el dies a quo del plazo de 15 años debe computarse desde que se declara la nulidad, y por ende, que la acción no está prescrita.
Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente , una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos.
La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra:... "Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la "cláusula suelo", STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).
También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, "de aquí a la eternidad", resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.
Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos."
Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes:
i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos.
ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce "ipso iure", por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y
iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético, aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan". Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva.
Por todo lo expuesto procede la estimación de dicho motivo de recurso. Téngase en cuenta que en este caso los pagos se realizaron en el año 1999 y la demanda se interpone en el año 2018, transcurrido por tanto el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015 de 5 octubre.
Procede en consecuencia la revocación de tal pronunciamiento de la sentencia de instancia dejando así sin efecto la condena a la entidad bancaria al reintegro de la cantidad de 519,58 €. A su vez resulta ya innecesario que nos pronunciemos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo a la incorrecta aplicación del artículo 1.303 Código Civil en relación con los intereses legales de las cantidades reclamadas.
Recientemente el TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024 Caixabank, S. A., anteriormente Bankia, S. A., y WE, XA (asunto C-810/21), entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., y TB, UK (asunto C-811/21), entre Banco Santander, S. A., y OG (asunto C-812/21), y entre OK, PI, y Banco Sabadell, S. A. (asunto C-813/21), ha contestado a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en los siguientes términos:
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
La Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del
carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
Al respecto no obstante conviene destacar que el párrafo 43 deja abierta la posibilidad de que una norma así lo establezca:
En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).
Debe sin embargo recordarse que a fecha de hoy esa norma no existe, y desde luego por "norma" no puede entenderse una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que como estipula el artículo 1.6 CC solo complementará el ordenamiento jurídico pero no es fuente del derecho.
Finalmente en cuanto a que pudiere ser en algún modo relevante el periodo transcurrido desde que se pagaron los gastos indebidamente repercutidos, párrafo 55:
Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
Por todo ello esta Sección revisó su doctrina que efectivamente ahora entiende que la prescripción, de apreciarse, ha de interpretarse fijándose el dies a quonunca en el del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo que fija la doctrina, sino en la que adquiere firmeza la que resuelve el caso particular, salvo que se acredite que el demandante tuvo un conocimiento cierto anterior de dicha nulidad. Así se recoge en la SAP Murcia sección Cuarta de 11 de abril de 2024 (RAC 276/2022) modificó su criterio sobre la base de las siguientes argumentaciones:
30.- La configuración de la prescripción por el TJUE en relación con la acción restitutoria derivada de la nulidad de una condición general abusiva, especialmente la relativa a la atribución al prestatario del pago de todos los gastos, permite, tras la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos C-810/21 a C-813/21 ), resolver sobre la concurrencia o no de la prescripción alegada por las entidades de crédito demandadas. En tal sentido, en el acuerdo alcanzado por el pleno de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de marzo de 2024, se acordó resolver sobre la prescripción, alzando las suspensiones acordadas y fijando, como día inicial para el cómputo de dicho plazo el de la sentencia de declaración de nulidad de la cláusula gastos.
31.- En primer lugar, como se razona en la citada STJUE de 25 de enero de 2024 , se reitera la admisibilidad de la fijación de un plazo de prescripción de la acción dirigida a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula abusiva, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (parágrafo 43) y que no haga extremadamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 al consumidor (parágrafo 44). En consecuencia, el examen de dicho plazo de prescripción debe referirse tanto a la propia duración del plazo, como al mecanismo previsto para el inicio del cómputo del mismo (parágrafo 46).
