Sentencia Civil 652/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 352/2022 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO._Planteamiento del litigio

La sentencia de 7 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña, desestimó la demanda formulada por FORESTAL DE PAZOS SL, contra don Lorenzo, administrador mancomunado de la referida mercantil, en la que se ejercitaba la acción social de responsabilidad por deslealtad por haber constituido, antes de la inscripción de su cese como administrador de la demandante, una nueva sociedad con el mismo objeto social, incurriendo en la infracción del deber de lealtad reconocido en el artículo 228 y 229.1. d) TRLSC por no evitar situarse en conflicto de interés con la sociedad que administraba y por utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas y aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad demandante, hasta el punto de haber traspasado el teléfono de la entidad mercantil a su nombre, y posteriormente al de su esposa, para aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad; incurriendo a su vez en competencia desleal, por lo que se exigen los daños y perjuicios causados como consecuencia de la conducta desleal conforme al TRLSC y en ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32 LCD, en concreto, la acción declarativa de deslealtad, la acción de cesación y prohibición, y la acción de indemnización, común a los dos grupos de acciones.

La sentencia desestimó la demanda y en ella especialmente se expresaba, con carácter previo, que "Atendiendo al relato de hechos de la demanda de cara intentar encajar los mismos en una acción social de responsabilidad contra el administrador, debe tenerse en cuenta que los mismos hechos también se alegan en el ejercicio de acciones de competencia desleal. Aunque el art. 232 de la LSC permite el ejercicio de ambas acciones, ello no implica que los mismos hechos suponga la infracción de las acciones de la Ley de Sociedad de Capital y Ley de Competencia Desleal. "

El motivo de la desestimación de la demanda en la resolución recurrida se expresa al indicar que "de la prueba practicada no queda probado que las conductas que se le imputa por la parte demandante puedan tener encaje en una infracción del deber de lealtad, porque el hecho de que el demandado pueda crear una sociedad con el mismo objeto social respecto de la sociedad en la que ejerció como administrador no implica que por ello de per se y con carácter automático esté incurriendo en un conflicto de intereses, pues aunque el demandado tomó la decisión antes de cesar, como expuso durante la vista, lo cierto es que la nueva empresa se constituyó una vez que abandonó el cargo de administrador de FORESTAL DE PAZOS, por lo que hasta el momento en que constituyó la nueva no habría incurrido en conflicto con los intereses de la sociedad demandante, y no mediaría por tanto acción antijurídica encajable en el art. 228 e) de la LSC ".

La sentencia concluye que el examen de la acción social de responsabilidad recaerá sobre las actuaciones realizadas antes del cese del administrador, sin que exista prueba de las que se dicen ocurridas para influir indebidamente en las operaciones privadas y aprovecharse de oportunidades de negocio, aun cuando se acreditó que el demandado se llevó consigo una línea de teléfono móvil que pertenecía a la empresa. En consecuencia, desestimó la demanda por no estimar acreditado que la conducta del administrador haya supuesto un aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad. Con respecto de las acciones fundamentadas en la LCD entiende que se encuentran prescritas por transcurso de tiempo superior al plazo anual.

El recurso contra la sentencia interpuesto por la sociedad demandante alegó el error en la valoración de la prueba y la infracción legal para solicitar su revocación, negando la aludida prescripción.

El administrador demandado se opuso a la estimación del recurso de apelación.

Por último, debemos de subrayar que, aunque la demanda no indica con precisión si las acciones que en ella se ejercitan acumuladamente se han formulado todas ellas de forma principal, o bien, las apoyadas en la LCD lo son de forma subsidiaria a las fundamentadas en el TRLSC, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora lo ha clarificado convenientemente al expresar de forma indubitada que deberá entrarse en el estudio de las acciones de la LCD ejercitadas solo en el caso de desestimarse la primera, acumulándose tan solo a esta la acción de indemnización derivada de la propia responsabilidad del administrador demandado y la acción de anulación de los actos realizados con deslealtad de traspaso de la línea telefónica, como se indica en el propio suplico de la demanda. Por el contrario, de forma subsidiaria se ejercita la acción de declaración de actos desleales conforme a la LCD, con la acción de cesación.

