Sentencia Civil 147/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 386/2024 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación.

La parte demandada ha recurrido en apelación la sentencia citada sustancialmente por los siguientes motivos:

En primer lugar, por la indebida desestimación en primera instancia de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la contestación con respecto a D. Genaro y D. Juan Francisco, toda vez que entiende la parte apelante que Buildingcenter S.A.U. (parte demandante) debió haber dirigido su demanda, no frente a Dª. Claudia y demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Dúrcal (Granada), sino frente a todas las personas mayores de edad que habitaban la referida vivienda, respecto de la ejercitaba la acción prevista en el artículo 250.17ª de la LEC, cuyos datos identificativos y circunstancias conocía según acredita con la documentación acompañada a su escrito de contestación a la demanda. Así, respecto a D. Genaro, presume la recurrente que la demandante debía conocer que habitaba la vivienda citada por haber sido ejecutado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 18/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, del que trae causa el título de propiedad de la demandante. Y, a propósito de D. Juan Francisco, porque la copia de su DNI fue presentada por la propia recurrente ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, al solicitar el reconocimiento de su situación de especial vulnerabilidad, y que, también le fue enviada por la apelante. En apoyo de tal motivo cita la STS nº 719/2021, de fecha 5 de octubre.

Como segundo motivo del recuso de apelación, se alega la existencia de un fraude de ley cometido por la parte actora al eludir de forma premeditada la obtención de la posesión de la vivienda a través del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria en el que era parte, para proceder seguidamente a interponer un procedimiento especial, sumario, privilegiado y cautelar (previsto en el art. 250.1.7 LEC) , persiguiendo como resultado eludir la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, así como el Real Decreto-Ley 6/2020 y sus posteriores moratorias hasta diciembre de 2024. Estrategia llevada a cabo por la parte demandante con manifiesto abuso de derecho y que entraña fraude de ley. Motivo relacionado con la idoneidad del presente procedimiento en orden a obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La parte apelada, por su parte, se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.- Primer motivo del recurso de apelación. Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se ha adelantado que, en primer lugar, se recurre en apelación la Sentencia de fecha 2 de abril de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, por la indebida desestimación en primera instancia de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la contestación a la demanda con respecto a D. Genaro y D. Juan Francisco, toda vez que entiende la parte apelante que Buildingcenter S.A.U. (parte demandante) debió haber dirigido su demanda, no frente a Dª. Claudia y demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Dúrcal (Granada), sino frente a todas las personas mayores de edad que habitaban la referida vivienda, respecto de la ejercitaba la acción prevista en el artículo 250.17ª de la LEC, cuyos datos identificativos y circunstancias conocía según acredita con la documentación acompañada a su escrito de contestación a la demanda.

Respecto a D. Genaro, presume la recurrente que Buildingcenter S.A.U. debía conocer que habitaba la vivienda citada por haber sido ejecutado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 18/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, del que trae causa su título de propiedad y en que Buildingcenter S.A.U. resultó adjudicatario. Y, a propósito de D. Juan Francisco, porque considera la recurrente que la copia de su DNI fue presentada por la misma ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, al solicitar el reconocimiento de su situación de especial vulnerabilidad, y que, también le fue enviada a la actora por la apelante.

Tal motivo ha de ser desestimado. Y ello, porque esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada en Sentencia de fecha 11 de abril de 2023 ( Roj: SAP GR 260/2023 - ECLI:ES:APGR:2023:260), en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa en el que también se ejercitó la acción prevista en el artículo 41 LH en relación con el artículo 250.1.7 de la LEC y en que se identificada a uno de los demandados por su nombre y apellidos interponiéndose la demanda, además, frente a los ignorados ocupantes de una vivienda, declaró lo siguiente:

<< TERCERO.- Dicho lo anterior, el recurso de apelación se circunscribe a la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario y ello con fundamento de no haberse identificado a los "ignorados ocupantes" de la vivienda a los que se demanda, con la posible indefensión que esto les pudiera ocasionar.

El Art 250,1 , 7º de la LEC señala que las demandas de protección de los derechos reales inscritos se dirigirán frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o pertubación. A tal efecto, la demanda se interpone contra Dª Herminia y "los demás ocupantes, en su caso, ignorados por esta parte." Dicha forma de demandar e identificar a la parte demandada no es defectuosa ni contraria a las normas procesales. Así lo viene declarando esta Sala para los procedimientos de desahucio por precario, de similar finalidad al presente, en autos de 3-4-2009, 26-4-2013 y 11-9-2020: "acerca de la determinación de la persona contra la que se dirige la demanda el Art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en ésta habrán de consignarse "los datos y circunstancias de identificación" del demandado , lo que habrá de completarse con lo dispuesto en el Art. 155 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil de que el demandante deberá indicar "cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste". Esto significa que no es necesario identificar al interpelado con sus exactos nombres y apellidos sino que podrá realizarse en base a otros datos y circunstancias ....Acerca de la incidencia que en esta cuestión haya podido tener la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/2018 se ha pronunciado esta Sala en los autos de 23-11-2018 , 28-6- 2019 y 17- 1-2020 al señalar: "la modificación introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/2018 de 11 de junio en los Arts. 437 y 441 no ha supuesto alteración de lo antes expuesto. La posibilidad en el caso de los procedimientos de recuperación de la posesión a que se refiere el párrafo 2o del numeral 4 del apartado 1 del Art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de dirigir la demanda genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, no viene contemplada exclusivamente para este supuesto, ni excluye que puedan hacerse en otros procedimientos, en este caso, el de desahucio por precario, por aplicación de los Arts. 399 , 437 y 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al contrario, la notificación o emplazamiento prevista en el Art. 441.1 bis a quien se encuentre habitando aquella y a los ignorados ocupantes, con identificación de los mismos por quien realice el acto de comunicación, incluso acompañado por los agentes de la autoridad, es perfectamente extrapolable a los demás supuestos en que, dirigida la demanda contra los desconocidos ocupantes, puedan estos ser identificados por el órgano judicial antes de emplazamiento o con ocasión del mismo, adoptando las medidas necesarias para ello".>>