32.- Dejando a un lado el plazo de duración, actualmente cinco años por la reforma del artículo 1964 CC , debemos centrarnos en el inicio del plazo. Para ello, dicho día inicial sólo puede ser compatible con el principio de efectividad si el
consumidor puede conocer sus derechos antes de que el plazo empiece a correr o que expire (parágrafo 48), debiendo añadirse que dicho plazo no puede iniciarse, en clave de derecho comunitario, antes de que el consumidor no solo tenga conocimiento de tales hechos sino también de sus consecuencias jurídicas y de los derechos que le asisten al amparo de la Directiva 93/13 (parágrafo 49). Partiendo de estos criterios generales, procede examinar cada uno de los días iniciales de cómputo de la prescripción que se han venido planteando en la práctica y la jurisprudencia sobre los mismos, debiendo distinguir entre:
A. Fechas que se consideran contrarias al derecho comunitario y al principio de efectividad, como consecuencia de la existencia de expresos pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Supremo, por lo que no pueden tomarse como día inicial para el cómputo de la prescripción, ya que no garantizan al consumidor una protección efectiva y hacen especialmente dificultoso el ejercicio de los derechos reconocidos a los consumidores. En consecuencia, se excluyen como día inicial de acuerdo con la jurisprudencia aplicable:
1. Fecha de celebración del contrato: STJUE de 10 de junio de 2021 , parágrafo 47.
2. Fecha de extinción del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020.
3. Fecha del pago del último de los gastos por el consumidor: STJUE de 25 de enero de 2024 (parágrafo 55).
4. Fecha jurisprudencia nacional ( STS 23.1.19 ) o comunitaria consolidada (STJUE 9.7.20) sobre la cláusula gastos y los criterios de distribución entre las partes: STJUE de 25 de enero de 2024 (parágrafos 59 a 61).
B. Fechas sobre las que todavía no existe pronunciamiento alguno por parte del TJUE, bien por no haberse planteado cuestión prejudicial o bien por estar pendientes de resolución por la planteada en el ATS de 22 de julio de 2021 y que pueden tomarse como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción, dado que en las mismas se puede entender que el consumidor era conocedor de los derechos derivados de la Directiva 93/13 :
1. Fecha de la reclamación extrajudicial del consumidor a la entidad de crédito.
2. Fecha de la contestación por la entidad de crédito a dicha reclamación extrajudicial.
3. Fecha de presentación de la demanda.
4. Fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos.
33.- Partiendo de estas últimas fechas y entendiendo que las mismas cumplen las exigencias del TJUE sobre la efectividad del derecho comunitario pues, por un lado, objetivamente justifican un conocimiento de tales derechos a través de su reclamación extrajudicial o judicial y, por otro lado, son momentos que facilitan el ejercicio de tales derechos, fundamentos últimos para garantizar la compatibilidad de dicho plazo con el principio de efectividad, y aplicándolos al presente caso, es evidente que no ha prescrito la acción de restitución ejercitada en la demanda. Bien se tome la reclamación extrajudicial (20 de noviembre de 2020), la presentación de la demanda (30 de noviembre de 2020) o la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos (27 de octubre de 2021), es evidente que a la presentación de la demanda no había transcurrido todavía el plazo de cinco años señalado en el artículo 1964 CC , por lo que la acción restitutoria no había prescrito. En consecuencia, procede desestimar este motivo.
No constando en cualquier caso el transcurso del plazo de cinco años desde ninguno de esos acontecimientos, procede desestimar el recurso.
Tercero.- Sobre la obligación de asumir los gastos del otorgamiento de la escritura por parte del banco.
El motivo se desestima.
Ha de tenerse en cuenta que la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula gastos nada tiene que ver con su falta de transparencia, sino por su mismo contenido, por cuanto que atribuye indiscriminadamente los gastos al consumidor, como se desarrolla entre otras la STS 705/2015, de 23 de diciembre, donde se declaraba la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
La parte apelante sostiene que tales gastos son de interés exclusivo del prestatario, si bien es una cuestión ya resuelta por la jurisprudencia.
a) Sobre los gastos de notaría.
Al respecto se ha resuelto por el Pleno de la Sala Primera en SSTS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en el siguiente sentido:
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, dando por válidos los argumentos expuestos y entendiendo que no requieren mayor abundamiento, teniendo además en cuenta que se trata de una resolución del Pleno de la Sala Primera, la misma autoridad del órgano de que proviene y de los argumentos que contienen, y no existiendo voto particular alguno, procede sin más dar por válida esta doctrina que determina que los gastos notariales han de imputarse por mitad cuando se refieren al otorgamiento y constitución de préstamo e hipoteca respectivamente, en tanto que sólo al banco cuando se refieren a los de cancelación, por cuanto que en el primer caso ambas partes son las interesadas en la operación, mientras que en el caso de la cancelación lo es sólo el prestatario.
b) Sobre los gastos de registro.