SEGUNDO.-El deber de lealtad del administrador social y la acción social de responsabilidad

El deber de lealtad exige a los administradores de las sociedades de capital, conforme a lo dispuesto en el artículo 227.1 TRLSC, la obligación de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, de forma que habrá de anteponer siempre el interés de esta al suyo propio o de terceros.

La estructura normativa de las obligaciones de los administradores sitúa en el artículo 228 TRLSC las obligaciones básicas derivadas de ese deber de lealtad que les atañe, de forma que los apartados a) a d) determinan el comportamiento que este deber impone al administrador en el desempeño de su cargo, con especial referencia al deber de evitar situaciones de conflicto de interés, que desarrolla en el artículo siguiente. Y sobre esta base normativa, el legislador acoge la regla "ningún conflicto" que compele al administrador social a actuar preventivamente para evitarlo y, si llegara este a plantearse, habría de ponerlo en conocimiento de la sociedad para dar cumplimiento al principio de transparencia, aunque no existiese mala fe en su comportamiento ni perjuicio para la persona jurídica.

La STS de 17 de noviembre de 2020 ya indicó que "El régimen legal relativo al deber de lealtad es imperativo, sin perjuicio del régimen de dispensas previsto en la ley, y se impone a una regulación estatutaria que los limite indebidamente o que imposibilita la efectividad de dicho deber." Así, deja claro que no puede ser contradicho por los estatutos sociales en el sentido de restringir la eficacia de dicho carácter imperativo.

Además, la citada resolución también precisa que el sistema de cláusula general con varias subcláusulas ejemplificativas, que utiliza el TRLSC para regular el deber de lealtad de los administradores sociales, implica que el administrador social habrá vulnerado el deber de lealtad en aquellos supuestos en los que su conducta determine una situación de conflicto de intereses aunque no se ajuste necesariamente a alguno de los casos previstos en los distintos apartados del artículo 229.1 LSC. Y añade que la regulación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ya no se contenta, como sucedía en la anterior legislación, con que la situación de conflicto deba ser comunicada por el administrador a la sociedad y, en consecuencia, el administrador se abstenga en la votación del acuerdo en que tenga incidencia ese conflicto. La nueva regulación ha optado por la regla "ningún conflicto", regla preventiva conforme a la cual el administrador de la sociedad ha de procurar positivamente no hallarse en situación de conflicto con ella y evitar encontrarse en una posición tal que sus lealtades se encuentren divididas.

Por lo tanto, el deber de lealtad representa la necesidad de acatar la subordinación del interés del administrador cuando este se encuentre en una situación de conflicto con la sociedad de forma que, conforme al artículo 229.4 TRLSC, se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones referidos a la operación a la que el conflicto se refiera.

Por último, resta añadir que, en el caso de que el administrador haya cometido alguna de las conductas desleales que se indican en el texto legislativo, habrá de indemnizar los daños causados a la sociedad y anular los actos que hubiese podido celebrar en perjuicio de la sociedad conforme a lo dispuesto en el artículo 232 TRLSC, en el que se indica que "el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad". Esta previsión se completa con la del artículo 227.2 TRLSC, con arreglo a la cual "la infracción del deber de lealtad determinará no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador".

El artículo 239 TRLSC regula, tras indicar en el artículo 238.1 que la acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día, la legitimación de la minoría y establece que "El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general."

En suma, la regulación del deber de lealtad permite someter al escrutinio judicial la totalidad de los actos realizados por los administradores en el ejercicio de sus funciones, introduciendo como cláusula general el artículo 228 a) TRLSC que les impone la obligación de no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que han sido concedidas.