Además de los anterior, esto es, de considerar acertada la forma de demandar efectuada por Buildincenter S.A.U., en el caso de autos si, en efecto, existían otros ocupantes de la vivienda respecto de la que se ejercita la acción prevista en el artículo 250.1.7 de la LEC y aquéllos tenían conocimiento del presente procedimiento por la propia recurrente (que según se dice es pareja y madre de las personas respecto de quienes se interesa la falta de litisconsorcio pasivo necesario), se podrían haber personado en el presente procedimiento y no lo han hecho. Por otro lado, tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite que las personas indicadas ocupen la vivienda sita en la DIRECCION000 de Dúrcal (Granada); hubiera bastado a tales efectos con un certificado actualizado de empadronamiento.

Procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Segundo motivo de apelación. Fraude de ley e idoneidad del presente procedimiento en orden a obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Como segundo motivo del recuso de apelación, se alega la existencia de un fraude de ley cometido por la parte actora al eludir de forma premeditada la obtención de la posesión de la vivienda a través del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria en el que era parte, para proceder seguidamente a interponer un procedimiento especial, sumario, privilegiado y cautelar (previsto en el art. 250.1.7 LEC) , persiguiendo como resultado eludir la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, así como el Real Decreto-Ley 6/2020 y sus posteriores moratorias hasta diciembre de 2024. Estrategia llevada a cabo por la demandante, según alega la parte recurrente, con manifiesto abuso de derecho y fraude de ley. Motivo relacionado con la idoneidad del presente procedimiento en orden a obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Tal motivo, sin embargo, ha de correr mejor suerte que el anterior y ser estimado al ser aplicable el criterio ya consolidado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a casos similares al que ahora nos ocupa, en los que se ejercita la acción de desahucio por precario como vehículo para eludir la aplicación a los deudores hipotecarios de los beneficios que la Ley les confiere, que es de plena aplicación al caso del ejercicio de la acción de protección de los derechos reales inscritos con igual finalidad fraudulenta.

A propósito de esta cuestión la STS, de Pleno, de fecha 7 de septiembre de 2023 ( Roj: STS 3610/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3610) declaró lo siguiente:

<< QUINTO.-Decisión de la sala. El juicio de precario no es idóneo para obtener el lanzamiento del deudor ejecutado ocupante del inmueble por quien no puede ser considerado un tercero ajeno al ejecutante. Estimación

1.- La cuestión controvertida. El objeto de la controversia en el presente recurso gira en torno a dos cuestiones. La primera se refiere a la idoneidad del procedimiento de desahucio por precario para obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda, objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando (i) esos deudores son potenciales beneficiarios de la suspensión de los lanzamientos prevista en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , a favor de los deudores en situación de vulnerabilidad (siempre que cumplan los requisitos del art. 2 de esta ley ), y (ii) quien promueve el pronunciamiento judicial de condena a cesar en el acto posesorio no es el acreedor ejecutante, u otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, sino un tercero que no tuvo intervención alguna en dicho procedimiento especial y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental.

La segunda cuestión controvertida se concreta en dilucidar si la sociedad demandante en este procedimiento ( DIRECCION001) puede ser considerada o no como un tercero de buena fe que adquirió su título dominical sobre la vivienda ejecutada fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.-Obligación de entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

2.1. La primera de las citadas cuestiones fue abordada por la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 771/2022, de 9 de noviembre , en la que fijamos una doctrina que, en lo sustancial, ha sido reiterada por las sentencias 515/2023, de 19 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , y que ahora procede mantener. Al analizar la cuestión, tras exponer el régimen legal derivado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, distinguíamos entre los supuestos en que el demandante en el juicio de desahucio fuese el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no) o un tercero que hubiese adquirido su título de dominio fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.2. Para el primer caso, concluíamos que el juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.>>

Además de lo anterior, en casos como el que ahora nos concierne, la estimación de la demanda supondría vulnerar el derecho al Juez Natural predeterminado por la Ley, pues es al Juez de la ejecución hipotecaria al que le corresponde decidir en el incidente correspondiente sobre la eventual situación de vulnerabilidad del deudor y sobre la suspensión de un lanzamiento que tiene su sede natural en el procedimiento de ejecución.

Por tanto, en base a la jurisprudencia expuesta, procede estimar el segundo motivo del recurso de apelación y revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la ahora demandante, Buildingcenter S.A.U., resultó adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 18/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada de la finca respecto de la que se ejercita la demanda, tal y como se desprende de los documentos nº 1 de la demanda, nº 2 de la contestación y, así lo reconoce la misma actora en su escrito de demanda. Procedimiento en que una de las deudoras hipotecarias y ejecutada es la ahora recurrente Dª. Claudia. Y ello, dado que el procedimiento previsto en el artículo 250.1.7 de la LEC no es un procedimiento idóneo, en un supuesto como el de autos, para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el artículo 675 LEC, y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado.

QUINTO.- Costas primera instancia.

La desestimación de la demanda comporta que deban imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandante, a tenor del artículo 394.1 LEC.

SEXTO.- Costas segunda instancia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la parcial estimación del recurso de apelación no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Depósito.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimo quinta de la LOPJ, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,