Continúan las sentencias citadas:
1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:
"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
c) Sobre los gastos de tasación.
Procede así imponer los gastos de la tasación a los bancos siendo la razón que no consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa, en perjuicio del consumidor, desequilibrio porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco y a él también interesa especialmente.
La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor ( art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil ( art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario ( art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.
En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario..
Con posterioridad se establece: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a lo previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta.
Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria.
En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...).
En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor.
Este criterio ya consolidado en esta Sección ha sido recientemente ratificado por el Tribunal Supremo que en STS 27 de enero de 2021 ha concluido:
7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).
Cuarto.- Sobre la validez de la cláusula de apertura y la de novación.
El motivo va a ser desestimado.
Siguiendo la pauta marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de analizar la cláusula de comisión de apertura y la jurisprudencia recaída sobre su carácter abusivo una vez que se ha descartado que integre el núcleo esencial del contrato, nuevamente debemos decantarnos por su carácter abusivo ya que ni subrogación ni novación implican unas gestiones adicionales que puedan acreditarse o que se hayan descrito en la propia clausula.
En cuanto a la subrogación y la de novación modificativa se trata de las mismas gestiones que han de hacerse para la apertura de un préstamo, por cuanto que requieren del cumplimiento de la normativa y de las buenas prácticas bancarias para comprobar la solvencia del potencial prestatario y el otorgamiento de una escritura pública que sirve de medio para el acceso constitutivo de la hipoteca al registro de la propiedad, de interés exclusivo del banco según STSS de 23 de enero de 2019.
En el sentido de pronunciarse sobre su nulidad encontramos la SAP Valencia sección 9 de 23 de febrero de 2021:
Compartimos con la recurrente que la cláusula controvertida participa de la misma naturaleza que las relativas a la comisión de apertura, y que, por tanto, se le han de aplicar los mismos criterios de examen y doctrinas jurisprudencial aplicable a los pactos por los que se impone al consumidor la comisión derivada de la apertura de la operación.
En sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) esta sala , siguiendo los parámetros jurisprudenciales actuales, declaró que:
"Respecto a esta cuestión, la presente Sección 9ª ha venido aplicando los criterios fijados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero .
Recientemente, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el eventual carácter abusivo de esta comisión, de forma específica, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:
"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".
Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.
En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: "Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".
Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (documento nº 12), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020 , con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).
A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Procede, por ello, revocar en este aspecto la Sentencia apelada y declarar la nulidad de la cláusula."
Los criterios que resultan de la indicada resolución son plenamente aplicables al caso. No podemos compartir la alegación efectuada por la entidad recurrente en torno a la validez del pacto por el que se impone a la parte prestataria - por mor de la subrogación en la posición de la deudora inicial - una comisión por importe de 825 euros, sin constancia de los servicios prestados o gastos en que se hubiera incurrido por parte de la entidad bancaria.
En similar sentido SAP Murcia sección 4 del 18 de marzo de 2021 y SAP de Zaragoza Sección 5 de 18 de enero de 2021.
Por ello y coincidiendo con la acertada sentencia de instancia debemos acudir al criterio fijado en la jurisprudencia para enjuiciar la validez de la comisión de apertura que efectivamente reviste exactamente los mismos caracteres que la de novación modificativa.