TERCERO.-Valoración probatoria

La valoración de la prueba practicada en las actuaciones nos conduce a disentir de la efectuada en la sentencia recurrida y de las conclusiones que en ella se alcanzan en cuanto considera que, en el supuesto enjuiciado, el administrador social no se ha colocado en una situación de conflicto con la propia sociedad que administra, incurriendo con ello en una conducta desleal.

Es el propio interrogatorio del administrador social el que acredita indubitadamente, por su propio reconocimiento, que traspasó, en su condición de administrador social, la línea telefónica de la empresa a su propia titularidad, con el único argumento de que había sido inicialmente su línea desde 2016 a 2018, año en que ya había sido traspasada a la sociedad; que la estuvo utilizando durante muchos años en su actividad empresarial; y, sin dar una respuesta convincente a esta sustracción por su parte de la línea telefónica de la sociedad, que habría de mantenerle en contacto con todos los clientes de la demandante pese a su inminente dimisión, mantuvo que se trataba de un modo de conexión con sus familiares lejanos.

Además, consta por los testimonios practicados en la vista que el número telefónico estaba rotulado en los vehículos de la empresa y que era conocido por sus clientes, cuyo especial régimen de contratación, como contratación directa de entidades públicas en muchas ocasiones, de las que recibían las correspondientes invitaciones que les permitían realizar sus propuestas y presupuestos, hacía especialmente relevante que los organismos públicos o las grandes empresas de ingeniería como Acciona, conociesen el número de teléfono de la empresa. Además, los testigos aclararon que el demandado, Sr. Lorenzo, no era un mero tractorista, sino que se ocupaba directamente de la dirección de la sociedad demandante, como él también reconoció en el juicio verbal núm. 279/17 ante el juzgado de primera instancia núm. 6 de A Coruña. No podemos desconocer que existían otros medios de comunicación de los clientes con los servicios de la sociedad, como el correo electrónico, pero ha quedado demostrado por los testimonios practicados que la línea telefónica que solía atender el Sr. Lorenzo se hallaba a constante disposición de los clientes.

El interrogatorio del demandado y el testimonio de su esposa, con quien fundó posteriormente una sociedad destinada al mismo objeto social que la demandante, no ofreció razón coherente acerca de la razón del traspaso de la línea telefónica de la sociedad a su nombre, evidenciando claramente que se colocó en una situación de conflicto de intereses con la sociedad, hasta el punto de que concurrió inmediatamente a ofertar sus trabajos a los antiguos clientes de la sociedad con el número de teléfono que esta venía utilizando. Se observa, así, que algunos de los clientes de la demandante pasan a ser clientes de la sociedad demandada sin solución de continuidad, valiéndose del número telefónico que pertenecía con anterioridad a la sociedad puesto que figura en los presupuestos remitidos al Arsenal de Ferrol y en el membrete de las cartas (prueba documental aportada por la actora) de la nueva sociedad mercantil, MOLIME VIALES SL, cuya administradora es la esposa del demandado.

Debemos de tener en cuenta que el Sr. Lorenzo cesó como administrador social de la demandada el 28 de noviembre de 2016, inscribiendo su cese el 20 de diciembre y constituyó con su esposa la sociedad mercantil MOLIME VIALES SL el siguiente 15 de diciembre, que inscribió en el Registro Mercantil el 21 de diciembre. Así, resulta relevante la prueba documental obrante en las actuaciones consistente en las invitaciones dirigidas a esta última sociedad para que presentase su presupuesto de contratación el día 20 de diciembre. Desde 2017, MOLIME VIALES SL contrató con Intendencia de Ferrol, Ayuntamiento de Betanzos y de A Coruña, anteriores clientes de FORESTAL DE PAZOS SL, que dejaron de contratar con esta. También en 2017 otros clientes pasaron a serlo de MOLIME VIALES SL, esto es, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS SL, CONCESIONARIA SANTIAGO BRIÓN SA y SAMSIC IBERIA SL. En 2018, VALORIZA dejó de ser cliente de FORESTAL DE PAZOS SL y pasó a MOLIME VIALES SL.