En este contexto vemos que:
A) La cláusula CUARTA inserta en la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de 1 de junio de 2004 vemos que su redacción es la siguiente:
"El prestatario deberá satisfacer a la caja una comisión de apertura del 1500% con importe mínimo de QUINIENTOS SETENTA EUROS Y NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (57096€), calculada sobre el importe total el capital restado, pagadero de una sola vez mediante el adeudo en cuenta en el momento de la formalización del préstamo"
B) La cláusula CUARTA in fineinserta en la escritura de NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de 30 de diciembre de 2004 vemos que su redacción es la siguiente:
"La presente ampliación devenga a favor de la Caja y a cargo de la parte prestataria una comisión, quien autoriza el adeudo en su cuenta, la comisión de 1500% calculada sobre el principal objeto de la ampliación"
Aunque escueta cada cláusula es perfectamente clara y comprensible y se cifra en una cantidad fija y en una sola vez lo que permite a su vez tener perfecto conocimiento al consumidor de su alcance jurídico y su relevancia económica sin ulteriores esfuerzos.
Partamos de que, contradiciendo la doctrina hasta entonces imperante del Tribunal Supremo, se descarta por el TJUE que integre el denominado "objeto principal del contrato" que según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 haría que quedase excluido del control de abusividad, la misma ha de ajustarse a las exigencias del artículo 5 en sus apartados 1. 2º y 2. 2º de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
En el referido precepto se exige con el carácter imperativo que proclama el artículo 2 de la misma norma que las comisiones bancarias se correspondan con servicios efectivamente prestados o con gastos habidos. La vulneración de esta norma supone la aplicación del artículo 3.1 de la Directiva, por determinar un importante desequilibrio de prestaciones, y su consiguiente declaración de nulidad al amparo de la citada normativa y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Si bien se trata de una cuestión probatoria, siendo la carga de que tales gastos o servicios son reales y ajustados a la cuantía de la comisión, tal y como resuelve el TJUE en la sentencia reproducida y consagra el artículo 8 de la Ley 2/2009, del empresario.
En el presente se exponen de forma genérica a través de la contestación a la demanda la existencia de los servicios y/o gastos que la comisión pretende cubrir así como unas argumentaciones jurídicas, sin justificar en el caso concreto los servicios realizados que implicaban la necesidad o procedencia del devengo de la comisión en cuestión. Sin embargo deben descartarse los argumentos expuestos en la contestación, ya que en la clausula se declara que se devenga la comisión por el sólo hecho de la formalización del préstamo, por lo que en modo alguno se vincula ni a la realidad ni al importe de tales gastos, servicios o gestiones que pudiere haber realizado el banco.
Añadir además que ha recaído nueva STJUE, esta de 16 de marzo de 2023 en donde a juicio de este Tribunal se desprende con claridad meridiana de la literalidad de la misma que en nada se ha cambiado la posición mantenida hasta ahora, por cuanto que ni siquiera matización alguna se puede observar respecto de la ya reproducida. Destacamos los siguientes párrafos (la negrita es nuestra):
49. Según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de « cláusula abusiva», al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 73).
50. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 74).
51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
52. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 76).
53. El órgano jurisdiccional remitente y la entidad bancaria estiman que los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), se vieron influidos por la exposición errónea tanto de la normativa española como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo realizada en la petición de decisión prejudicial del asunto C-224/19 , al no haber descrito el órgano jurisdiccional remitente de aquel asunto la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias.
54. Además, el Tribunal Supremo señala en su auto de remisión que podría existir una tensión entre, en esencia, los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), y el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 ).
55. Proceder recordar a ese respecto que, en el apartado 78 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), el Tribunal de Justicia señaló que, según lo indicado por uno de los órganos jurisdiccionales remitentes de aquellos asuntos, la Ley 2/2009 exigía que las comisiones y gastos repercutidos al cliente respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
56. Basándose en esas indicaciones, y con arreglo a los principios que se han recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha declarado, en esencia, que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.
57. Una vez precisado lo anterior, la valoración de la posible existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes por lo que concierne al cobro de la comisión de apertura, cuyo destino, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario debe efectuarse por el juez competente, a la luz del conjunto de criterios fijados por la jurisprudencia reiterada que se ha recordado en los apartados 49 a 52 de la presente sentencia.
58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 ), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.
59. Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
60. Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva.
61. Habida cuenta de los motivos anteriores, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
No obstante parece que la contundencia y continuidad que sí aprecia este Tribunal no es compartida por el Tribunal Supremo en su STS de 29 de mayo de 2023, ya que recientemente ha declarado válida una comisión de apertura con los siguientes argumentos (la negrita es nuestra):
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
Del examen de ambas resoluciones podemos extraer lo siguiente:
En primer lugar, y aunque este Tribunal ha hecho ímprobos esfuerzos para compatibilizar lo que resuelven ambas sentencias, llegamos a la inevitable conclusión de que mantienen posiciones diferenciadas que se ubican en una abierta contradicción. Una discrepancia que estimamos que, aunque pudiere parecer que es resoluble porque aparentemente el Tribunal Supremo aplica sólo parcialmente los requisitos que fija el Tribunal de Luxemburgo para juzgar la validez de la clausula, en realidad la posición del Supremo no admite matización de ningún tipo que pudiere en un futuro hacerlas compatibles.
Así destacábamos en negrita en la sentencia de Supremo que el examen que hace de la proporcionalidad de la clausula se limita -y eso parece difícilmente cuestionable- a un examen de su relación o cuota con el principal del préstamo, y a su vez a su comparación con el "coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet" y alude que "dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
Análisis aparte merecerían dos aspectos que solo apuntamos y que son: por una parte que no se cite la fuente, lo que es muy poco habitual y simplemente se diga que es una cifra "accesible por internet", y por otra que el "coste medio" no sea una cifra en concreto sino un intervalo, algo también extraño -por poco habitual- a juicio de este Tribunal. Debe así tenerse en cuenta que pareciendo que se refiere al concepto de media aritmética ésta es siempre una cifra, no un intervalo, y así se desprende incluso de su definición en el diccionario de la RAE:
Resultado de dividir la suma de varias cantidades por el número de ellas.
Mas prescindiendo de estas puntualizaciones, debemos recordar que en reiterados pasajes la STJUE destaca que el examen de proporcionalidad debe también incidir en la circunstancia -muy relevante y que puede dar lugar a la nulidad de la clausula-, de que la misma obedezca o no a unos servicios efectivamente prestados en la operación de préstamo. Sin ánimo de reproducir todos los pasajes ya destacados en negrita supra,sí que vamos a destacar uno del párrafo 51 que indicaba que la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor.
Efectivamente ningún análisis se hace en la resolución del Supremo sobre otro aspecto que no sea la relación de su importe con el del principal, y aunque es cierto que la compara también con los habituales en el sector, se enmarca dentro del mismo control de abusividad.
Nada aborda sin embargo sobre la cuestión -en la que se sustentaba la declaración de abusividad de las clausulas de comisión de apertura por éste y la inmensa mayoría de los Tribunales- que es su correspondencia o no con unos servicios efectivamente prestados en el seno de la operación de préstamo, y que en caso de no hacerse, como ha sucedido, nos llevaría al escenario que el TJUE considera incorrecto cual es que (párrafo 60) se llegue a la conclusión de que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional.
Intentando armonizar ambas resoluciones, este Tribunal abordó la posibilidad de que la conjunción adversativa "o" de los párrafos 59 y 60 de la STJUE pudiere haber sido interpretada por el Tribunal Supremo como que es válida toda clausula en la que no concurran cumulativamente las dos circunstancias que determinan su falta de proporción, pero ello nos enfrentaría a una situación que sería absolutamente insólita ya que se trataría de una clausula que precisa para ser nula que concurran dos causas de nulidad, siendo insuficiente con una sólo, ya que si ha de pasar uno u otro control, ésta y no otra sería la consecuencia lógica.