De lo expuesto, hemos de concluir necesariamente que el Sr. Lorenzo se situó deliberadamente, mientras aún era administrador social de la demandante, en una situación de conflicto de interés con la empresa que administraba, aprovechando las oportunidades de negocio que pertenecían a la sociedad, eludiendo realizar cualquier comunicación a esta para mantenerla informada de sus actos en el ejercicio de su debida transparencia, y sin solicitar la correspondiente dispensa, con clara infracción del deber de lealtad previsto en el artículo 228, incurriendo en las prohibiciones del artículo 229 b) y d) TRLSC, de forma que ocultó a la sociedad que administraba el traspaso de la línea telefónica a su propia titularidad y empezó a derivar a los clientes hacia la nueva sociedad que pensaba constituir en el momento de comunicar su cese.

La STS núm. 695/2015, de 11 de diciembre, ya indicaba que "el deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad".

En atención a las anteriores manifestaciones, procede la estimación del recurso para acoger el pedimento principal de la demanda declarando la actuación desleal del administrador social de la demandante Sr. Lorenzo y procede enjuiciar el daño causado a la sociedad.

CUARTO.-Requisitos de la acción social de responsabilidad como acción de daños

Hemos de partir de que la acción social de responsabilidad se configura como una acción indemnizatoria que pretende el resarcimiento del patrimonio social, lesionado a consecuencia de una conducta negligente o desleal de los administradores sociales. Su contenido patrimonial se dirige a que el patrimonio de los administradores responda de la merma sufrida en el patrimonio social como consecuencia de la conducta ilícita de estos.

En lo que concierne a los presupuestos para que prospere la acción social de responsabilidad, su ejercicio ha de implicar, por tanto, un examen de las concretas conductas del administrador de las que se pretende la derivación de la responsabilidad, dado que el primero de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia es el que se refiere a la acción u omisión ilícita de este.

Así el Tribunal Supremo, en sus resoluciones sobre acción social ejercitada frente a los administradores societarios, se ha ocupado de conductas tales como la solicitud de un préstamo que se deja de aplicar a los fines de la sociedad, o la cesión arrendaticia que impide a la sociedad explotar por sí misma el local, adjudicación de contratos tramitados por la sociedad y adjudicados al administrador cesado, inmediatamente después del cese, apropiándose de la oportunidad de negocio de la sociedad demandante, desvío o traspaso de la mayor parte de la clientela de la sociedad a otra sociedad, cobro improcedente de retribuciones, entre otras.

La jurisprudencia exige, además de la acción u omisión ilícita, la concurrencia de otros presupuestos, como establece la STS de 10 de mayo de 2017, cuando declara la necesidad de constatar los siguientes requisitos: "un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño."

Además, el artículo 227.2 establece que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

Conforme a lo establecido en el artículo 456.1 LEC, tras la revisión de las alegaciones vertidas por las partes en sus respectivos escritos, y la valoración de la prueba practicada, hemos de concluir que en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para la estimación de la acción social ejercitada ya que ha quedado acreditado que la conducta del administrador demandado incurrió claramente en deslealtad al situarse en conflicto de interés con la sociedad y dar prioridad al suyo propio, provocando que algunos de los clientes de la sociedad demandante pasasen a ser clientes de la nueva sociedad constituida por el demandado.

El informe pericial aportado a las actuaciones (CROWE HORWATH), ratificado por su autor, acude al método económico de la estimación del beneficio neto (ingresos menos gastos) que FORESTAL DE PAZOS SL habría obtenido en los ejercicios 2017 y 2018 de no haberse realizado la conducta desleal por el demandado, atendiendo a la facturación con sus tres principales clientes.