Por todo lo anterior y aunque este Tribunal siempre procura ajustarse a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para velar por los principios de seguridad jurídica e igualdad así como para preservar la previsibilidad de las resoluciones, debe discrepar de lo resuelto por la misma, ya que aunque no es una doctrina que expresamente se aparte de lo resuelto por el TJUE, en la omisión del análisis de la efectiva correspondencia de la comisión devengada con unos servicios prestados dentro de la operación de préstamo (y no puede justificarse por la falta de alegación al respecto pues el examen puede hacerse de oficio según reiterada e indiscutible jurisprudencia del TJUE y recordada en los asuntos acumulados C-693/19, SPV Proyect1503, y C- 831/19) se encuentra una incompatibilidad de pronunciamientos que nos obligan a decantarnos por uno de ellos, y lo hacemos por la jurisprudencia del TJUE por las siguientes razones:
En primer lugar por la propia autoridad de sus argumentos que consideramos más ajustados a la normativa nacional y comunitaria de clausulas abusivas y comisiones bancarias, ya que no puede olvidarse que la exigencia de que las comisiones obedezcan a servicios realmente prestados no es una mera creación jurisprudencial, como indicábamos supra,y eso lo recuerda el propio TJUE en el párrafo 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020 ya reproducida, pues señala que según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
En segundo lugar porque la Sentencia del Tribunal Supremo aun no ha sido reiterada y por tanto ni siquiera conforma el concepto de jurisprudencia del artículo 1.6. del Código Civil.
Y en tercer lugar porque en cualquier caso y aunque se consolidase como doctrina jurisprudencial, no es vinculante para este Tribunal a diferencia de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sí lo es como estipula el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia que indica que las sentencias prejudiciales son obligatorias.
Así se desprende también de la STJUE de 30 de septiembre de 2003 (asunto C-224/01) en en que concluye que la infracción de su jurisprudencia se asimila al incumplimiento de una obligación de Derecho de la Unión:
En todo caso, una violación del Derecho comunitario está suficientemente caracterizada cuando la resolución de que se trate se haya dictado con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.
Ha de tenerse presente además que una sentencia que resuelve una cuestión prejudicial además es firme desde el mismo día de su pronunciamiento, por lo que adquiere la autoridad de cosa juzgada formal, extendiéndose su efecto vinculante tanto a la parte dispositiva como a la motivación que lleva a la misma.
Quinto. Sobre la validez de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.
Sobre la validez o nulidad de la cláusula en cuestión, se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en STS sección 1 del 25 de octubre de 2019:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
Vemos que en el caso enjuiciado la cláusula CUARTA.4 de la escritura de 1 de junio de 2004 controvertida, a semejanza del supuesto enjuiciado por el alto tribunal, la comisión analizada de 20 EUROS dejaba de cumplir varios requisitos de los fijados en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España que emplea como referencia, por cuanto que si bien puede reiterarse (por cada impago nuevo), es automática, no se indica las gestiones que van a llevarse a cabo y no discrimina periodos de mora. Además ni siquiera exige que sea un impago total.
No obstante, la falta de cumplimiento de sólo uno de estos requisitos ya sería suficiente para considerar que es abusiva. A ello añadimos que su abusividad puede predicarse también de su manifiesto carácter desproporcionado en la medida en que supone un cobro sin determinar por unas gestiones que ni siquiera se detallan en la cláusula.
Por otra parte cabe recordar que el carácter abusivo de una cláusula ha de valorarse in abstractoy no es óbice para ello que no se haya llegado a aplicar la cláusula en sus propios términos, por cuanto que desde la conocida como STJUE de 26 de enero de 2017 del caso Banco Primus del TJUE ya no es una cuestión de derecho sujeta a discusión que la nulidad de las cláusulas no depende de que se hayan o no llegado a aplicar. Responde así a una de las cuestiones prejudiciales planteadas en los siguientes términos:
La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.
Sexto.- De la nulidad de los intereses de demora.
El motivo va a ser desestimado.
En la cláusula SEXTA de la escritura de 1 de junio de 2004 se establece un interés de demora de 6 puntos por encima del interés remuneratorio.
Efectivamente el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ya ha declarado que el artículo 114 LH no es la única referencia para valorar la corrección de una cláusula de intereses moratorios, y la doctrina citada por el demandante en su escrito de oposición a la apelación ha sido reiterada entre otras en STS 14 de noviembre de 2019 siendo ponente don Rafael Saraza Jimena:
Este tribunal tiene una jurisprudencia asentada, en aplicación de la normativa anterior a la LCCI, de acuerdo con la cual es abusivo el interés de demora en un préstamo, ya sea personal o hipotecario, cuando supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio del préstamo.
2.- Esta doctrina resulta recogida en la sentencia 364/2016, de 3 de junio , para un supuesto en que en un préstamo hipotecario se había fijado un interés del 19%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, al igual que ocurre en el caso objeto del recurso. Transcribimos lo que dijimos en aquella sentencia:
"En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):
" "La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario."
" También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:
" "es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta"".
" De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es "el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento".
" 5.- Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:
" "En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).
"" El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).
"" Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo".
" Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.
" Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que "no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago". Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.
" Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):
" "el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .
[...]
" "Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal".
" El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):
" "[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]" (apartado 33).
" 6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.
" Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.
" En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
" "(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).
" Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.
" 7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:
" "en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
"" La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".
"" La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
"" La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".
" En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.
" Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".
" Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.
" 8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.
" También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos".
Por tanto el criterio sigue siendo el de que no supere en dos puntos el interés legal del dinero, que se excede ampliamente en la clausula controvertida, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.
Séptimo.- Sobre la cláusula 365/360.
El motivo se desestima.
La cláusula Tercera de la escritura de hipoteca establece que la fórmula de cálculo de los intereses (en donde I = Intereses devengados) será:
C x R x T
I= ________ 36.000
Siendo:
C = principal pendiente de préstamo.
R =Tipo de interés anual nominal.
T = Número de días del periodo de liquidación computando meses naturales.
Sostiene la apelante que forma parte del precio y que por tanto no puede ser objeto de control de abusividad, solo de incorporación.
La controversia sobre esta cláusula ya ha sido resuelta como recoge el AAP Madrid sección 10 del 6 de mayo de 2021 reproduce la doctrina existente en la jurisprudencia menor.
Al respecto de esta cláusula, esta Audiencia Provincial, Sección 28 (especializada en esta materia) en sus sentencias de 19 de diciembre de 2019 ( ROJ: SAP M 17025/2019 ) y 19 de septiembre de 2019 ( ROJ: SAP M 14300/2019 ), recoge lo siguiente:
"El uso del llamado año comercial, 360 días, no implica necesariamente un perjuicio para el deudor. Una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días. Siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido. No en vano, el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario.
La sentencia 457/2018, de 18 de julio de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en lo relativo a esa cláusula sintetiza las diversas posturas existentes:
"La SAP Cantabria, Sec. 4, de 17 de abril de 2018 dispone
"El uso del llamado año comercial, 360 días, no implica necesariamente un perjuicio para el deudor. Una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días. Siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido. No en vano, el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario.
El perjuicio injustificado para el consumidor se produciría cuando una entidad financiera utiliza la base de 360 días para aplicar, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida de un préstamo hipotecario acarrearía un notable sobrecoste, de tal forma que el banco de España, a través de su servicio de reclamaciones, (página 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012) ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestro días el método 365/360 puede resultar injustificado.
El desequilibrio entre Derecho y Obligación de las partes ( art. 82 Texto refundido aprobado por Real decreto legislativo 1/2007 de 16 noviembre ) podría deducirse, lógicamente, al elevar la entidad financiera de forma sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que cobra a los consumidores, pero ello si el método utilizado es el de 365/360.
La orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011 de 28 octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en el anexo V en relación al cálculo de la tasa anual equivalente dice:" los intervalos entre las fechas utilizados en el cálculo se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos 366) 52 semanas o 12 meses Normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días, es decir, 365/12, con indepe3ndencia de que el año sea bisiesto o no" así se pronuncia también la Directiva 2014/17 de 4 febrero cuando dice que un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto.
Debemos concluir que el desequilibrio se produce si el numerador adopta como factor para el producto con el saldo ( s) y el tipo de interés nominal anual ( r) un cómputo de tiempo distinto al del cómputo empleado en el denominador, es decir el año natural, 365 días en el numerador y el año comercial, 360 días, en el denominador .