El perito considera verificable el perjuicio económico consistente en dejar de contratar con tres de sus principales clientes (Intendencia de Ferrol, Ayuntamiento de Betanzos y de A Coruña) desde 2017. Para ello parte de la facturación de los ejercicios 2016 y 2017 respecto de los referidos clientes y les aplica coeficientes correctores de 1/3 y 2/3 respectivamente. Para los gastos incurridos se parte de los señalados para el 2016 por la contabilidad con la estructura de costes de 2015. La propia pericial indica que "además, en el análisis realizado, hemos extrapolado para únicamente un año debido a la ausencia de contratos con los clientes. En dicho caso solamente serían reclamables los 97.816,70 euros del año 2017. Sin embargo, no consideramos que esta opción sea la que refleje de forma adecuada el lucro cesante de la entidad puesto que, al tratarse de clientes recurrentes de acuerdo a lo comentado por la Sociedad, no habría razones para que abandonaran de forma abrupta la cartera de la Sociedad, es decir, que alterasen el devenir esperado del negocio".

El escrito de oposición del recurso ataca el informe pericial por no haber sido cotejados sus datos sin que sus importes coincidan con documentos públicos relevantes como las CCAA o los modelos 347, indicando que ha incluido como gasto la factura de reparación de maquinaria abonada por MOLIME VIALES y por ocupar una escasa muestra de los datos totales. En suma, considera desproporcionado que la recurrente dé tan gran virtualidad a la sustracción de la línea telefónica para impedir la contratación de la demandada con sus principales clientes.

Por el contrario, estimamos que, acreditada la conducta desleal del demandado, quien previamente realizaba en la empresa actividades concretas de contratación con los organismos públicos y grandes empresas, se demuestra también que, antes de abandonar su función de administrador social, decidió, en claro conflicto de intereses con la empresa que administraba, con infracción de la norma prevista en el artículo 29 b y d TRLSC, asegurarse la contratación de anteriores clientes de la demandante mediante el traspaso de la línea telefónica que usaba la sociedad en su actividad empresarial y constituir una nueva sociedad a la que derivar a los clientes más rentables, de forma que incluso antes de su inscripción registral, ya contaba con clientes importantes de su competidora, con claro aprovechamiento de las operaciones de negocio de la demandante.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda, condenando al demandado por la infracción del deber de lealtad que le correspondía como administrador social de la demandada al pago a la sociedad FORESTAL DE PAZOS SL de la suma de 97616,7 euros y sus intereses legales desde la interposición de la demanda que cuantifica correctamente el daño causado a la demandante conforme al informe pericial practicado en autos pues presta especial atención a la pérdida del incremento patrimonial neto desde que tuvo lugar la constatada pérdida de tres de los clientes principales mediante una estimación del beneficio neto, pérdida que se refleja de una forma abrupta, tal como ocurrió en la realidad. Consideramos que, una vez transcurrido el primer año de funcionamiento de la nueva sociedad del Sr. Lorenzo, la demandante, tras un primer momento de investigación sobre lo ocurrido, habrá podido comunicar a sus clientes nuevamente sus ofertas y los canales de comunicación por vía telefónica u otros medios, de forma que no se fundamenta convenientemente en el informe que la indemnización deba superar un ejercicio económico en el que ya se ha reflejado claramente el daño causado a la demandante. No podamos apreciar que el efecto dañino se prolongue por un tiempo superior a un ejercicio económico porque ni existen encargos cuyo cumplimiento suponga una gran inversión a lo largo del tiempo, ni se justifica de otro modo por el perito.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 232 TRLSC procede la anulación del traspaso de la línea telefónica de la entidad demandante al demandado.

QUINTO.-Costas de la instancia

De conformidad con el artículo 394 LEC, la estimación parcial de la demanda implica que no haya de hacerse especial condena a ninguno de los litigantes.

SEXTO.-Costas procesales del recurso y depósito

La estimación del recurso determina que no se realice especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Acordamos la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,