En la cláusula objeto de debate, se utiliza el mismo cómputo en el numerador y en el denominador, al utilizar meses de 30 días y años de 360 días, así resulta del tenor literal de los apartados b y c de la cláusula tercera. No existe desequilibrio alguno entre las prestaciones de las partes. La cláusula no es nula."
Idéntica conclusión alcanza la SAP Asturias, Sec. 5ª, de 2 de abril de 2018 :
"Más problemática se antoja la cuestión relativa al cómputo del cálculo de los intereses. Es cierto que la cláusula en cuestión podría parecer un tanto ambigua con respecto al numerador al aludir a la expresión "días transcurridos", pues la aplicación en el denominador de 360 días (año comercial), sin aplicar el mismo cálculo en el numerador, lo que en efecto podría determinar el perjuicio para el consumidor, causándole el desequilibrio que abocaría al carácter abusivo de la estipulación, y por ello su efecto de nulidad ( art. 82 TRLGDCU ). Ello fue perfectamente reseñado por la Sra. Juez de instancia, quien señaló que en efecto, y esta Sala lo comparte, que no existiría desequilibrio si aplicando la fórmula de cálculo de 360 días, los meses vencidos fueran también en todo caso de 30 días, siendo esta circunstancia la que concurre en el presente caso, como ha resultado de la prueba documental aportada. Así las cosas, este Tribunal refrenda lo resuelto en la recurrida sobre esta cuestión". El subrayado es nuestro.
En idénticos términos se pronuncia la SAP Soria, Sec. 1ª, de 19 de febrero de 2018 .
Por su parte, declara nula la cláusula la SAP Huelva, Sec. 2ª, de 15 de febrero de 2018 , por los argumentos de la nulidad de la cláusula del redondeo:
"Ya declaró la STS núm. 626/2001, de 16 de junio , en un supuesto en el que se había aplicado el año comercial de 360 días, y no el de 365 días, que "esta cuestión es indiferente al resultado final, al no alterar el importe de los mismos, siempre que el divisor sea el que corresponde a los días aplicados , a saber, para el caso de que el año sea el que se pretende por la representación de la parte recurrente de 365 días el divisor ha de ser el de 36.500, y para el otro supuesto el del año comercial de 360 días, el divisor ha de ser el de 36.000, resultando por consiguiente para ambos supuestos idéntico el resultado final del cálculo". Por pequeña comparativamente que sea la cantidad, debe aplicarse el mismo criterio que el Tribunal Supremo empleó para anular la cláusula de redondeo al alza ( S. núm. 70/2015, de 11 de febrero , F.J. octavo y las en ella citadas)."
4.3 Aplicación al supuesto enjuiciado. Desestimación del motivo.
De esta abundante jurisprudencia, podemos concluir que hay que distinguir dos situaciones. Por un lado, cuando el numerador y el dividendo tienen el mismo dígito (360/360); en cuyo caso no hay abusividad; y por otro lado, cuando el numerador y el dividendo tienen distintos dígitos (365/360); supuesto que sí produce desequilibrio en perjuicio del consumidor.
En nuestro caso, la cláusula en cuestión tiene el siguiente contenido, en lo que aquí resulta relevante (página 7 de la escritura de préstamo):
"Los intereses devengados de acuerdo a lo estipulado se liquidaran y abonarán, incluso durante el periodo de carencia de amortización, si lo hubiera, por meses vencidos, por días comerciales de meses de treinta días, sobre la base de un año de trescientos sesenta días, y de acuerdo a la siguiente fórmula: I= CRT/36.000"
Como puede observarse, se adopta la fórmula de 360/360, al partir de meses de 30 días y dividir por un año de 360 días, con lo que no se produce desequilibrio para el consumidor, como hemos explicado con anterioridad.
El motivo de abusividad de esta cláusula se desestima.
En el denominador aparece 36.000 (dado que es un tanto por ciento se multiplica por 100) y en el numerador sin embargo no se refiere a que el año sea de 360 días o los meses sólo de 30, sino que habla de "meses naturales", por lo que ha de desestimarse el recurso por este motivo.
Octavo.- Sobre las costas
En atención a la estimación parcial de demanda y recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.
